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Aspectos Clave del Poceso de Diligencia Debida en las Adquisiciones de Empresas

Aspectos Clave del Poceso de Diligencia Debida en las Adquisiciones de Empresas

Este texto se ocupa de los aspectos clave del proceso de diligencia debida en las fusiones y adquisiciones de empresas.

La intersección de la diligencia debida y la gobernanza en las fusiones y adquisiciones

La diligencia debida debe ser importante, pero la actividad de fusiones y adquisiciones (F&A) puede ser un componente importante -incluso crítico- para la estrategia de crecimiento de una empresa. Una adquisición exitosa puede ayudar a una empresa a dar un salto cualitativo en términos de presencia en el mercado, rellenar huecos en la cartera de productos o servicios de una empresa y mejorar la rentabilidad y otras métricas de rendimiento. Por otro lado, las transacciones que finalmente no rinden como se esperaba, incluso si no proporcionan rendimientos positivos o dan lugar a grandes sorpresas negativas, pueden causar graves daños a las empresas y a sus consejos de administración, desde litigios hasta la destitución de directivos e incluso de miembros del consejo. En 2015, a través de demandas judiciales, los accionistas impugnaron el 65% de las operaciones de fusión y adquisición valoradas en más de 100 millones de dólares o más, en las que participaron empresas constituidas en Delaware.

Dadas las posibles consecuencias de las fusiones y adquisiciones para las empresas y sus consejos de administración, los consejeros tienen interés en supervisar el proceso de la transacción desde una fase temprana hasta la integración posterior al cierre. Un aspecto crítico de esta responsabilidad de supervisión está relacionado con el proceso de diligencia debida. Concretamente, los consejos deben tratar de cerciorarse de que la dirección lleva a cabo un sólido proceso de diligencia debida diseñado para detectar posibles riesgos y consideraciones de valoración, evaluar su magnitud y la probabilidad de que se produzcan, considerar si es posible mitigarlos y responder en consecuencia. En otras palabras, la diligencia debida bien hecha puede proporcionar una visión significativa de la empresa objetivo y permite una evaluación más informada de los riesgos potenciales y los beneficios previstos de la transacción. Así pues, a la junta directiva le interesa subrayar la importancia de un proceso de diligencia bien pensado y facilitarlo.

A lo largo de los años, los profesionales de las fusiones y adquisiciones en los ámbitos jurídico, contable y otros han oído citar razones por las que la diligencia debida no es una necesidad:

  • Calendario
  • Coste
  • Conocimiento existente del sector
  • No ver el valor de la diligencia debida

Por qué debe considerarse la diligencia debida

Las transacciones que se someten a un proceso de diligencia debida tienen más probabilidades de tener éxito 2 que las que no lo hacen. Algunas de las principales razones por las que la diligencia debida es imprescindible son las siguientes:

  • Sesgo inherente: Tanto los compradores como los vendedores pueden ser inherentemente sesgados (aunque sea involuntariamente). Los vendedores suelen presentar previsiones optimistas y/o basar sus previsiones en hipótesis de crecimiento que pueden ser poco realistas. Los compradores pueden ser poco realistas sobre el alcance de las sinergias y la velocidad con la que pueden lograrse. (Esto puede ser especialmente cierto cuando el adquirente es una empresa pública obligada a divulgar información financiera pro forma)
  • Incentivos: Las partes de una transacción -ejecutivos y otros empleados tanto del comprador como del vendedor-, así como algunos de sus asesores externos, pueden recibir pagos considerables si la transacción se cierra, y pueden sufrir un recorte, o recibir poco o nada, si no lo hace.
  • Información financiera inexacta: Incluso si se prepara con la mejor de las intenciones, la información financiera puede ser incompleta, inexacta o engañosa, debido a las innumerables dificultades que entraña la identificación de contingencias, asuntos no recurrentes, los resultados de cuestiones fiscales y otros elementos relacionados.
  • Beneficios en la negociación: La diligencia debida puede facilitar una mejor negociación de los términos del acuerdo, como los relativos a los objetivos y definiciones del capital circulante neto, las definiciones de la deuda neta y las asignaciones óptimas de los beneficios y exposiciones fiscales. Una comprensión completa de los beneficios y exposiciones fiscales puede llevar a renegociar los términos y la estructura del acuerdo para lograr los beneficios fiscales deseados.
  • Análisis de riesgos: La diligencia debida puede descubrir exposiciones potenciales en áreas como la responsabilidad por productos defectuosos, problemas medioambientales y el cumplimiento de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, que pueden convertir incluso una transacción pequeña en una «apuesta por la empresa».
    Imposibilidad de buscar/obtener una restitución: Una vez completada la transacción no suele haber nadie a quien culpar y ninguna parte a la que pedir u obtener restitución por problemas descubiertos después de los hechos.

Es importante señalar que incluso cuando la diligencia debida no descubre preocupaciones significativas o problemas en la transacción, puede no obstante afectar a los aspectos básicos de la transacción: la valoración y el precio. Por ejemplo, el proceso de diligencia debida puede arrojar información sobre asuntos como la liberación de reservas u otras partidas no recurrentes, la exposición fiscal, el pago de prestaciones u otras obligaciones financieras, que individual o acumulativamente pueden brindar al comprador la oportunidad de renegociar aspectos fundamentales como el precio de compra y las posibles fianzas o retenciones. En caso de que la renegociación no sea factible o no tenga éxito, el comprador se encontrará con mejor información para decidir si sigue adelante con la transacción al precio original. Una diligencia debida minuciosa no hará per se que una transacción tenga éxito; sin embargo, puede ayudar a exponer y mitigar una serie de amenazas y riesgos potenciales para una transacción exitosa y conducir a una fijación de precios, valoración o ajustes necesarios mejor informados.

El papel del consejo y de los comités

Como cuestión de gobierno corporativo, el papel del consejo en el proceso de fusión y adquisición es el de supervisión.
Lo ideal sería que los consejos de administración y los equipos directivos colaboraran para facilitar un proceso exhaustivo de diligencia debida.
Dados los riesgos potenciales inherentes a cualquier adquisición, los consejos de administración y los equipos directivos deben trabajar juntos para garantizar que el proceso de diligencia debida se lleve a cabo con éxito

Elementos clave de la diligencia debida

La diligencia debida es un concepto amplio que puede abarcar un número significativo de áreas, como se destaca a continuación. La diligencia debida puede llevarse a cabo de diferentes maneras, por ejemplo, por equipos internos, asesores externos, especialistas, agentes experimentados/senior de la industria o, como suele ser el caso, por una combinación de los anteriores, aprovechando los conocimientos del comprador con la profunda experiencia en transacciones de los profesionales de las fusiones y adquisiciones y de la industria.

Muchas empresas enfocan la diligencia como un análisis de alto nivel limitado a la búsqueda de «banderas rojas», «deal killers» o defectos fatales. Aunque ese puede ser un punto de partida adecuado en función del tiempo y el coste, un enfoque exhaustivo incluye un análisis más detallado de la información, la industria y las perspectivas económicas del objetivo. Más allá del análisis de los defectos fatales, la diligencia debida puede sacar a la luz perspectivas, riesgos y exposiciones fundamentales que pueden tener un impacto significativo en la valoración, los términos del acuerdo de transacción, los riesgos de cultura/personas, la tecnología, las operaciones o el entorno normativo que pueden cambiar materialmente el interés de un comprador en la operación o su valoración de la misma. Un proceso estructurado de diligencia debida también puede ayudar a la dirección a evaluar las probabilidades de éxito y a limitar las sorpresas durante el periodo posterior a la transacción.

Aunque no se trata de una lista exhaustiva, a continuación se indican los flujos de trabajo más críticos que deben tenerse en cuenta en un proceso de diligencia debida exhaustivo.

  • La diligencia comercial/operativa ayuda a los compradores a comprender los segmentos de mercado en los que opera el objetivo, el sector y las perspectivas empresariales de sus productos, sus principales competidores y la eficacia de su modelo operativo. La diligencia debida comercial puede ser crítica cuando la adquisición se produce en un área nueva para el comprador, y debe implicar una investigación primaria y secundaria detallada, así como entrevistas o encuestas a competidores, proveedores y clientes. La diligencia debida operativa puede abarcar áreas funcionales clave del objetivo, incluidas las ventas, el marketing, las operaciones y la tecnología, y evalúa el estado actual de cada una de ellas, identificando lagunas, la capacidad de apoyar el crecimiento futuro y el nivel de inversión que puede ser necesario.
  • La diligencia legal examina las posibles exposiciones y riesgos legales, incluyendo normalmente una revisión de los acuerdos comerciales clave, la propiedad intelectual y los contratos. La participación del abogado en la diligencia debida general es crucial en la negociación y redacción del acuerdo de adquisición, los acuerdos de servicios de transición y la necesidad de indemnizaciones, fianzas y mecanismos de compensación posteriores a la adquisición (por ejemplo, cláusulas de ajuste del capital circulante neto/deuda neta).
  • La diligencia financiera y contable suele incluir un análisis detallado de los estados financieros auditados, la información financiera histórica mensual o trimestral, la lectura de los documentos de trabajo de la auditoría, el análisis de los detalles que respaldan la información financiera disponible al público, así como entrevistas con la dirección financiera y los auditores externos. Este proceso puede arrojar observaciones significativas sobre los beneficios del objetivo (como las actividades no recurrentes o de una sola vez y la liberación de reservas), y perspectivas sobre las necesidades de capital circulante neto tras la transacción, y puede arrojar luz sobre las exposiciones al endeudamiento y las tendencias en los resultados operativos y los gastos de capital, entre otras áreas.
  • La diligencia fiscal proporciona una inmersión profunda en el perfil fiscal del objetivo -incluyendo tanto las exposiciones fiscales potenciales como los atributos fiscales disponibles (pérdidas operativas netas, créditos, etc.)- mediante el análisis de las declaraciones fiscales significativas, los estados financieros y la información de apoyo, así como la realización de entrevistas con la dirección y los asesores fiscales. La diligencia fiscal suele centrarse en las áreas de impuestos sobre la renta y no sobre la renta de EE.UU. (y, si procede, de fuera de EE.UU.), incluidas las partidas de impuestos sobre ventas y uso, sobre el empleo/nóminas, sobre la propiedad y sobre transmisiones patrimoniales. También puede proporcionar información sobre la base fiscal amortizable/depreciable posterior a la adquisición, que probablemente ayudará al adquirente a estimar futuras obligaciones fiscales en efectivo, y a menudo es un ejercicio valioso en términos de identificación de oportunidades de estructuración para la transacción.
  • La diligencia debida en materia de prestaciones a los empleados y recursos humanos suele incluir una revisión detallada de las relaciones de la empresa con sus empleados, como los acuerdos sindicales, las prestaciones periódicas, la remuneración de los ejecutivos y las obligaciones posteriores a la contratación. Además de eliminar riesgos, puede ayudar a identificar los cambios en la estructura de costes que pueden producirse si los empleados del objetivo se unen a los planes de beneficios del comprador tras la adquisición.
  • La diligencia debida en relación con la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero puede incluir una evaluación de las políticas y procedimientos para mitigar el riesgo de soborno en el extranjero y una revisión de la información sobre pagos para evaluar y, en caso necesario, mitigar las exposiciones posteriores a la adquisición derivadas de infracciones del cumplimiento anteriores a la adquisición.
  • La diligencia debida en materia de reputación puede incluir la comprobación de los antecedentes del objetivo, sus accionistas y ejecutivos clave. Los casos anteriores de fraude, corrupción, blanqueo de dinero, cumplimiento de las normas comerciales, laborales y de seguridad de los productos u otras cuestiones adversas pueden identificarse mediante una investigación de diligencia debida centrada en la integridad. Los registros públicos también pueden revelar banderas rojas financieras como quiebras, embargos preventivos y litigios excesivos para la empresa y/o sus directivos.
  • La diligencia debida de integración y sinergia se centra en analizar cómo es probable que los negocios se unan tras el cierre y los beneficios potenciales y costes relacionados de llevar a cabo una integración de los negocios. Normalmente se centra en las áreas de ventas, generales y administrativas (SG&A) de una empresa, como finanzas, jurídico, tecnología de la información, recursos humanos y otras áreas habilitadoras, pero, cuando proceda, también debe incluir los impactos potenciales sobre los ingresos y el coste de las ventas. Una diligencia adecuada puede dar lugar a una estimación más sólida de las sinergias previstas y de los costes de integración relacionados, así como ayudar a identificar cualquier des-sinergia en la combinación de los negocios.
  • La diligencia debida en materia de seguros, la diligencia debida en materia medioambiental y la diligencia debida en materia de ingeniería son otras corrientes de trabajo comunes en un enfoque típico de diligencia debida y se centran en las exposiciones en estas áreas, así como en los cambios potenciales en los costes de ejecución tras la adquisición.

El papel del consejo y los comités

Como cuestión de gobierno corporativo, el papel del consejo en el proceso de fusión y adquisición es el de supervisión; en otras palabras, no se espera que el consejo lleve a cabo por sí mismo la diligencia debida, y normalmente no debería hacerlo. Más bien, debe atraer la supervisión del proceso.

El consejo está especialmente cualificado para supervisar el proceso de diligencia debida. Los consejos de las empresas públicas actuales son independientes de la dirección y suelen estar en la mejor posición para cuestionar y desafiar adecuadamente a la dirección. Además, los consejos no tienen los incentivos financieros, como las primas de finalización o los honorarios de éxito (o la falta de ellos) que pueden crear prejuicios por parte de la dirección, los banqueros de inversión y/u otros asesores externos mientras llevan a cabo la diligencia debida.

El papel de los comités del consejo de administración en el proceso de diligencia debida puede ser más complejo. Dependiendo de la naturaleza de las empresas, de su sector y de otros factores, puede tener sentido que uno o más comités se dediquen a una supervisión más intensa de determinadas áreas del proceso de diligencia debida; por ejemplo, en un sector muy regulado, un comité responsable del cumplimiento de la normativa podría supervisar mejor esa área. Sin embargo, la supervisión por comités puede ser problemática, ya que no existe un comité en condiciones de evaluar todos los riesgos, y el tiempo adicional que supone pasar por los comités puede ralentizar el proceso. Además, repartir la supervisión de la diligencia debida entre varios comités puede crear un riesgo de «balcanización» del propio comité, en el que cada comité realiza sus propias investigaciones, pero los «puntos» pueden no estar conectados.

Según un informe publicado en 2013, el 75% de los encuestados afirmó que su empresa tiene un proceso de aprobación de fusiones y adquisiciones claramente definido, de los cuales el 54% indicó que sus consejos deben aprobar todas las transacciones de fusiones y adquisiciones y el 82% de los encuestados indicó que su consejo aprobó transacciones de fusiones y adquisiciones de hasta 50 millones de dólares. El proceso de fusiones y adquisiciones debe estar diseñado para beneficiarse de la aportación experimentada de directores veteranos en los momentos adecuados, y facilitar que el consejo esté debidamente informado durante todo el proceso para que pueda cumplir con sus responsabilidades de supervisión y su deber de diligencia para con los accionistas.

Enfoques prácticos de la supervisión de la diligencia debida por parte del consejo de administración

Lo ideal sería que los consejos de administración y los directivos colaboraran para facilitar un proceso de diligencia debida exhaustivo. Cada proceso de diligencia debida será diferente, he aquí algunos pasos prácticos que pueden ayudar a mejorar la probabilidad de éxito:

  • La dirección debe informar al consejo de la adquisición pendiente en una fase temprana, incluyendo una evaluación inicial de los riesgos y beneficios previstos, su enfoque de la valoración, su plan de diligencia debida y el calendario de la transacción, entre otras cuestiones.
  • El consejo debe determinar su papel de supervisión apropiado (y el de sus comités) en el proceso de diligencia debida, basándose en el tamaño de la transacción, las áreas de riesgo previstas y otras cuestiones, teniendo en cuenta que en algún momento el consejo en pleno debe evaluar la transacción y actuar al respecto.
  • Al considerar la contratación de asesores externos, el consejo debe tener en cuenta tanto factores tangibles -por ejemplo, la experiencia y los conocimientos de los asesores sobre el sector y otras áreas relevantes para la transacción y los incentivos financieros (como los honorarios de éxito o los recortes de honorarios) que podrían influir en el asesoramiento prestado y las percepciones sobre la calidad del asesoramiento- como factores intangibles, como si el consejo y la dirección sienten que pueden confiar en un asesor. En algunos casos, puede ser aconsejable contratar asesores adicionales (por ejemplo, si resulta necesario obtener valoraciones/opiniones de imparcialidad adicionales). El consejo también debe considerar la posibilidad de supervisar la actuación de los asesores externos de la empresa, ya que la confianza en los asesores puede ponerse en tela de juicio si el asesoramiento prestado se considera más tarde inadecuado.
  • La dirección debe mantener informada a la junta de la transacción de forma continua. Entre otras cosas, el examen y la consideración periódicos de la transacción por parte del consejo le ayudarán a cumplir con su deber fiduciario de «diligencia debida» a la hora de evaluar los méritos y los riesgos de la transacción, haciendo menos probable que el consejo sea considerado responsable si la transacción no sale bien.
  • En ausencia de discusiones periódicas sobre la transacción, el consejo debería pedir actualizaciones a la dirección. Las adquisiciones, en particular las de mayor envergadura, no deben completarse sobre la base de un enfoque de «arréglelo y olvídese».
  • La dirección debe seguir manteniendo informado al consejo sobre el estado de la transacción durante el período previo al cierre y el período posterior al cierre, cuando la integración y otras cuestiones pueden afectar al éxito de una transacción

Dados los riesgos potenciales inherentes a cualquier adquisición, los consejos de administración y los equipos directivos deben trabajar juntos para garantizar que el proceso de diligencia debida se lleve a cabo con éxito. Hacerlo así probablemente protegerá a ambos y puede conducir a mejores resultados para todos.

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  • Lawi, 2023. Aspectos Clave del Poceso de Diligencia Debida en las Adquisiciones de Empresas. [Online] Plataforma Digital de Economía, Derecho y otras Ciencias Sociales y Humanas Lawi. Available at <https://leyderecho.org/aspectos-clave-del-poceso-de-diligencia-debida-en-las-adquisiciones-de-empresas/> Accesed [3 Feb, 2023].

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