Derecho Internacional del Refugiado

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre el “Derecho Internacional del Refugiado”. Véase una descripción de “Integración Laboral de Refugiados” (y lo mismo, pero de inmigrantes).

Enfoques del Derecho Internacional del Refugiado

Los estudios sobre el derecho internacional de los refugiados han estado dominados durante mucho tiempo por una tradición positivista dentro de la cual el enfoque de los derechos humanos se ha convertido ahora en el enfoque dominante. Sin embargo, los Estados y sus acuerdos formales sólo nos llevan hasta cierto punto a la hora de explicar cómo se crea el derecho de los refugiados y cómo se desarrolla. Existe otra capa de explicación que indaga en las actividades transnacionales y su efecto sobre cómo se conforma, interpreta, aplica y desarrolla el derecho. Por lo tanto, esta sección también explora otros dos enfoques emergentes en el derecho de los refugiados: el enfoque transnacional y el enfoque participativo. Sostiene que, mientras que el enfoque dominante de los derechos humanos se centra principalmente en las fuentes y los contenidos de las normas (y en su aplicación), tanto el enfoque transnacional como el participativo son útiles para captar las complejidades del proceso de formación del derecho y de desarrollo del derecho al fijarse más específicamente en las redes y en otros participantes en el proceso de creación del derecho.

Enfoques dominantes y emergentes

El reto del derecho internacional de los refugiados contemporáneo es reconocer de forma más explícita el papel de dichas redes y el derecho indicativo y las normas que a menudo producen.

No cabe duda de que el derecho internacional de los refugiados ha ocupado durante mucho tiempo un lugar central en los estudios sobre refugiados. Otras disciplinas como la antropología, la política, la sociología, la economía y las relaciones internacionales desempeñan un papel cada vez más importante.

También hay pocas dudas de que, en relación con el derecho internacional de los refugiados, tradicionalmente “su erudición ha estado dominada por una tradición positivista” desvinculada de la realidad política (Chimni 1998: 352). En consecuencia, el derecho internacional de los refugiados se ha considerado durante mucho tiempo como un conjunto de normas (por ejemplo, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951) dominadas por los Estados en su aplicación, pero ayudadas por una organización internacional (es decir, el ACNUR) en su desarrollo. Sin embargo, el mundo ha avanzado y también lo ha hecho la forma en que teorizamos el derecho (de los refugiados). Lo más significativo es que el enfoque de los derechos humanos se ha convertido ahora en el enfoque dominante en el derecho de los refugiados. Esta escuela académica no sólo ha tenido un impacto en el contenido del derecho de los refugiados, sino que también ha cambiado los límites dentro de los que opera el derecho de los refugiados. Sin embargo, el enfoque de los derechos humanos ha tenido poco impacto en el “esquema formal de la Convención [que] sigue siendo de obligaciones entre Estados” (Goodwin-Gill 2004: 7). Esto se debe a que el enfoque de los derechos humanos mantiene un enfoque primordial en las normas tal y como las aplican los Estados y las organizaciones internacionales pertinentes. De ahí que no cuestione la forma en que los juristas internacionales están formados para pensar “en jerarquías normativas e institucionales” (Byrne et al. 2004: 356). Por lo tanto, este capítulo también explora otros dos enfoques emergentes en el derecho de los refugiados que emprenden dicho desafío: el enfoque transnacional y el enfoque participativo.

Ambos enfoques tienen su origen en la teoría liberal del derecho internacional, que se centra en la importancia de los agentes no estatales y los valores progresistas en el orden jurídico mundial (Lasswell y McDougal 1943; McDougal 1960; McDougal y Lasswell 1959). El enfoque transnacional destaca el papel de los procesos, redes y discursos en los que intervienen actores que operan dentro y fuera de las fronteras estatales (Slaughter 2004a). Estas redes y procesos transnacionales contribuyen claramente a la actividad normativa internacional (Boyle y Chinkin 2007), y a una concepción cambiante del mundo menos dominada por una noción vertical del derecho internacional y el derecho nacional; se habla de comunidad epistémica, transgubernamentalismo y gobernanza. El enfoque participativo destaca el imperativo de una participación más amplia en este discurso (desde los Estados no occidentales hasta los propios refugiados) como algo esencial para generar la confianza necesaria para que el derecho internacional de los refugiados siga desarrollándose. A través de este discurso, nuestra concepción del mundo está cambiando, y también lo está haciendo el derecho relativo a los refugiados (Chimni 1998; Harvey 1998, 1999; Hathaway y Neve 1997). Ambos planteamientos resultan atractivos porque ofrecen un enfoque más prescriptivo del derecho internacional de los refugiados, muy distinto del enfoque descriptivo del positivismo jurídico. Por lo tanto, desde el punto de vista de la erudición, la tarea no consiste en determinar el contenido del derecho, sino en propugnar un derecho que promueva los valores fundamentales de la comunidad. Por tanto, estos enfoques emergentes ofrecen una imagen dinámica de la evolución del derecho de los refugiados en un mundo cada vez más caracterizado por la globalización y la aparición de un “orden público común” (Goodwin-Gill 2006). Más allá de estos enfoques teóricos, los estudiosos del derecho de los refugiados también se han vuelto más sensibles a la dimensión moral y ética de los estudios sobre refugiados (Gibney 2004; Juss 2004), así como a unos fundamentos históricos sólidos.

El positivismo y el enfoque de los derechos humanos

El positivismo considera el derecho internacional como “un sistema abstracto de normas que pueden identificarse, interpretarse objetivamente y aplicarse” (Chimni 1998: 352; véase también Hart 1998: 214; Armstrong et al. 2007: 9-33, 74-83). La tradición positivista limita la posibilidad de comprometerse con la política (una buena ilustración de ello son Hathaway 2007 y Hathaway y Neve 1997). Desde esta perspectiva, el derecho de los refugiados se ha considerado un régimen autónomo de derecho internacional con raíces en el derecho de extradición y en las leyes relativas a las leyes de nacionalidad y extranjería (Grahl-Madsen 1966: 79; Weis 1953: 480), 2 por lo que está muy “enganchado a los conceptos tradicionales de jurisdicción territorial estatal, es decir, al derecho soberano de los Estados a decidir sobre la admisión y expulsión de todos aquellos que no estén vinculados por los lazos de la nacionalidad” (Gowlland-Debbas 1996: x).

La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados se redactó en un momento (1951) en el que despegaba la guerra fría, de ahí que se la haya calificado de “hija de la guerra fría” (Bertrand 1993: 498). Como su nombre indica, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados trata de definir quién es un refugiado (artículo 1), y los derechos y beneficios que tienen las personas reconocidas como refugiados, incluida la garantía contra la devolución (artículos 2-34). La no devolución prohíbe el retorno de los refugiados a cualquier país en el que sea probable que teman por su vida o su libertad (artículo 33.1). Se ha descrito como “un principio cardinal de la protección de los refugiados” (Lauterpacht y Bethlehem 2003: 107). Las cuestiones relativas a los procedimientos (es decir, cómo tomar una decisión sobre el estatuto de refugiado) nunca fueron directamente competencia del derecho internacional, por lo que se ha dejado a los Estados la elección de los medios en cuanto a la aplicación a nivel nacional (Lambert 2006: 162-3). No obstante, el principio de buena fe del derecho internacional exige que los Estados ofrezcan procedimientos de asilo justos y eficaces en su cumplimiento de la Convención sobre los Refugiados, si no en cuanto a la intención de los Estados, al menos en cuanto al efecto de la acción de éstos (Goodwin-Gill y McAdam 2007: 458).

En sus inicios, la definición de refugiado (artículo 1A(2)) se limitaba a las personas que escapaban de acontecimientos ocurridos antes de 1951 (esencialmente en Europa). Un Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados (1967) amplió la aplicación de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados a todos los refugiados. Ambos instrumentos han sido descritos como “los cimientos del régimen internacional de protección de los refugiados” (ACNUR 2005: 1). Para maximizar la adhesión, “se redactaron cuidadosamente para definir unas normas mínimas, sin imponer obligaciones que fueran más allá de las que razonablemente cabe esperar que asuman los Estados” (ACNUR 2001: 29). En la actualidad hay 141 Estados parte en ambos instrumentos. 3 Los valores subyacentes de la Convención sobre los Refugiados son claramente enunciados por el ACNUR como: humanitarios, orientados a los derechos humanos y a las personas; apolíticos e imparciales; cooperación internacional; y de carácter universal y general (ACNUR 2001: 2-3).

Según el apartado 2 del artículo 1A de la Convención sobre los Refugiados, el término “refugiado” se aplicará a toda persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país.

De esta definición se desprende que la conceptualización del refugio en el derecho internacional se basa en los conceptos restrictivos de persecución y extranjería (Shacknove 1985). Esta definición ha sido objeto de un intenso escrutinio a través de los procedimientos de determinación de la condición de refugiado y se ha creado un importante cuerpo de jurisprudencia. Pero en ausencia de un organismo internacional independiente competente para interpretar la Convención sobre los Refugiados, cada parte contratante es libre de adoptar su propia interpretación. Esto significa que en la actualidad existen considerables divergencias en la forma de interpretar y aplicar el derecho internacional de los refugiados. En un esfuerzo por mejorar la aplicación de la Convención sobre los Refugiados, el ACNUR ha sugerido un sistema más regularizado de presentación de informes, reuniones periódicas de los Estados parte para examinar las cuestiones relativas a la aplicación y procesos regionales armonizados para la interpretación y aplicación de los principios (ACNUR 2001: 30). Mientras tanto, algunos juristas han pedido la creación de un organismo internacional competente para supervisar la aplicación de la Convención sobre los Refugiados por parte de los Estados contratantes y para interpretar las disposiciones de la Convención sobre los Refugiados (Chimni 2001: 157; Hathaway 2002; Macmillan y Olsson 2001; North 2005). Podría decirse que tales propuestas pueden presentarse como intentos de recuperar parte del espacio jurídico ocupado por los Estados en este ámbito del derecho (Chimni 2001: 158).

▷ En este Día de 9 Mayo (1502): El último viaje de Cristóbal Colón

Tal día como hoy de 1502, el navegante y almirante Cristóbal Colón, considerado durante mucho tiempo el “descubridor” del Nuevo Mundo, zarpó de Cádiz (España) en su cuarto y último viaje, con la esperanza de encontrar un pasaje hacia Asia. (Imagen de Wikimedia)

Se ha argumentado que el predominio, en particular positivista, del derecho de los refugiados dentro de los estudios sobre refugiados durante la guerra fría dio lugar a un “enfoque despolitizado” que no estuvo exento de consecuencias (Chimni 1998: 354). Una de esas consecuencias fue la atención prestada por los estudiosos a las actividades básicas, la estructura y el estatuto jurídico del ACNUR con preferencia a sus “funciones de conocimiento y difusión” (Chimni 1998: 366). Sin embargo, el derecho internacional de los refugiados se ha ampliado considerablemente gracias a las resoluciones de la Asamblea General de la ONU y a las conclusiones del Comité Ejecutivo, así como al derecho internacional consuetudinario y a las resoluciones del Consejo de Seguridad (Gilbert 2005: 5; Goodwin-Gill y McAdam 2007: 5-7, 20-50; Gowlland-Debbas 2001; Lewis 2005). Además, desde el final de la guerra fría, el ACNUR se ha convertido en una agencia operativa y, gracias a ello, ha llegado a reconocer la importancia de los derechos humanos en su trabajo (Stoltenberg 1991: 150). 4 Así, hoy en día se ha descrito la protección como algo que comprende “tanto un marco jurídico [es decir, el derecho internacional y regional de los refugiados y los tratados de derecho de los derechos humanos] como un marco de soluciones [es decir, refugio/asilo, repatriación voluntaria y asistencia]” (Goodwin-Gill 2006: 6). Dicho esto, la evolución del ACNUR hacia la protección de los desplazados internos y sus actividades relativas a la determinación del estatuto de refugiado en casi todos los países en desarrollo han suscitado serias preocupaciones en el marco del derecho internacional de los derechos humanos (Chimni 2006; Pallis 2006). Otra consecuencia (que se analizará más adelante) fue la fragmentación y el aislamiento del derecho de los refugiados, que pasó a ser considerado por muchos como sui generis (Chimni 1998: 354). Por último, también se ha recurrido al enfoque positivista del derecho internacional de los refugiados para explicar la reticencia de los Estados a reconocer un derecho subjetivo de asilo. Goodwin-Gill y McAdam observan que cuando se estaba redactando el apartado 1 del artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), los Estados estaban divididos entre los que “consideraban el asilo como una prerrogativa soberana [por ejemplo, el Reino Unido] y los que lo veían como un deber de la comunidad internacional [por ejemplo, Francia]” (Goodwin-Gill y McAdam 2007: 358). La primera opinión se impuso a la segunda, indicando que “los Estados no tenían intención de asumir ni siquiera una obligación moral en la materia” (Goodwin-Gill y McAdam 2007: 358). Como resultado, el artículo 14(1) adoptado en la DUDH reza: “[T]oda persona tiene derecho a buscar asilo contra la persecución y a disfrutar de él [por oposición a que se le conceda]”.

En la actualidad, Goodwin-Gill y McAdam sostienen que “el individuo sigue sin tener derecho a que se le conceda asilo. El derecho en sí tiene la forma de un poder discrecional” (2007: 414). En la práctica, muchos Estados han utilizado la definición de refugiado del apartado 2 del artículo 1A de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados como base para conceder asilo, pero éste “como obligación de los Estados de conceder soluciones duraderas, con o sin un derecho correlativo del individuo, sigue resistiéndose” (Goodwin-Gill y McAdam 2007: 415). Dicho esto, los Estados tienen ciertas obligaciones legales en virtud del derecho de los refugiados, el derecho de los derechos humanos y el derecho humanitario, en particular tienen el deber de no devolución. Además, el derecho internacional, que hasta 1991 apoyaba la doctrina de la no intervención (artículo 2(7) de la Carta de la ONU) en los países de origen productores de refugiados (Baer 1996: 246; Goodwin-Gill y McAdam 2007: 2), se ha transformado drásticamente bajo la acción del Consejo de Seguridad. Así, se ha argumentado que podríamos estar asistiendo a un “interés comunitario internacional emergente” u “orden público común” basado en los siguientes elementos: un derecho de los refugiados y los desplazados a regresar a sus hogares en libertad y dignidad con la correlativa responsabilidad de los Estados de proteger dicho derecho; una ampliación del reconocimiento de la responsabilidad penal contra los individuos que hayan cometido genocidio, crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad; y un derecho de acceso a los refugiados y las poblaciones civiles en peligro (Goodwin-Gill y McAdam 2007: 6-7; véase también, de forma más general, CSW 2007; Jaquemet 2001).

El reconocimiento formal de que el derecho internacional de los refugiados forma parte de hecho del derecho internacional de los derechos humanos se remonta a la adopción de la Convención sobre los Refugiados como tratado de la ONU (Gowlland-Debbas 2001: 193, 200-203; Weis 1995: 1). 5 Esto se debe a que la Convención sobre los Refugiados se convirtió en un instrumento destinado a contribuir a la consecución de los propósitos y principios de la ONU (artículos 1(3) y 55, Carta de la ONU). De manera crucial, este compromiso con los derechos humanos, tal y como se enuncian en la Carta de la ONU pero también en la DUDH, se recoge explícitamente en el Preámbulo de la Convención sobre los Refugiados. Sin embargo, una serie de factores (como, la falta de un derecho subjetivo de asilo, los conceptos tradicionales de soberanía y la guerra fría) crearon una concepción estrecha del derecho de los refugiados, que quedó “segregada del desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos” (Gowlland-Debbas 1996: x; véase también McNamara 1998: 175). Flauss habla de relaciones ambiguas y contradictorias entre el derecho internacional de los refugiados y el derecho internacional de los derechos humanos (Flauss 2001: 94). Pone como ejemplo el hecho de que el Instituto Internacional de Derechos Humanos (Estrasburgo) tardara 30 años en introducir un curso sobre el derecho de los refugiados como parte de su programa anual de enseñanza (Flauss 2001: 94). Además, hay que esperar a la década de 1990 para ver alguna referencia significativa a los derechos humanos en las conclusiones del Comité Ejecutivo del ACNUR (ACNUR 2005) y para que los estudiosos del derecho articulen plenamente la relación entre el derecho de los refugiados y el de los derechos humanos (Anker 2002; Harvey 1998, 1999; Hathaway 1991, 2007; Hathaway y Neve 1997; Helton 2002: 124). Gowlland-Debbas habla de un verdadero “redescubrimiento” de que el derecho de los refugiados es derecho de los derechos humanos (Gowlland-Debbas 1996: xiii). Ahora se entiende claramente que el derecho internacional de los derechos humanos sirve para reforzar la protección de los refugiados y que da sentido al “derecho a disfrutar del asilo” en el derecho internacional (Edwards 2005; Gil-Bazo 2006: 600). En caso de que se produzca una incoherencia “entre los dos cuerpos jurídicos, debe prevalecer la norma superior” (Edwards 2005: 330).

Como era de esperar, este “redescubrimiento” no ha quedado sin respuesta. En primer lugar, se ha argumentado que el derecho de los derechos humanos no está exento de sus propios problemas y que algunos de ellos simplemente se trasladarán al derecho de los refugiados, como el debate jurisdiccional nacional/internacional, el debate soberanía/intervención humanitaria, la falta de interés propio como fuerza motivadora, la proliferación de derechos humanos unida a la falta de una jerarquía de los mismos, y el problema de la coordinación institucional y el solapamiento de mandatos (Gowlland-Debbas 1996: xiii; Kennedy 2005; Nathwani 2000: 364-7). 6 En segundo lugar, se ha observado que el vínculo jurídico entre estos campos se da sobre todo en forma de derecho indicativo (Gowlland-Debbas 1996: xiii). Una excepción notable es la adopción de la Directiva de la UE sobre los requisitos (que es un instrumento jurídico vinculante) que combina tanto el estatuto de protección de refugiado como el de protección subsidiaria (Lambert 2006).

A pesar de estas críticas, el enfoque de los derechos humanos es actualmente el dominante en el derecho de los refugiados. Este enfoque explica que el derecho de los refugiados opera sobre la premisa de que se ha producido o se va a producir de forma inminente una violación de los derechos humanos (Nathwani 2000). También toma el derecho de los derechos humanos como punto de referencia para la calidad de la protección proporcionada por los Estados (y por el ACNUR) a los refugiados en los países de origen (por ejemplo, la protección interna) y en los países de refugio (en términos de los derechos concedidos a los solicitantes de asilo, así como de los derechos concedidos tras el reconocimiento del estatuto de refugiado y del estatuto de protección complementaria) (Goodwin-Gill 2004; Hathaway 2005; Lambert 1999, 2005). Por último, se está utilizando para abordar cuestiones relativas a las responsabilidades de los Estados (Gil-Bazo 2006: 600), así como a la rendición de cuentas del ACNUR (Pallis 2006). Visto desde esta perspectiva ampliada, el debate sobre la vinculación entre el derecho de los refugiados y el derecho de los derechos humanos ha puesto de manifiesto una serie de cuestiones que habían permanecido en gran medida sin abordar en el derecho de los refugiados, como el derecho a salir, a regresar y a permanecer, las obligaciones del Estado receptor de cumplir ciertas normas de trato, las obligaciones del ACNUR de actuar de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos en sus actividades de determinación de la condición de refugiado y la situación de los derechos humanos en el país de origen (por ejemplo, la responsabilidad del Estado, las causas profundas).

El enfoque de los derechos humanos no es en absoluto incompatible con la tradición positivista; de hecho, puede encajar perfectamente con el positivismo jurídico (y su unilateralismo y enfoque centrado en el Estado). Hathaway, por ejemplo, sostiene que “una comprensión positivista del derecho internacional es un medio importante para avanzar tanto en los derechos de los refugiados, como en el proyecto más general de los derechos humanos internacionales” (Hathaway 2005: 24). No obstante, este enfoque puede contrastarse con una tendencia reciente hacia un mayor diálogo y una participación más amplia. Esta tendencia no es incompatible con el enfoque de los derechos humanos, pero es en el enfoque transnacional y en el enfoque participativo donde mejor se capta toda la profundidad y amplitud de dicho diálogo.

El enfoque transnacional y el enfoque participativo

En la subsección anterior se ha analizado el derecho internacional de los refugiados partiendo de la base de que el derecho internacional ha sido tradicionalmente sólo eso: internacional. Sin embargo, la globalización y las nuevas amenazas transnacionales han “cambiado la naturaleza de la gobernanza y los fines necesarios del derecho internacional” (Slaughter y Burke-White 2006: 328). Y el derecho de los refugiados no ha sido inmune a estos cambios. En un mundo que se globaliza y en un entorno político que cambia rápidamente, la Convención se enfrenta a muchos retos. Entre ellos se encuentran las nuevas formas de persecución y conflicto, los complejos movimientos migratorios mixtos (incluso entrando y saliendo entre Estados, como ocurrió en el Siglo XX), la reticencia de muchos Estados a aceptar refugiados y la interpretación restrictiva de la Convención. Por lo tanto, el derecho internacional de los refugiados debe hacer frente a un aumento de las actividades transnacionales y a las peticiones de una participación más amplia en estas actividades. Esto no es sorprendente, ya que “el sistema de protección internacional de los refugiados sigue siendo una combinación única, que reúne a Estados, organizaciones internacionales, organizaciones no gubernamentales y a los propios refugiados en la búsqueda de fines comunes” (Goodwin-Gill 1999: 221).

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Esta sección analiza algunas actividades transnacionales clave emprendidas en este ámbito del derecho internacional. También analiza los llamamientos para ampliar la participación en el proceso de elaboración del derecho de los refugiados. Ambas tendencias se reflejan en el enfoque transnacional y en el enfoque participativo, respectivamente. Como destacan los estudiosos, estos enfoques no son excluyentes. Anker, Fitzpatrick y Shacknove, por ejemplo, hablan de “pluralismo en el derecho de los refugiados” (es decir, de la existencia de un número cada vez mayor de redes) y de la necesidad de que las voces de los refugiados (en particular de las mujeres refugiadas) se tengan en cuenta en las reformas del derecho de los refugiados (Anker et al. 1998). Y Chimni habla de un diálogo cada vez mayor y más amplio entre los Estados y otros actores, incluidos los refugiados, en un “Estado global emergente” (Chimni 2001, 2004).

Redes y procesos transnacionales en el derecho de los refugiados

Cada vez son más las redes que colaboran para abordar cuestiones transfronterizas, como los flujos de refugiados, la inmigración, la delincuencia y el terrorismo. Estas redes tienen diferentes formas y tamaños, y diferentes objetivos. Las redes monotemáticas centradas en una cuestión concreta se constituyen codo con codo con redes de derecho de refugiados más amplias y generales. Las redes gubernamentales, constituidas por jueces y responsables políticos, y las redes de organizaciones intergubernamentales (OIG) se establecen junto a las redes de académicos y activistas. Chimni sostiene que este aumento de redes y actividades está creando un “Estado global” (Chimni 2004). Una perspectiva alternativa ofrecida por Slaughter es que el concepto de Estado no está desapareciendo, sino que se está “desagregando” en una era de gobernanza global en la que los Estados se enfrentan ahora a una nueva gama de actores que ellos mismos han creado (Slaughter 2004b). Con la excepción de la UE, todas estas redes y procesos han contribuido al desarrollo del derecho de los refugiados a través del derecho indicativo (y las normas). Esta sección examina tres tipos de redes transnacionales: judiciales, basadas en torno a una OIG-ACNUR, y basadas en torno a la UE.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La Asociación Internacional de Jueces de Derecho de los Refugiados (IARLJ, por sus siglas en inglés) se creó en Varsovia en 1997 para facilitar la comunicación y el diálogo entre los jueces de derecho de los refugiados de todo el mundo en un intento de desarrollar una “jurisprudencia sobre refugiados consistente y coherente” (Storey 2003: 422). 7 Esta necesidad se sintió con especial fuerza en este ámbito del derecho debido a la falta de un tribunal supranacional competente para desarrollar normas jurídicas autorizadas basadas en la Convención sobre los Refugiados. Hathaway ha descrito el IARLJ como “uno de los desarrollos recientes más emocionantes en el derecho de los refugiados” porque proporciona pruebas claras de la existencia de una “conversación judicial transnacional en curso” (Hathaway 2003: 418; véase también Slaughter 1994: 121, 127; Slaughter 2003). Señala además que el derecho de los refugiados ha evolucionado recientemente sobre todo bajo la influencia de los jueces y que el derecho de los refugiados “se ha judicializado fundamentalmente” (Hathaway 2003: 418). Durante los últimos 10 años, varias decisiones de tribunales superiores de Estados parte en la Convención sobre los Refugiados han contribuido, de hecho, al avance del derecho internacional de los refugiados. 8 Storey incluso hizo un llamamiento a la aplicación de “un principio de convergencia, es decir, que los tribunales y cortes de diferentes países deberían intentar, en la medida de lo posible, aplicar los mismos principios básicos” (Storey 2003: 423). El papel de los altos tribunales como “agentes del cambio normativo” ha sido reconocido en otras áreas del derecho, por ejemplo, en los derechos de los extranjeros (Guiraudon 2000: 1107). En el ámbito del derecho de los refugiados, este papel es particularmente fuerte a la luz del trabajo de coordinación del IARLJ, ya que muchas de estas decisiones (en su mayoría de Estados occidentales) encuentran un lugar en la base de datos del IARLJ. No obstante, este papel es limitado porque “por necesidad, esos casos dependen de sus propios hechos y no tienen cualidades vinculantes fuera de su propia jurisdicción” (Gilbert 2005: 3). 9 Sin embargo, el proceso de armonización del derecho de los refugiados en la UE está remodelando nuestra comprensión de la “autoridad persuasiva” y las referencias cruzadas entre jurisdicciones de derecho común y civil en el derecho de los refugiados van en aumento. Así pues, puede darse el caso de que los jueces del derecho de los refugiados se estén convirtiendo cada vez más en “actores independientes en el ámbito internacional” (Slaughter 2004a: 68; véase también Slaughter 2003).

Se ha argumentado que las redes de funcionarios de los gobiernos nacionales son útiles para generar confianza y establecer buenas relaciones entre los participantes. En particular, si nos fijamos en el poder judicial, se ha argumentado que los jueces no sólo intercambian información sobre los diferentes enfoques de las cuestiones jurídicas comunes, sino que también “ofrecen asistencia técnica y socialización profesional a los miembros […] de las naciones menos desarrolladas” (Raustiala 2002; Slaughter 2000). Esta experiencia de aprendizaje se ha identificado como una vía de doble sentido cuando se producen referencias cruzadas entre los altos tribunales del mundo desarrollado al mundo en desarrollo y viceversa (Slaughter 2004a: 65-103). Esto es algo que podría desarrollarse más en el derecho de los refugiados, ya que contribuiría en cierta medida a abordar algunas de las críticas planteadas en relación con estas redes. Chimni, por ejemplo, sostiene que una creciente red de instituciones internacionales -económicas, sociales y políticas- está creando un Estado global de carácter imperial (Chimni 2004) y que este “Estado global emergente” carece notablemente de los elementos necesarios para un diálogo sólido entre el Sur y el Norte (Chimni 2001).

También existen varias redes en torno al ACNUR. Una de estas redes es el Proceso de Consultas Globales, lanzado en octubre de 2000 con el propósito de provocar “tanto la reflexión como la acción para revitalizar el régimen internacional de protección de los refugiados” (ACNUR 2002: 1). Como proceso, se prestó especial atención al diálogo y a la cooperación, así como a una amplia participación. Así, se promovió la participación de los refugiados como actores clave del sistema y de las ONG mediante un diálogo internacional con 50 mujeres refugiadas en Ginebra y un debate que reunió a más de 500 refugiados en la Asamblea Nacional francesa, así como en un foro de refugiados en Europa (Rouen, Francia) (ACNUR 2001: 31). Este proceso duró 18 meses y condujo a la reafirmación universal de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados como base de la protección de los refugiados. Un primer resultado del Proceso de Consultas Globales fue la adopción del Programa de Protección, es decir, un programa de acción redactado por el ACNUR (aprobado por el EXCOM en 2002) para mejorar la protección de los refugiados y solicitantes de asilo poniendo de relieve las lagunas existentes en el régimen de protección de los refugiados. Desde entonces, el ACNUR ha redactado varias directrices para complementar su ya bastante anticuado Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado. Un segundo resultado del Proceso de Consultas Mundiales fue la publicación de los debates (es decir, documentos y conclusiones) que tuvieron lugar durante las mesas redondas de expertos de las Consultas Mundiales (Feller et al. 2003). Lewis ha descrito el Proceso de Consultas Globales y el Programa de Acción (en el Programa de Protección) como “métodos novedosos para contribuir al desarrollo del derecho internacional de los refugiados” (Lewis 2005: 90). Y Chimni considera el Proceso de Consultas del ACNUR como un paso en la dirección del nuevo papel de defensor del ACNUR (entre el sur y el norte, y entre los Estados y otros participantes, incluidos los refugiados) (Chimni 2001). También pide que esta iniciativa sea más sostenida si se quiere ver algún cambio en la actual deferencia del ACNUR hacia los estados del norte (Chimni 1998: 365-71). 10 El proceso Convención Plus es un paso más en esa dirección.

El Convenio Plus comenzó como “una respuesta ad hoc al Programa de Protección” (Betts y Durieux 2007), cuya esencia (es decir, el reparto de responsabilidades entre el norte y el sur) ya se había planteado en la doctrina jurídica norteamericana (Betts 2005). 11 Sus objetivos específicos eran dos: “aumentar el nivel y la previsibilidad del reparto de la carga” y “canalizar este compromiso nuevo y abstracto hacia la búsqueda de soluciones duraderas para situaciones específicas de refugiados prolongadas”. Su propósito general era debatir “la creación de un marco normativo para el reparto global de la carga” (Betts y Durieux 2007: 516; véase también Betts 2006: 655). Como proceso interestatal, la Convención Plus supuso la creación de estructuras para facilitar el diálogo entre los países del sur (es decir, los Estados de acogida) y los países del norte (es decir, los Estados donantes). También fomentó la coalición y la convergencia entre determinados estados (es decir, el “plurilateralismo”). Como proceso de negociación multilateral, la Convención Plus implicó a los estados, las ONG y ACNUR en un diálogo abierto y estructurado. Se suponía que la Convención Plus conduciría al desarrollo de acuerdos especiales (en forma vinculante o de derecho indicativo). Lamentablemente, a finales de 2005, todo lo que se consiguió fue el Marco Multilateral de Entendimiento sobre Reasentamiento y dos declaraciones conjuntas relativas a la orientación de la ayuda al desarrollo y a los movimientos secundarios irregulares (Betts y Durieux 2007: 514). No obstante, Betts y Durieux han elogiado la Convención Plus por su función normativa. En concreto, consideran que la Convención Plus representa “un nuevo punto de partida significativo para el ACNUR” dentro de su enfoque para facilitar la creación de normas y que contribuye “al desarrollo de una serie de ideas que hablan de un debate más amplio sobre el papel de las normas tanto dentro del régimen de refugiados como de la gobernanza mundial en general” (Betts y Durieux 2007: 515). Así, sostienen que “una comprensión mutuamente compartida de ‘las reglas del juego’ [es decir, el asilo, la asistencia y el reparto de cargas] puede ofrecer, por tanto, una base para empezar a cambiar el comportamiento” (Betts y Durieux 2007: 515). En términos más generales, Betts y Durieux destacan el papel clave que puede desempeñar el ACNUR a la hora de facilitar “la creación y el desarrollo de nuevas normas” (Betts y Durieux 2007: 516). Sustancialmente, identifican dos modelos complementarios de creación de normas en este contexto: el “modelo de negociación institucional”, que es descendente y el más apropiado cuando se trata de desarrollar normas universales, y el “modelo de buenas prácticas”, que es ascendente y que proporciona ejemplos de buenas prácticas a seguir en el futuro.

Por último, la Unión Europea puede describirse como un conjunto de normas (es decir, tratados y legislación secundaria), redes (por ejemplo, redes políticas sobre cómo aplicar las directivas comunitarias en materia de asilo para lograr la armonización) y procesos que son sustancialmente transnacionales porque se adentran en los Estados (Burley y Mattli 1993: 43) 12 (por ejemplo, la formación de medidas comunitarias en materia de asilo, su adopción como legislación comunitaria y su aplicación en la legislación nacional). Europa es ahora la única región del mundo que legisla (mediante instrumentos jurídicamente vinculantes) sobre cuestiones sustantivas (y de procedimiento) de interpretación de la Convención sobre los Refugiados. Aunque el “poder de la ley” desempeña claramente un papel en estos procesos, la interacción de “actores individuales -jueces, abogados, litigantes- […] con identidades, motivos y objetivos específicos” ha sido crucial en la evolución posterior de la UE (Burley y Mattli 1993: 53). En el ámbito del derecho de los refugiados, sin embargo, los actores individuales han sido hasta ahora sobre todo los Estados. La adopción de cuatro directivas clave y dos reglamentos en materia de asilo concluyó la primera fase hacia el establecimiento de un Sistema Europeo Común de Asilo (SECA). 13

La formulación de estos actos legislativos fue el resultado de negociaciones políticas entre los principales Estados miembros de la UE. De hecho, las ONG, los académicos y algunos Estados clave no pertenecientes a la UE (por ejemplo, EE.UU. y Canadá) sólo fueron invitados por la Comisión Europea a participar en la primera fase de redacción de este proceso. Chimni describe así el proceso de armonización en Europa como “la metodología positivista llevada a su conclusión lógica con los eurócratas enmarcando la ley en secreto, lejos de las presiones democráticas” (Chimni 1998: 355). Byrne, Noll y Vedsted-Hansen ofrecen una imagen más completa de este proceso hacia la armonización reorientando el debate hacia el proceso lateral de formación, transformación y reforma del derecho de los refugiados, es decir, sobre las actividades entre las fuerzas domésticas, subregionales y regionales (Byrne et al. 2004). Por ejemplo, tras haber localizado la fase de formación de la noción de “tercer país seguro” en la legislación danesa, muestran cómo 10 años más tarde, esta noción pasó a aplicarse en prácticamente todos los Estados de Europa occidental y cómo, de nuevo 10 años más tarde, se convirtió en legislación de la UE. De manera crucial, observan que este proceso de formación (en Dinamarca, seguido por otros Estados de Europa occidental), transformación (en el derecho sobre todo blando) y reforma (en el derecho de la UE) siguió su propia dinámica a pesar de la oposición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tribunales nacionales y el ACNUR. Así, concluyen que “en realidad, las normas se transforman en una interacción constante entre las fuerzas nacionales, subregionales y regionales, en lugar de reproducirse desde el acervo a la legislación nacional” (Byrne et al. 2004: 357). Así pues, “el bilateralismo es responsable de un mayor grado de desarrollo y proliferación normativa que el multilateralismo a nivel de la UE” (Byrne et al. 2004: 358). Byrne et al. han revelado así un proceso jurídico transnacional por el que, hasta 2004-2005, “la legislación nacional [estaba] enviando normas al acervo en materia de asilo, en lugar de recibirlas de él” (2004: 366). Tras la adopción de las directivas y los reglamentos necesarios para establecer un SECA (así como el paso a la votación por mayoría cualificada y al procedimiento de codecisión), este proceso jurídico transnacional ascendente y centrado en el Estado sólo ahora está empezando a retroalimentarse desde Bruselas hacia los Estados miembros.

La creación de un SECA y su pleno establecimiento en 2010 significa que la aplicación de la legislación sobre refugiados ya no es sólo un ámbito de preocupación nacional, sino que también se ha convertido en una cuestión europea. Así, la Comisión se ha embarcado recientemente en una evaluación de la primera fase, es decir, un programa de seguimiento de las actividades sobre la aplicación de todos los instrumentos adoptados hasta la fecha en materia de asilo en virtud de los artículos 211 y 226 del Tratado CE. Esta evaluación debería contribuir a facilitar una convergencia de interpretación entre los Estados miembros y llegar a niveles de armonización más allá de lo estipulado en las directivas. La Comisión Europea también ha puesto en marcha una serie de medidas de cooperación de carácter práctico (o redes), como los “comités de contacto”, Eurasil y la Conferencia de Directores Generales de Servicios de Inmigración (GDISC).

Obsérvese que los “comités de contacto” son redes informales de reuniones de expertos entre los Estados miembros de la UE, con ACNUR como observador. Las reuniones se celebran para debatir cuestiones prácticas relativas a la aplicación de las directivas sobre asilo e inmigración y para llegar a una interpretación común basada en las mejores prácticas. A continuación, la Comisión Europea redacta un informe no vinculante que se distribuye únicamente entre los Estados miembros (y el ACNUR).

Eurasil se creó en 2002 como una red de la UE de profesionales del asilo (expertos en asilo, representantes de los Estados miembros y ACNUR) de la administración de los Estados miembros. Es la principal red para debatir información sobre los países de origen. Su objetivo es el intercambio de información, la interpretación común y el uso común. Esta red se está desarrollando actualmente para coordinar más actividades, como directrices comunes sobre el uso de la información de los países de origen y las misiones de investigación, y el desarrollo de un Currículo Europeo de Asilo (como formación práctica y educación conjunta del personal de los servicios de asilo): wulb.ac.be/assoc/odysseus/EAC.doc.

La Conferencia de Directores Generales de Servicios de Inmigración se creó en 2004 como una red de los Directores Generales de los Servicios de Inmigración Europeos para promover la cooperación operativa entre los servicios de inmigración responsables de la aplicación de las cuestiones de migración y asilo mediante el intercambio de experiencias y buenas prácticas y la creación de redes de expertos. En particular, organiza actividades financiadas por el Fondo Europeo para los Refugiados y la Comisión Europea, como el Currículo Europeo de Asilo.

Algunas de estas actividades relacionadas con la aplicación han sido coordinadas por la Red Odysseus. La Red Odysseus se creó en 1998 (por iniciativa de Philippe de Bruycker – Universidad Libre de Bruselas – con el apoyo financiero del Programa Odysseus de la Comisión Europea) para llevar a cabo investigaciones jurídicas y ofrecer opiniones de expertos, así como para intercambiar y difundir información en el ámbito del derecho de inmigración y asilo en Europa http://www.ulb.ac.be/assoc/odysseus/odnetuk.html. Como red académica de estudios jurídicos, reúne a expertos de los 27 Estados miembros de la UE y colabora estrechamente con jueces, funcionarios de los gobiernos y funcionarios de las instituciones de la UE. En la actualidad, participa en el establecimiento del Plan de Estudios Europeo sobre Asilo: http://www.ulb.ac.be/assoc/odysseus/index2.html . También participa en el seguimiento de la aplicación de 10 directivas en el ámbito del derecho de inmigración y asilo en los 27 Estados miembros.

Más allá de este papel político, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) velará por que la interpretación judicial nacional de estos instrumentos sea realmente correcta. De manera crucial, sus sentencias en materia de interpretación contribuirán a uniformar las interpretaciones del derecho de asilo de la UE, así como, en mayor medida, a establecer vínculos, desesperadamente necesarios en este nuevo ámbito del derecho europeo, entre el TJCE y los actores subnacionales. 18 El reconocimiento de determinadas disposiciones de directivas europeas como de efecto directo debería reforzar aún más la protección jurídica de las personas necesitadas de protección en los tribunales nacionales.

Más diálogo, más participantes

La mayoría de los académicos simpatizan con la idea de que el derecho de los refugiados debe desarrollarse a través del diálogo entre un amplio abanico de participantes de todo el mundo (Pallis 2006). Chimni sostiene, en particular, que el diálogo es crucial para llegar a “un consenso sobre los cambios que deben introducirse en el régimen de posguerra” (Chimni 1998: 369). Este diálogo no debe limitarse entre académicos, juristas, Estados, ACNUR y ONG del norte, sino incluir también al sur, y debe basarse en los principios de la democracia deliberativa (es decir, en la base de una buena argumentación frente al interés propio) (Chimni 2001: 152). Sin embargo, mirando a la UE, Chimni niega que ese diálogo ya exista. Se basa en el hecho de que la UE está desarrollando su régimen común de asilo sin entablar un diálogo con otras regiones, a pesar de la influencia que este régimen tendrá en otras regiones (por ejemplo, las prácticas de no-entrée que socavan el principio de reparto de cargas).

También se ha esgrimido el argumento más específico de que las voces de los refugiados deben ser escuchadas. Por ejemplo, la Declaración de México para Fortalecer la Protección Internacional de los Refugiados en América Latina afirma “la importancia de involucrar plenamente a las poblaciones desarraigadas en el diseño e implementación de programas de asistencia y protección, reconociendo y valorando su potencial humano”.

Por ejemplo, se ha argumentado que la participación de los refugiados debería potenciarse en el contexto de las actividades de determinación del estatuto de refugiado del ACNUR y de la rendición de cuentas por dichas actividades (Pallis 2006), cuando se debaten soluciones jurídicas (como la repatriación) al problema de los refugiados (Aleinikoff 1992: 134-8), o cuando se examina el impacto de la legislación y la política sobre refugiados (Polzer 2007).

El enfoque participativo sugiere, por tanto, un enfoque culturalmente sensible del derecho de los refugiados (Wilde 2001: 148). Juss incluso pidió que los derechos de los refugiados se situaran dentro de un sistema más amplio de derechos de inmigración que fuera más humano y más sensible a la cultura (Juss 1998).

Revisor de hechos: Hellen,08

Otros Aspectos del Derecho Internacional del Refugiado

La Convención de Ginebra 1951 no regula el derecho de asilo (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “right of asylum” en derecho internacional, en inglés) territorial, y únicamente menciona al asilo en el preámbulo, en lo conducente al “principio de la solidaridad internacional”, respecto de la situación de sobrecarga de solicitudes de asilo o refugio en un Estado miembro.

Se puede cesar en la condición de refugiado. Por ejemplo, en España, esto les afectará a quienes:

• Expresamente así lo soliciten;
• Se hayan acogido de nuevo, voluntariamente, a la protección del país de su nacionalidad;
• Habiendo perdido su nacionalidad, la hayan recobrado voluntariamente;
• Hayan adquirido una nueva nacionalidad y disfruten de la protección del país de su nueva nacionalidad;
• Se hayan establecido, de nuevo, voluntariamente, en el país que habían abandonado, o fuera del cual habían permanecido, por temor a ser perseguidos;
• Hayan abandonado el territorio español y fijado su residencia en otro país;
• No puedan continuar negándose a la protección del país de su nacionalidad por haber desaparecido las circunstancias en virtud de las cuales fueron reconocidos como refugiados;
• No teniendo nacionalidad, puedan regresar al país de su anterior residencia habitual por haber desaparecido las circunstancias en virtud de las cuales fueron reconocidos como refugiados.

La persona afectada por el cese disfrutará de las siguientes garantías durante el procedimiento:

• A ser informada por escrito de que se está reconsiderando su derecho de asilo, así como de los motivos de dicha reconsideración;
• A que le sea otorgado trámite de audiencia para la formulación de alegaciones;
• A que la autoridad competente pueda obtener información precisa y actualizada de diversas fuentes, como por ejemplo, cuando proceda, del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), sobre la situación general existente en los países de origen de las personas afectadas, y
• A que cuando se recopile información sobre el caso concreto con objeto de reconsiderar el estatuto de refugiado, dicha información no se obtenga de los responsables de la persecución de modo tal que dé lugar a que dichos responsables sean informados directamente de que la persona interesada es un refugiado cuyo estatuto está siendo reconsiderado, ni se ponga en peligro la integridad física de la persona interesada y de las personas a su cargo, ni la libertad y la seguridad de sus familiares que aún vivan en el país de origen.

El plazo (véase más en esta plataforma general) para la notificación de la resolución será de seis meses a partir de la presentación de la solicitud por la persona interesada o de la notificación del acuerdo de incoación del procedimiento de cese.

También cabe el cese de la protección internacional subsidiaria. Por ejemplo, esto puede darse, en España, cuando:

• Se solicite expresamente por la persona beneficiaria;
• La persona beneficiaria haya abandonado el territorio español y fijado su residencia en otro país;
• Las circunstancias que condujeron a su concesión dejen de existir o cambien de tal forma que dicha protección ya no sea necesaria.

La persona afectada por el cese disfrutará de las siguientes garantías durante el procedimiento:

• A ser informada por escrito de que se está reconsiderando su derecho de protección subsidiaria, así como de los motivos de dicha reconsideración;
• A que le sea otorgado trámite de audiencia para la formulación de alegaciones;
• A que la autoridad competente pueda obtener información precisa y actualizada de diversas fuentes, como por ejemplo, cuando proceda, del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), sobre la situación general existente en los países de origen de las personas afectadas, y
• A que cuando se recopile información sobre el caso concreto con objeto de reconsiderar su situación, dicha información no se obtenga de los responsables de la persecución, ni se ponga en peligro la integridad física de la persona interesada y de las personas a su cargo, ni la libertad y la seguridad de sus familiares que aún vivan en el país de origen.

Revocación de su protección internacional

Nota: respecto a la revocación del estatuto de refugiado o del estatuto de protección subsidiaria, véase la entrada que contiene información sobre la revocación del asilo.

Recursos

Véase También

• Derecho Migratorio‎
• Derecho Internacional‎

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