Libertad de Religión en la Jurisprudencia

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la libertad de religión en la jurisprudencia.

Véase también sobre:

• Libertad Religiosa
• Libertad de conciciencia
• Integrismo Religioso
• Libertad de culto
• Fundamentalismo en los Derechos Humanos
• la religión en la esfera pública
• el papel de la religión en la esfera pública
• la sociología de la religión
• la religión en la posmodernidad
• Evaluaciones Religiosas
• Secularismo
• Libertad de confesión

Visualización Jerárquica de Libertad religiosa

• Derecho > Derechos y libertades > Derecho del individuo > Libertad religiosa
• Asuntos Sociales > Marco social > Grupo sociocultural > Grupo religioso
• Asuntos Sociales > Cultura y religión > Religión
• Asuntos Sociales > Cultura y religión > Religión > Integrismo religioso
• Derecho > Derechos y libertades > Lucha contra la discriminación > Discriminación religiosa

A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto de Libertad religiosa

Véase la definición de Libertad religiosa en el diccionario.

Derecho internacional y libertad de religión y creencia

Orígenes, presupuestos y estructura del marco de protección

El crepúsculo de los ídolos se ha pospuesto. Durante más de dos siglos, desde las revoluciones estadounidense y francesa hasta el colapso del comunismo soviético, la vida política de Occidente giró en torno a cuestiones eminentemente políticas. Discutimos sobre la guerra y la revolución, la clase y la justicia social, la raza y la identidad nacional. Hoy hemos progresado hasta el punto en que volvemos a librar las batallas del siglo XVI: sobre la revelación y la razón, la pureza dogmática y la tolerancia, la inspiración y el consentimiento, el deber divino y la decencia común. Estamos perturbados y confusos. Nos resulta incomprensible que las ideas teológicas sigan inflamando las mentes de los hombres, suscitando pasiones mesiánicas que dejan a las sociedades en la ruina. Suponíamos que esto ya no era posible, que los seres humanos habían aprendido a separar las cuestiones religiosas de las políticas, que el fanatismo había muerto. Nos equivocábamos.

Sobre este tema del derecho internacional y libertad de religión y creencia, la presente plataforma digital ofrece numerosos contenidos, incluyendo los siguientes:

• El nuevo protagonismo de la religión y las creencias.
• Tomarse en serio la fe.
• La dicotomía creencia – acción.
• La cuestión de la expresión de sensibilidades particulares.

Libertad de expresión y libertad de religión a la luz de la jurisprudencia

Límites a la libertad de expresión en materia religiosa

Desde su sentencia en el caso Handyside vs. Reino Unido (1976) el Tribunal de Estrasburgo ha mantenido en forma continua en su jurisprudencia el conocido principio de que la libertad de expresión comporta no solamente derechos, sino también deberes y responsabilidades. El ejercicio de la libertad de expresión puede afectar a muchas áreas de la vida social y personal, y en consecuencia, la protección de intereses públicos y privados puede requerir (o al menos justificar) determinadas restricciones a ese ejercicio.

Una de las áreas que pueden verse afectadas es sin duda la referente a las convicciones religiosas en sus múltiples aspectos, incluyendo los sentimientos religiosos personales, su expresión en público o en privado, y las instituciones que organizan la práctica religiosa. Por ello, no es extraño que hayan sido frecuente objeto de examen por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos los posibles límites a la libertad de expresión en relación con materias religiosas. Esta cuestión cobra especial relevancia teniendo en cuenta dos factores presentes en las sociedades modernas: por una parte, la particular intensidad y sensibilidad de los sentimientos religiosos de individuos y grupos; por otra, el creciente pluralismo de convicciones y credos derivado de los cambios culturales y demográficos, pluralismo que en muchas veces se traduce en oposición y confrontaciones de ideas y creencias. Desde la perspectiva de la protección internacional de los derechos humanos, se ha destacado la importancia de estas materias en numerosas declaraciones y resoluciones de órganos de las Naciones Unidas. Por ejemplo:

• Del Consejo de Derechos Humanos y de la Asamblea General. Por ejemplo, Resolución 16/18 del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 24 de marzo de 2011, sobre Lucha contra la intolerancia, los estereotipos negativos, la estigmatización, la discriminación, la incitación a la violencia y la violencia contra las personas por motivos de religión y de creencias, y Resolución 66/167 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 10 de diciembre de 2011, sobre el mismo tema.
• Del Consejo de Europa. Recomendación de Política General nº 7 de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, sobre Legislación nacional para luchar contra el racismo y la discriminación racial , de 13 Dic. 2002: también Resolución 1510 (2006) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre Freedom of Expression and Respect for Religious Beliefs ; Recomendación 1805 (2007) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre Blasphemy, Religious Insults and Hate Speech against Persons on Grounds of their Religion .

Las opiniones y afirmaciones sobre temas religiosos pueden referirse a éstos en formas muy variadas: puede tratarse de expresiones claramente favorables a convicciones o creencias, o, en el extremo opuesto, revelarse como abiertamente hostiles e incluso amenazadoras. Entre estos dos extremos pueden encontrarse una serie de matices en cuanto a la mayor o menor simpatía con el fenómeno religioso, matices que incluyen, por ejemplo, análisis académicos neutrales, criticas doctrinales, comentarios más o menos irónicos o descalificaciones expresas.
Desde una perspectiva inicial, resulta relativamente fácil identificar varios tipos de expresiones relativas a cuestiones religiosas (sean éstas expresiones orales, escritas o mediante imágenes o creaciones artísticas) que aparecen hoy día como indudablemente aceptables o inaceptables desde el punto de vista del Derecho. Al respecto, ya no son aceptables en las sociedades modernas aquellas restricciones de la libertad de expresión que versen sobre análisis neutrales del fenómenos religioso, o sobre criticas doctrinales de una determinada convicción. Ya han pasado las épocas en que era necesario, antes de publicar cualquier tipo de expresión relativa a la religión a o a la iglesia, la autorización de la administración o el nihil obstat de la autoridad eclesiástica. Tampoco resulta hoy aceptable, en un sistema constitucional democrático, que se impongan sanciones -civiles, administrativas o penales- a la difusión de determinadas ideas simplemente porque sean contrarias a las convicciones religiosas predominantes en la sociedad (como fue el caso respecto de la enseñanza de las teorías de Darwin en los famosos «Monkey Trials» en Estados Unidos en los años veinte).

▷ En este Día de 19 Mayo (1571): Establecimiento de Manila, Filipinas

Tal día como hoy de 1571, el explorador español Miguel López de Legazpi estableció la ciudad de Manila en Filipinas. Exactamente 72 años más tarde, durante la Guerra de los Treinta Años, el ejército francés -dirigido por Luis II de Borbón, justamente de la dinastía que ahora gobierna España- derrotó a las tropas españolas en la Batalla de Rocroi en 1643, poniendo fin al predominio militar de España en Europa. (Imagen de wikimedia de la batalla)

Existe también consenso general sobre el otro extremo del espectro, es decir, el que se refiere a la legitimidad de las sanciones y limitaciones de la libertad de expresión a efectos de prevenir o reprimir las incitaciones a la intolerancia, a la exclusión, a la persecución e incluso a la pura y simple supresión (mediante medios legales o de cualquier otro tipo) de creencias o convicciones concretas. Hoy se considera al «discurso del odio» como estrictamente inaceptable en el ámbito de la discusión ideológica y política, y ciertamente, no se encuentra protegido por el derecho a la libertad de expresión, en cuanto persigue explícitamente privar a grupos o a individuos de sus derechos esenciales. En algunos casos, incluso, ese discurso del odio supone, no solo despojar a esos individuos o grupos de su derecho a practicar su religión, sino amenazar su misma existencia5.

Blasfemia e insulto a la religión: perspectivas psicológica y social

Como podría esperarse, y frente a esas situaciones claramente definidas, los problemas e incertidumbres con respecto a los límites de la libertad de expresión en temas religiosos surgen en relación con lo que podríamos llamar «áreas grises». Se trataría de aquellos casos en que las afirmaciones, comentarios u opiniones expresadas en materia religiosa se oponen directamente a convicciones, sentimientos, creencias o instituciones de ese tipo, muchas veces en términos ofensivos o abusivos, pero sin alcanzar un nivel que permita calificarlos como discurso del odio; es decir sin que, pese a su carácter crítico, propongan o inciten a la exclusión o eliminación personal o social de una religión determinada o de sus seguidores.

La blasfemia y el insulto a la religión se sitúan en esas áreas grises. Ambos conceptos son lógica y a veces jurídicamente diferentes, debido a la misma naturaleza del destinatario de la expresión blasfematoria o injuriosa. (Para una exposición de los diversos tipos de expresión antirreligiosa, y su régimen jurídico en los países del Consejo de Europa, ver el Informe de la Comisión de Venecia The Relationship between Freedom of Expression and Freedom of Religion: the Issue of Regulation and Prosecution of Blasphemy, Religious Insult and Incitement to Religious Hatred , aprobado en la Sesión plenaria nº 76. (Venecia, 17-18 Oct. 2008)) En el caso de la blasfemia, la expresión en cuestión se dirige a la deidad de una religión o a sus símbolos; en el caso de insulto a la religión la ofensa se dirige usualmente contra creencias religiosas, o contra los fieles o creyentes de una religión, bien personal o bien institucionalmente. Quizás pudiera decirse que el discurso del odio contra convicciones o grupos religiosos se dirige en la práctica (y en muchos casos también en la forma) al público en general.

Pero naturalmente, ambos tipos de expresión injuriosa tienen en común que representan una ofensa a los sentimientos religiosos de los creyentes, que pueden sentirse amenazados en sus convicciones por referencias insultantes sobre los símbolos, doctrinas o instituciones de su comunidad religiosa.

Los efectos de la blasfemia y del insulto a la religión pueden considerarse desde dos puntos de vista. Desde una perspectiva psicológica, expresiones blasfemas o insultantes en un contexto religioso pueden ofender la sensibilidad religiosa de un individuo, dando lugar a un sentimiento de consternación o ultraje, como ocurriría también en el supuestos de insultos (en forma general) o de difamación. Pero los efectos de la blasfemia o del insulto a la religión pueden también percibirse desde una perspectiva social como amenazas o como impedimentos de hecho frente a la expresión o práctica de las convicciones religiosas, creando un clima de intolerancia y de confrontación pública entre creencias y religiones.

Esta distinción no es meramente conceptual, puesto que los efectos de ambos enfoques son diferentes desde la perspectiva de la defensa de los derechos humanos. La protección de los sentimientos religiosos frente a expresiones insultantes puede que tenga menor relevancia que la protección de la práctica de la propia religión. Y ciertamente, en la mayoría de los ordenamientos, estos dos aspectos se ven protegidos mediante fórmulas jurídicas diferentes. En el primer caso (protección de los propios sentimientos) la cuestión sería la de precisar los límites aceptables que pueden imponerse a la libertad de expresión para proteger legítimamente la sensibilidad religiosa de grupos o individuos; en el segundo caso, la cuestión sería cómo resolver la colisión entre dos libertades básicas, la libertad de expresión y la libertad de practicar la propia religión. En resumen, el primer supuesto implica determinar los límites de un derecho; el segundo se refiere al conflicto entre dos derechos fundamentales.

Desde luego, estos aspectos se encuentran a menudo estrechamente relacionados, puesto que el insulto a la religión puede, no sólo afectar a sentimientos individuales, sino también obstaculizar o impedir la práctica religiosa. Pero ello no tiene por qué ser así siempre. Puede concebirse perfectamente que en una sociedad predominantemente religiosa el insulto a la religión pueda ofender o molestar a muchas personas, sin que, en forma alguna, ello les impida la práctica de su religión.

La jurisprudencia inicial del TEDH. Otto Preminger vs. Austria y Wingrove vs. Reino Unido

Los ordenamientos jurídicos establecen en muchos casos limitaciones a la libertad de expresión (con muy diferentes denominaciones) para restringir o reprimir insultos a la religión; menos frecuentemente pero sin que falten ejemplos) imponen limitaciones o sanciones a expresiones blasfematorias. (Puede encontrarse una exposición de los diferentes régimenes legales sobre la materia en los Apéndices al Informe de la Comisión de Venecia citado).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido amplia oportunidad de pronunciarse en sus sentencias sobre la compatibilidad de este tipo de limitaciones a la libertad de expresión con las garantías de la misma establecidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos10. Todas las sentencias sobre este tema tienen un origen común: se trata de respuestas a demandas de recurrentes que mantenían que las autoridades nacionales competentes habían vulnerado su derecho a la libertad de expresión. Una posibilidad alternativa, para determinar los límites de la libertad de expresión en material religiosa podría haber sido la adopción de una decisión sobre algún recurso presentado por seguidores de una determinada religión quejándose de que las autoridades nacionales no hubieran protegido adecuadamente sus derechos frente a insultos o blasfemias verbales, escritas o mediante otros tipo de expresión.. Un recurso de este tipo fue el presentado ante el TEDH en El Mahi y otros contra Dinamarca . Pero el recurso se declaró inadmisible (Decisión de 11 de diciembre de 2006) debido a la falta de jurisdicción del Tribunal. Para los hechos del caso, ver NATHWANI, N. «Religious Cartoons and Human Rights-a Critical Legal Analysis of the Case Law of the European Court of Human Rights on the Protection of Religious Feelings and its Implications in the Danish Affair Concerning Cartoons on the Prophet Muhammad» en European Human Rights Law Review 4 (2008) pp. 488-507.

Y ciertamente, en todas esas decisiones el tema central era el de determinar si las autoridades nacionales habían aplicado adecuadamente los mandatos del artículo 10 del Convenio, que establece que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión «puede estar sometido a determinadas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática» entre otras «para la defensa del orden o la prevención del delito, para la protección de la salud o de la moral» y «para la protección de la reputación o los derechos de otros» .

De entre los diversos motivos que autorizan la limitación legítima de la libertad de expresión, el referente a la «protección de los derechos de otros» ha sido el más frecuentemente invocado por los Gobiernos demandados para justificar las restricciones de esa libertad en materias afectando a la religión. En consecuencia la definición de la naturaleza y el contenido de esos «derechos de otros» ha sido elemento decisivo en las sentencias del Tribunal al respecto. La cuestión relevante, por tanto, es determinar qué derechos merecen protección y pueden constituir una limitación al derecho de libertad de expresión.

Una primera respuesta puede encontrarse en la jurisprudencia del Tribunal sobre el tema en la sentencia recaída en el caso de 1994 Otto Preminger Institute vs. Austria. El recurrente alegaba que se había producido una violación del artículo 10 del Convenio debido a la prohibición y embargo de una película por parte de las autoridades austriacas, que estimaban que había incurrido en el tipo delictivo de ofensa a preceptos religiosos, según el artículo 188 del Código penal de Austria. Frente a la demanda del recurrente, el Gobierno austriaco mantuvo que el embargo y prohibición del film tenía un doble objeto: por un lado, proteger «los derechos de otros», particularmente el derecho a que se respetaran los propios sentimientos religiosos; y por otro, el mantenimiento del orden público.

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En su sentencia sobre el caso, el Tribunal de Estrasburgo tuvo en cuenta ambos aspectos, que podrían denominarse psicológico y social, citados por el Gobierno, y su decisión se fundó en una consideración conjunta de los mandatos del artículo 10 del Convenio (límites al derecho de libertad de expresión derivados de los derechos de los demás) y del artículo 9 (protección de la libertad de religión). En el texto de la sentencia pueden encontrase dos líneas de razonamiento. Primeramente, el Tribunal interpreta los términos del artículo 10 del Convenio (en sus propias palabras, «como resulta de la misma literalidad del artículo 10.2» ) como incluyendo la obligación, cuando se trata de convicciones o creencias religiosas, de evitar en lo posible aquellas expresiones que sean gratuitamente ofensivas para otras personas, y que afecten a sus «sentimientos religiosos» (§ 50). En este respecto, la sentencia sigue las líneas usuales de razonamiento en la jurisprudencia del Tribunal, en cuanto al examen de las violaciones del artículo 10: es decir, verificando si ha habido efectivamente una interferencia en el derecho a la libertad de expresión, si tal interferencia había sido prevista por la ley, si respondía a fines legítimos, y si era necesaria en una sociedad democrática. En este proceso lógico, el Tribunal tiene también en cuenta la existencia de un margen de apreciación «de que disponen las autoridades para verificar la existencia y alcance de la necesidad de tal injerencia» (§ 50).

Pero al tiempo el Tribunal sigue otra línea de razonamiento, puesto que el caso no sólo se refería a los límites permitidos por el artículo 10 a la libertad de expresión, sino que también versaba sobre «los intereses en conflicto respecto del ejercicio de dos libertades fundamentales garantizadazas por el Convenio» ; tales intereses serían, por un lado, los derivados de la libertad de expresión del artículo 10 y, por otro, «el derecho de otras personas al debido respeto de su libertad de pensamiento, conciencia y religión» (§ 55). El caso, pues, se refería no sólo a los límites de un derecho sino también (y en forma conexa) al conflicto entre dos derechos del Convenio, los reconocidos en los artículos 9 y 10. Como resultado, y empleando ambos enfoques, el Tribunal llegó a dos resultados: a) el Tribunal consideró que, de acuerdo con lo manifestado por el gobierno de Austria, el film era «esencialmente ofensivo» para el público en general y excedía de los límites propios de la libertad de expresión, y b) que las autoridades austriacas actuaron en beneficio de la paz religiosa y para prevenir posibles ataques contra las creencias religiosa de determinadas personas.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Teniendo en cuenta ambos aspectos, el Tribunal concluyó que las autoridades austriacas no habían excedido su margen de apreciación. Los jueces Palm, Pekkanen y Makarczyc escribieron un extenso voto discrepante, en el que mantenían que «el Convenio no garantiza expresamente un derecho a la protección de sentimientos religiosos» (§ 6) y que «sólo puede aceptarse la necesidad de una actuación represiva que suponga un absoluto impedimento a la libertad de expresión si la conducta afectada alcanza un nivel de abuso tan alto y tan cercano a una denegación de la libertad religiosa de otros que implica la renuncia a que sea tolerado por la sociedad» (§ 7 in fine ).

El Tribunal siguió un razonamiento similar (aunque en forma condensada) en su sentencia en el caso I.A. c. Turquía (2005); en este supuesto, respecto de expresiones ofensivas hacia el credo islámico. Teniendo en cuenta los términos del artículo 10 del Convenio, el Tribunal consideró también que los límites a la libertad de expresión en un contexto relativo a la religión estaban justificados respecto de un libro que contenía expresiones «profanatorias y gratuitamente ofensivas para otros» .

Consideró también que el asunto requería llevar a cabo una ponderación de los derechos derivados del artículo 10 con el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión del artículo 9 (§ 27). Con un voto discrepante de los jueces Cocta, Cabral Barreto y Jungwiert. En su opinión, «quizás sea ya hora de revisitar esa jurisprudencia, que nos parece excesivamente obsequiosa con el conformismo y el pensamiento único, y que traduce una concepción pacata y timorata de la libertad de prensa» (§ 8).

Estas dos líneas de razonamiento, justificando la limitación del derecho a la libertad de expresión del artículo 10 para proteger tanto los sentimientos religiosos como la libertad de religión consagrada en el artículo 9, no dejaron de abrir la puerta a otras cuestiones que de ellas se derivaban16. La primera, en relación con el artículo 10, cuál debía ser el nivel ofensivo que podría justificar la limitación de la libertad de expresión, debido a la entidad de la invectiva o el insulto. Y en segundo lugar, y en relación con el artículo 9, hasta qué punto el derecho a la libertad de conciencia pensamiento y religión incluye el derecho a que no se ofenda a los sentimientos religiosos propios.

Por lo que se refiere al primer aspecto, el Tribunal tuvo pronto oportunidad de aclarar lo relativo a la intensidad del insulto a la religión en la sentencia en el caso Wingrove vs. Reino Unido (1996). En este supuesto, el recurso presentado al Tribunal derivaba del rechazo por parte de las autoridades del Reino Unido de la certificación (autorización para su distribución) de un video, basándose en la legislación sobre blasfemia entonces en vigor, rechazo que los recurrentes consideraban vulneraba su derecho a la libertad de expresión. En su sentencia el Tribunal consideró de nuevo, como en Otto Preminger , que no había habido violación de ese derecho. Los jueces Bernhardt y Petiti escribieron votos concurrentes. El juez De Meyer escribió un voto discrepante.
La respuesta del Tribunal contribuyó a aclarar varios aspectos de la cuestión suscitados por el caso Otto Preminger.

Para definir qué es lo que esencialmente puede caracterizar una expresión en materia religiosa como ofensiva, hasta el punto de justificar un intervención restrictiva por las autoridades del Estado, el Tribunal subrayó el hecho de que se había denegado la autorización del video debido a su naturaleza blasfematoria según la legislación británica, que definía en aquel momento a la blasfemia como «expresiones despectivas, envilecedoras, denigrantes o en mofa respecto de Dios, Jesucristo, la Biblia o los dogmas establecidos por la Iglesia de Inglaterra o por el Derecho» (contemptuous, reviling, scurrilous or ludicrous matter relating to God, Jesus Christ or the Bible or the formularies of the Church of England or by law established) (Los delitos de blasfemia y libelo mediante blasfemia (blasphemy libel) fueron abolidos por la Criminal Justice and Immigration Act de 8 de Mayo de 2008). El Tribunal consideró que el margen de apreciación del Estado respecto de los límites a la libertad de expresión contenidos en el articulo 10.2 del Convenio incluía «aquellas materias que pudieran ofender las convicciones íntimas y personales dentro del ámbito de la moral o especialmente de la religión » (§ 58). Pero además el Tribunal ofreció razonamientos adicionales: subrayó que según la legislación británica «es la forma en que la expresión se produce, más que el contenido de esa expresión, lo que la ley quiere controlar» (§ 60). El Tribunal analizó la cuestión desde la perspectiva del grado de ultraje e insulto derivado de la forma o estilo en que se expresasen sentimientos antirreligiosos. En consecuencia, las limitaciones a la libertad de expresión no se justificarían sobre la base del contenido de esas expresiones, sino más bien por la forma ofensiva o ultrajante en que se articulasen.

Con respecto a la segunda línea de razonamiento seguida en Otto Preminger (es decir, respecto de la violación del derecho a la libertad de religión del artículo 9 del Convenio) el Juez Pettiti, en su voto concurrente destacó que en Wingrove el tribunal había basado sus conclusiones en el artículo 10 del Convenio, pero que no había seguido el enfoque sentado anteriormente en Otto Preminger , consistente en tener en cuenta los mandatos de los artículos 9 y 10. En su opinión, el artículo 9 «no es relevante en el presente caso, y no puede invocarse. Ciertamente, el Tribunal fundamentó su análisis en el artículo 10, respecto de los derechos de los demás, y no combinó- como si hizo en su sentencia en Otto Preminger Institute- los artículos 9 y 10, moral y respeto a los derechos de otros» . De hecho, aunque pueda encontrarse una referencia marginal al artículo 9 en el párrafo 48 de la sentencia, el Tribunal fundamentó su decisión exclusivamente en un análisis de la necesidad de limitar la libertad de expresión, habida cuenta de los sentimientos o convicciones de otros, desde la perspectiva del artículo 10.2 del Convenio. Y en este caso, el Gobierno británico no hizo alusión alguna a la necesidad de proteger el orden público o mantener la paz religiosa, como el Gobierno austriaco sí había hecho en Otto Preminger .

El desarrollo posterior de la jurisprudencia del TEDH

Más de diez años después de Wingrove , varias sentencias de año 2006 proporcionaron una clarificación adicional de los principios sentados en Otto Preminger . Tales sentencias reexaminaron los conceptos de «ofensa» e «insulto» en cuanto justificaciones para la restricción de la libertad de expresión en materia religiosa a la luz de los mandatos del artículo 10.2, así como el significado de la noción de ataques a la libertad de conciencia, pensamiento y religión reconocida en el artículo 9.

En lo que se refiere a en qué momento pueden considerarse determinadas expresiones críticas o negativas respecto de cuestiones religiosas lo suficientemente insultantes o injuriosas como para justificar restricciones de la libertad de expresión, o sanciones al respecto teniendo en cuenta las garantías del artículo 10 del Convenio, el Tribunal amplió los razonamientos expuestos en Otto Preminger y en Wingrove , estableciendo varias condiciones adicionales para que así fuese.

Una de esas condiciones era la de que, para poder considerar una expresión crítica como indebidamente ofensiva respecto de los sentimientos de una determinada categoría de personas (es decir, de los pertenecientes a un credo religioso) no bastaba con que tal expresión se refiriera a una sola persona, por importante que tal persona fuese en la organización religiosa en cuestión. Así, críticas al Papa ( Giniewski vs. Francia, en 2006) o a un arzobispo ( Klein vs. Eslovaquia, de 2006) no podrían considerarse como ofensivas respecto del cristianismo en general. Dado el status especial del Papa como cabeza de la Iglesia Católica, pero también como Jefe de Estado, los insultos a su persona podrían quizás incluirse bajo un diferente tipo penal, distinto de aquellos relativos a materia religiosa. Ver a este respecto Jerzy Urban c. Polonia (Decisión de inadmisión del TEDH de 7.9.10).

Un segundo aspecto que el Tribunal tuvo en cuenta en las sentencias citadas del año 2006, a la hora de evaluar las expresiones ofensivas o difamatorias en el ámbito del artículo 10.2 del Convenio, se refiere a la determinación de si la expresión que se alega como ofensiva o difamatoria era gratuita e innecesaria, o si se refería a materias propias de un debate de interés general. En Giniewski lo que el Tribunal tenía que decidir era si las sanciones penales impuestas a un libro extremadamente critico con la doctrina tradicional de la Iglesia católica con respecto a los judíos estaban justificadas a la luz de lo dispuesto en el articulo 10.2 del Convenio. El Tribunal se pronunció en contra de la admisibilidad de esa sanción, y para ello tuvo en cuenta el hecho de que el libro en cuestión se refería a acontecimientos de extraordinaria gravedad, y que constituían crímenes contra la humanidad, lo que ciertamente era un tema de interés general. En forma similar, en la Sentencia en el caso Aydin Tatlav vs. Turquía en 2006, en que el recurrente se quejaba de que había sido sancionado penalmente por la publicación de un libro crítico con las creencias islámicas, el Tribunal consideró que se había producido una violación del articulo 10 del Convenio, subrayando que el libro expresaba opiniones de un no creyente con respecto a la religión «desde un punto de vista sociopolítico» .

En consecuencia, este tipo de consideraciones expresadas en estas sentencias del año 2006, sin contradecir o revocar las líneas directrices de Otto Preminger , representan una posición más restrictiva con respecto al margen de apreciación de los Estados a la hora de limitar o sancionar expresiones críticas con la religión. Además, tales sentencias insistieron en los requisitos exigidos en Wingrove para que cualquier expresión pudiera considerarse indebidamente ofensiva para los sentimientos religiosos. En Giniewski , así como en Aydin Tatlav y en Klein , el Tribunal insistió en que la caracterización de una determinada expresión crítica como una ofensa indebida (y por tanto no protegida por el artículo 10) no puede derivarse del contenido de esa expresión en cuanto opuesto a determinadas doctrinas; más bien, la presencia de un carácter ofensivo dependerá del tono o forma de expresión empleada, y por ello, requerirá que exista «un tono insultante afectando directamente a la persona de los creyentes» ( Aydin Tatlav , §28) que sea «gratuitamente ofensivo o insultante» ( Giniewski , §52) o que sea injurioso respecto de los contenidos de la religión ( Klein , §52).

Como ya se indicó, en el caso Otto Preminger se planteó una segunda cuestión, referente a si y cuándo un insulto a la religión puede ser considerado, no solo como una ofensa a los sentimientos religiosos de los creyentes, sino también como un ataque a su libertad de pensamiento, conciencia y religión, reconocida en el artículo 9 del Convenio. En términos opuestos, pero equivalentes, la cuestión podría reformularse preguntándonos si el derecho de una persona a la libertad religiosa incluye el derecho a no verse ofendida en sus sentimientos religiosos.
¿Cuándo puede considerarse que el insulto a la religión constituye un ataque a la libertad de religión, en los términos del artículo 9 del Convenio? A primera vista, parece que un ataque a la libertad de religión representa una injerencia en la esfera personal más grave e intensa que una ofensa a los sentimientos religiosos. Por ello, para que una ofensa (como puede ser un insulto, o una expresión profanatoria o blasfema) se convierta en una injerencia en la libertad de religión debe contener también algún componente intimidante, como puede ser una amenaza o una incitación a la intolerancia. En Otto Preminger , el Tribunal adoptó un enfoque global sobre el tema, combinando los artículos 9 y 10 del Convenio. Pero en la jurisprudencia posterior, el Tribunal ha ido aclarando su posición. Por ejemplo, en Wingrove , puesto que la cuestión planteada se refería exclusivamente a la blasfemia (es decir, falta de respeto hacia la divinidad o sus símbolos) y no al insulto a la religión (es decir, el insulto a los creyentes en cuanto tales) el Tribunal no hizo mención de un posible conflicto entre libertad de expresión y libertad de ejercicio de la propia religión. Pero sí lo hizo en Klein , algunos años después, en términos que merecen alguna atención. En Klein el Tribunal reiteró sus razonamientos expuestos en Otto Preminger , pero en una forma más precisa: «la libertad de expresión conlleva deberes y responsabilidades. Entre ellas – en el contexto de las opiniones y creencias religiosas- puede incluirse legítimamente la obligación de asegurar que los que tengan esas creencias ejerzan sin obstáculos los derechos que les garantiza el artículo 9, así como el deber de evitar en la medida de lo posible expresiones que, respecto de objetos de veneración, sean gratuitamente ofensivas o profanatorias» (§47).

Aplicando sus criterios usuales respecto de las limitaciones de la libertad de expresión, el Tribunal, en Klein , estimó que se había producido una violación del artículo 10, por la afectación indebida de sentimientos o convicciones de otros. Pero en lo que se refiere al respeto de los derechos reconocidos en el artículo 9 (libertad religiosa) el Tribunal consideró que las opiniones del recurrente, expresadas en un artículo periodístico no «se interferían indebidamente con el derecho de los creyentes a expresar y practicar su religión» . Siguiendo esta línea de razonamiento, una «interferencia indebida» en la expresión y práctica de la religión sería un elemento esencial para determinar si una expresión crítica de la religión constituye realmente un ataque a los derechos del artículo 9. En la misma línea, en Giniewski el Tribunal consideró que no estaba justificada la sanción impuesta por un tribunal penal por la publicación de un libro crítico con la religión cristiana, puesto que el libro «no incitaba ni a la falta de respeto ni al odio» (§52).

Puede concluirse por tanto que para que un «insulto a la religión» pueda considerarse como un ataque a la libertad de religión (y por lo tanto, como causa de un conflicto entre los derechos reconocidos en los artículos 9 y 10) la expresión insultante debe contener además elementos de amenaza o de incitación al odio, elementos que en la jurisprudencia del Tribunal se encuentran usualmente asociados a formas extremas de expresión antirreligiosa, es decir, al «discurso del odio». Si no fuera así, es decir, si las expresiones ofensivas en materia religiosa no cumplen con estos estrictos criterios, podrán reputarse como injuriosas para los sentimientos religiosos de los creyentes, pero no como ataques que afecten a su libertad religiosa. Por ello, en este tipo de casos, el artículo 9 no podrá servir de punto de referencia a la hora de evaluar si la libertad de expresión puede verse limitada dentro de las previsiones del Convenio.

En cualquier caso, el insulto a la religión, o la blasfemia, aun cuando no constituyan un «discurso del odio» (ni por ello, representen una amenaza o una injerencia respecto de la libertad de religión), pueden desde luego representar una ofensa para los sentimientos religiosos de los creyentes. Pero en tal caso, y a la luz de los mandatos del artículo 10 del Convenio, la posibilidad de imponer legítimamente restricciones a la libertad de expresión debe ponderarse exclusivamente verificando si las expresiones alegadamente ofensivas constituyen un ataque gratuito a las convicciones religiosas, o a símbolos o instituciones de ese tipo. En este respecto, y como resulta de Wingrove , el Tribunal admite un margen de apreciación de las autoridades del Estado a la hora de imponer limitaciones a la libertad de expresión, pero restringido a aquellos casos en que la forma o estilo de expresión resulta claramente insultante o profanatorio y pretende evidentemente afectar o molestar a los adherentes a una religión. Por ello, si no se dan las características definidoras del «discurso de odio», de la jurisprudencia del Tribunal se infiere que sólo en casos de especial virulencia podrán el insulto a la religión o la blasfemia servir de base justificativa de restricciones o sanciones frente a la libertad de expresión.

Algunas propuestas del Consejo de Europa

Debe tenerse en cuenta que no faltan propuestas que, en tales circunstancias (es decir, cuando la ofensa implica falta de respeto hacia los sentimientos religiosos, pero no implica amenazas, o incitación al odio contra individuos o grupos) han ido más allá de la jurisprudencia del Tribunal, y se han mostrado contrarias a establecer limitaciones a la libertad de expresión, particularmente cuando tal limitación implica una sanción penal. Dentro del marco del Consejo de Europa, en lo que se refiere a la blasfemia, la Asamblea Parlamentaria ha recomendado explícitamente que «se revise el Derecho y la práctica nacionales para descriminalizar la blasfemia y el insulto a la religión» (Recomendación 1805, de 2007), y en la misma línea la Comisión de Venecia ha propuesto que «sea abolido el delito de blasfemia, como ya ha ocurrido en la mayoría de los países europeos, y no vuelva a introducirse». En lo que se refiere al insulto a la religión en general, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa ha considerado que el Derecho nacional debería penar únicamente aquellas expresiones en materia religiosa que intencionadamente perturben en forma grave el orden público, y que defiendan públicamente la violencia, es decir, aquellas expresiones que constituyen en el fondo discurso del odio (Recomendación 1805, de 2007). Por su parte, la Comisión de Venecia se ha pronunciado en el sentido de que «no es necesario ni deseable crear un delito de insulto a la religión (es decir, un insulto a los sentimientos religiosos) simpliciter , sin un elemento de incitación al odio como componente esencial». El Informe admite que su opinión no coincide exactamente con la Resolución del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas n. 7/19, de 27 de marzo de 2007, sobre «Defamation of Religion» . No obstante, una posición más reciente de Naciones Unidas es la incluida en la Resolución del Consejo de Derechos Humanos n.16/18, así como en la Resolución de la Asamblea General n. 66/167, ambas de 2011 (ver nota 2) que pueden considerarse más en la línea del Informe de la Comisión de Venecia.

En este contexto, y en ausencia de discurso del odio, el margen de apreciación de los Estados a la hora de limitar la libertad de expresión en materia religiosa se vería considerablemente restringido, si no suprimido totalmente. Ciertamente, los documentos del Consejo de Europa no excluyen que se establezcan medios no penales para limitar las ofensas en materia religiosa: por ejemplo, el citado Informe de la Comisión de Venecia admite la posibilidad de considerar civilmente responsables a los autores de determinadas expresiones antirreligiosas si asumen carácter ofensivo, con la posibilidad de exigir compensación por daños. Pero, de cualquier forma, parece que tales restricciones deberán considerarse únicamente a la luz del artículo 10.2 del Convenio. La protección de la libertad religiosa por el artículo 9 sería una cuestión separada e independiente de cualquier posible protección de los sentimientos religiosos.

Fuente: L. López Guerra, con numerosos cambios introducidos por Lawi. Revista Española de Derecho Europeo num. 46/2013 parte Jurisprudencia. Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2013.

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