Menores Refugiados No Acompañados
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El Derecho Internacional y más concretamente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no se ha ocupado de forma global de la situación de los menores de edad que llegan a un Estado del que no son nacionales ni tienen su residencia habitual. Más bien, podría decirse que la preocupación por parte de los organismos internacionales que se han ocupado de esta cuestión ha sido fundamentalmente de carácter práctico y la han tratado más que desde la perspectiva del reconocimiento de los derechos de los menores que se encuentran en esta situación, desde el ángulo de cómo tratar y cómo prestar asistencia al menor que se encuentra separado de sus progenitores, en especial en situaciones de emergencia.
Y, contrastando con lo anterior, el número de menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados o separados de sus familias que llegan a Europa y que son potenciales solicitantes de protección internacional ha aumentado de forma exponencial recientemente, con el generalizado temor de que se trata de una forma fraudulenta de inmigración, sin tener en cuenta que la protección de un menor de edad debe primar por encima de otras consideraciones. Según denuncian las organizaciones y organismos que trabajan sobre el terreno, es difícil, casi imposible poder ofrecer cifras aproximadas del número total que menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separados o no acompañados que llegan a Europa. Ello se debe, entre otras razones a que, a menudo solo se registran aquellos niños que solicitan asilo y que estas representan un 20 por ciento del total de los niños extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separados o no acompañados. Según la propia Eurostat, en 2015 casi 90.000 menores registraron su solicitud de asilo en un país de la UE en 2015. Véase: Nota de prensa de Eurostat de 2 de mayo de 2016, disponible en ec.europa.eu/eurostat/documents/2995521/7244677/3-02052016-AP-EN.pdf/.
Por ello, a menudo se olvida que la especial vulnerabilidad y la desprotección son consustanciales a la minoridad y, en ocasiones, se da por sentado que la determinación de un menor es la misma que la de un adulto, olvidándose la evidente situación de riesgo y la consecuente situación de desamparo, añadida a la, ya de por sí, situación vulnerable de las personas que ostentan el estatuto de refugiado. El presente trabajo pretende poner de manifiesto cómo su tratamiento, tanto jurídico como en la práctico y la respuesta, a menudo inadecuada, por parte tanto de las Organizaciónes, como de los Estados de Europa, supone, sin lugar a dudas, un reto.
Gran parte de estos menores no acompañados o separados son refugiados y, por tanto, personas con derecho a solicitar asilo u otra forma de protección subsidiaria. Los Estados, y en especial los europeos deben tener siempre en cuenta la especial vulnerabilidad y desprotección que va intrínseca a la minoridad y a la particular indefensión de menores en esta situación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Los Estados y Organizaciónes internacionales deben, cuando reciban a un menor no acompañado o separado, solicitante de protección internacional, respetar escrupulosamente tanto el Derecho internacional de los Derechos Humanos, como el Derecho de los Refugiados. Lamentablemente, tanto las normas europeas, como la actuación de los Estados, deben ser mejoradas.
La aplicación a los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separados o no acompañados del marco jurídico universal de protección de los derechos humanos
Como ya ha sido puesto reiteradamente de manifiesto, el Derecho internacional de los Derechos Humanos, como rama del Ordenamiento jurídico internacional que se encarga del reconocimiento, promoción y protección de los Derechos humanos, ha ignorado, al menos desde el punto de vista normativo, la situación de los menores de edad que llegan a un Estado del que no son nacionales ni tienen su residencia habitual separados de sus progenitores o de otras personas que tienen responsabilidad sobre ellos. Sí que ha habido, por parte de los organismos internacionales que se han ocupado de esta cuestión, una preocupación de carácter práctico, al observar, desde hace décadas, la dramática situación de los menores que se encuentran en esta situación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así pues, estas situaciones se han abordado (y se abordan en la actualidad) desde la perspectiva de cómo tratar y cómo prestar asistencia inmediata al menor que se encuentra separado de sus progenitores, en especial en situaciones de emergencia, más que desde la necesaria óptica global del reconocimiento de los derechos de los menores que se encuentran en esta situación.
Puede afirmarse que ni siquiera el instrumento jurídico internacional que reconoce y ampara, en el espacio universal, todos los derechos de los que gozan todas las personas menores de dieciocho años y que no hayan alcanzado la mayoría de edad de conformidad con la legislación que les sea aplicable: la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989 (en adelante CDN; La Convención fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entró en vigor, de forma general, el 2 de septiembre de 1990 y para España el 5 de enero de 1991 (BOE de 31 de diciembre de 1990).Entre las Líneas En la Actualidad cuenta con 195 Partes, faltando tan solo que presten su consentimiento en obligarse por ella los Estados Unidos de América.) ni la labor de interpretación y control llevada a cabo por el órgano de supervisión establecido por la misma, el Comité de los Derechos del niño, han conseguido colmar las numerosas lagunas que existen en el ordenamiento jurídico internacional en la protección de los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados o separados.
En efecto, aun abordando todos los derechos de los niños y las niñas, la CDN no contiene un precepto expresamente destinado a la protección los niños no acompañados o separados de su familia que se encuentran fuera de su país de origen y su situación no fue objeto de tratamiento individualizado en su texto. A pesar de ello, sí debe advertirse que los principios que inspiran todo el sistema de protección y promoción de los derechos de los niños, y que son los cimientos de la Convención, les son de aplicación a los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separado o no acompañados.
Observación
Además de lo anterior, sí pueden encontrarse en la CDN referencias aunque no explicitas, sí implícitamente aplicables a los menores no acompañados y separados de su familia que se encuentran fuera del país de su nacionalidad o, si fueran apátridas (ver definición, la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, adoptada en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, la Convención para reducir los casos de apatridia, adoptada en Nueva York el 30 de agosto de 1961, y los apátridas de hecho, que se distinguen de los apátrida (ver definición, la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, adoptada en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, la Convención para reducir los casos de apatridia, adoptada en Nueva York el 30 de agosto de 1961, y el apátrida de hecho, que se distingue del apátrida de derecho)s de derecho), fuera del país en el que tengan su residencia habitual. Puede afirmarse, en suma, que numerosos preceptos de la Convención sí son directamente aplicables a las obligaciones de los Estados partes en la misma respecto a los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados.
Este marco normativo, siquiera implícito, contenido en la CDN, debe completarse con la labor realizada por el Comité de los Derechos del Niño, como órgano de supervisión y control establecido por la propia Convención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El Comité sí ha manifestado de forma reiterada y constante su preocupación por el tratamiento que puedan recibir los niños que se encuentran en esta situación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). No en vano, la primera comunicación individual examinada por el Comité, en virtud de la competencia atribuida por su tercer protocolo facultativo (El tercer protocolo facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño, sobre el establecimiento de un sistema de comunicaciones individuales, fue adoptado por la Resolución 66/38 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 19 de diciembre de 2011 y entró en vigor el 14 de mayo de 2014. A fecha de 20 de agosto de 2016 cuenta con un total de 27 Estados Partes), versa sobre la situación de un menor extranjero no acompañado en España y la determinación de la edad del mismo, si bien no pudo ser admitida por tratarse de hechos que ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor del protocolo para España (Véase la Comunicación 1/2014, sobre Determinación de la edad durante el procedimiento por el que se garantiza protección especial a los niños privados de su medio familia. Doc. CRC/C/69/D/1/2014, de 8 de julio de 2015).
En todo caso, este órgano ha venido haciendo constantes observaciones y advertencias puntuales respecto a la situación de los niños extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados al examinar los informes presentados por los Estados partes sobre el grado de cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la Convención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Pero, además, el Comité estimó que esta es una cuestión de especial importancia en el marco de los derechos de los niños y las niñas, por lo que publicó, en 2005, una Observación general sobre esta materia (Comité de los Derechos del Niño, OBSERVACIÓN GENERAL Nº 6 (2005), Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, Doc. CRC/GC/2005/6, de 1 de septiembre de 2005).
En ella, el Comité puso de manifiesto que la causa de la elaboración de la misma era la preocupación al comprobar que cada vez son más los menores que se encuentran no acompañados y separados de sus familias, por múltiples razones, como persecución, conflicto internacional, o interno, trata, venta o, simplemente, la búsqueda de mejores oportunidades económicas y advirtió la especial vulnerabilidad en la que se encuentra un menor en esta situación así como la existencia de lagunas en su debida protección por parte de los Estados. [rtbs name=”mundo”] En particular, cita la «mayor exposición a la explotación y abusos sexuales, al reclutamiento en fuerzas armadas, al trabajo infantil y a la privación de libertad, sufren discriminación y no tienen acceso a la alimentación, al cobijo, a la vivienda, a los servicios sanitarios y a la educación». Ello, como ocurre siempre, se agrava si se trata de niñas, ya que, «las menores no acompañadas y separadas de sus familias, están particularmente expuestas a la violencia de género y, en particular, a la violencia doméstica» Ibíd ., párrafo 3. Asimismo, está previsto que el Comité celebre en septiembre de 2012 un día de debate general sobre los Derechos del Niño en el contexto de la Migración Internacional, con participación de los representantes de los Estados, de distintos Organismos internacionales y de la Sociedad Civil para debatir de forma pública los aspectos más relevantes de esta cuestión, entre los que se encuentra la situación en los Estados de los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados o separados de sus familias. La información está disponible en la página: ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/Discussion2012.aspx.
1. La necesidad de identificar correctamente a los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separados o no acompañados
La identificación de los titulares de los derechos es el paso previo para el debido reconocimiento y protección de los mismos. Por ello, el Comité de los Derechos del Niño, consciente de la importancia de establecer una definición de quiénes son menores no acompañados o separados que sea uniforme y de aplicación general y universal con vistas a su debida protección, sobre la base de la práctica llevada a cabo por los Organismos internacionales, ha recogido una definición de niños o menores no acompañados partiendo de la definición universalmente aceptada de niño, contenida en el artículo 1 de la Convención, que establece que, a sus efectos, se considerará niño a todo aquel menor de 18 años, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
Así, el Comité ha señalado que debe entenderse por niños no acompañados, llamados también menores no acompañados, aquellos «que están separados de ambos padres y otros parientes y no están al cuidado de un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa responsabilidad». Sin ánimo de ignorar las etapas intermedias que existen a lo largo de la genérica fase de la minoría de edad, por lo que al presente trabajo respecta, se entenderá, tal y como lo hacen los instrumentos jurídico internacionales de protección de la infancia, que niño y menor tienen el mismo significado, es decir, que ambos aluden a la persona que no ha adquirido la mayoría de edad. Si bien hay que señalar que el término menor en los textos de Derecho internacional tiene más bien una referencia judicial, esto es, se suele emplear sobre todo en el ámbito de la administración de justicia y protección judicial de menores.
Asimismo, para el Comité son menores o niños separados aquellos que se encuentran «separados de ambos padres o de sus tutores legales o habituales, pero no necesariamente de otros parientes». Por tanto, estos menores pueden estar acompañados por otros miembros adultos de su familia y, aun así necesitar una protección especial al haber sido separados de quien habitualmente es responsable de ellos. El Comité no recogió esta definición de forma «unilateral» sino que lo hizo teniendo en cuenta la práctica y definiciones acuñadas por, distintos Organismos internacionales y organizaciones representativas de la Sociedad Civil con una dilatada experiencia en la materia.
Puede verse el concepto contenido en las Directrices Generales Inter-Agenciales sobre Niñas y Niños no Acompañados y Separados desarrolladas por el Grupo de Trabajo Inter-agencial sobre niños y niñas no acompañados y separados, integrado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, el Comité de Rescate Internacional, el ACNUR, Save the Children y World Vision Internacional, editadas en 2004 por el Comité Internacional de la Cruz Roja (disponibles en : icrc.org/spa/resources/documents/publication/p1101.htm). Asimismo, puede verse la definición de la Declaración de Buenas Prácticas del «Programa Europeo de Niños Separados», elaborada conjuntamente por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, ACNUR y de la Alianza Save the Children en su cuarta edición revisada, de 2010 (disponible en separated-children-europe-programme.org/p/1/91).
Resulta importante, a mi juicio, y puesto que tanto los Estados lo ignoran deliberadamente, insistir en que tanto el Comité como otros Organismos internacionales, en el ámbito universal y regional, así como organizaciones de la sociedad civil que, de forma directa o indirecta, trabajan en la promoción y protección de los derechos del niño, prefieren que se emplee el término menores o niños separados frente a «menores no acompañados», por resultar el primero más inclusivo y protector.Entre las Líneas En efecto, la citada Declaración de Buenas Prácticas del «Programa Europeo de Niños Separados» señala que prefiere la expresión «separados» (separated en inglés) frente a «no acompañados» (unaccompanied) porque aquella define mejor el principal problema al que se enfrentan esos niños, ya que se encuentran sin los cuidados y la protección de sus padres y de su tutor legal y, como consecuencia de ello, sufren, a nivel social y psicológico, los efectos de esa separación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Véase Declaración de buenas prácticas… cit., p. 3.
Así, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) ha venido advirtiendo desde hace años de la conveniencia de usar la expresión «niños separados» frente a «niños no acompañados», ya que la experiencia ha demostrado, especialmente en situaciones de emergencia, que muchos niños que no encajan en la definición de «no acompañado» ya que sí cuentan con la compañía de miembros de su familia (aunque no con familiares de primer grado), se enfrentan a las mismas situaciones de riesgo que los niños no acompañados (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Trends in unaccompanied and separated children seeking asylum in industrialized countries, 2001-2003, UNHCR, Ginebra, julio de 2004, p. 2). Igualmente, la Agencia de la Unión Europea para los Derechos Fundamentales ha mostrado su preferencia por la expresión niño separado (Véase Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; Separated, asylum-seeking children in European Union Member States. Comparative Report, 2010).
En definitiva, el Comité ha dejado claro que sus directrices sobre cómo interpretar la Convención respecto a los niños separados deben incluir tanto a los menores no acompañados como a los separados (Doc. CRC/GC/2005/6, párrafo 10. «Salvo indicación en contrario, los principios que se recogen a continuación se aplican por igual a los menores no acompañados y a los separados de sus familias»).
Pero la práctica de los Estados no ha seguido, ni sigue, las instrucciones del Comité. Al contrario, puede afirmarse que los estados «receptores» tanto de migrantes como de refugiados y, por tanto, potenciales solicitantes de asilo, no tienen intención de asumir la definición más amplia de menores separados y prefieren seguir empleando la expresión, mucho más restringida, de menores no acompañados tanto en su legislación como en sus datos estadísticos. Este es, entre otros, el caso de España, donde no es frecuente encontrar documentos, gubernamentales o de otra procedencia, que se refieran a los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separados y siempre se alude a los menores no acompañados. De hecho, se ha llegado a afirmar, sorprendentemente, que la expresión menores separados, aun siendo empleada en algunos ámbitos de la UE «conlleva conllevan una serie de connotaciones negativas y de exclusión social».
Lo mismo ocurre, como se verá más adelante, en el caso de la Unión Europea, donde, a pesar de la citada recomendación de la Agencia Europea de Derechos Fundamentales, no hay instrumentos jurídicos que se refieran a menores separados sino que todos se ciñen a los «menores no acompañados». Tal y como ha señalado Daniel Senovilla, el Derecho de la Unión Europea muestra su preferencia clara por la expresión menor no acompañado y «unifica una definición que se fundamenta básicamente en el criterio de la ausencia de las personas responsables del cuidado del menor según lo que establezcan las leyes o los usos y costumbres. Es innegable que la definición comunitaria (que se extiende por otra parte a los menores que han sido «abandonados» con carácter posterior a su llegada al territorio de un Estado miembro) requeriría de una mayor precisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Primero establece un concepto indeterminado de «adulto responsable» sin precisar si se refiere exclusivamente a los titulares de la patria potestad (es decir, los padres o tutores legales) o si tal noción puede hacerse extensible a otros miembros de la familia del menor. Seguidamente, precisa que tal «adulto responsable» debe serlo con arreglo a la Ley o a los usos y costumbres (se entiende que se trata de los del país de origen del menor.) En este punto nos encontramos con el problema de deber conocer y valorar las legislaciones, usos y costumbres de los numerosos países de origen de los que emigran los menores a la hora de determinar en cada caso si nos encontramos ante un menor «acompañado» por un adulto responsable o no» Senovilla Hernández, D, situación y tratamiento de los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados en Europa. Un estudio comparado de 6 países: Alemania, Bélgica, España, Francia, Italia y Reino Unido, Observatorio Internacional de Justicia Juvenil, 2007, p. 7.
Una muestra clara de ello fue la definición contenida en la Resolución del Consejo de 26 de junio 1997 (LCEur 1997, 2105), relativa a los menores no acompañados nacionales de países terceros, que establece una definición que excluye la idea de los menores separados, o al menos la restringe, y define a los menores no acompañados como «a los nacionales de terceros países de menos de dieciocho años de edad que entran en el territorio de los Estados miembros sin ir acompañados por un adulto responsable, por mandato legal o según la costumbre, y mientras ningún adulto se haga cargo de ellos» (Resolución del Consejo 97/C 221/03, de 26 de junio 1997, relativa a los menores no acompañados nacionales de países terceros, párrafo 1 . D iario Oficial n° C 221 de 19/07/1997 p. 0023 – 0027. Tampoco varían esta definición otros instrumentos normativos posteriores adoptados en el seno de la Unión Europea, como las Directivas 2005/85/CE, de 1 de diciembre de 2005, 2004/83/CE y 2004/81/CE, de 29 de abril de 2004, 2003/9/CE, de 27 de enero de 2003 y 2001/55/CE, de 20 de julio 2001).
En definitiva, los Estados receptores de niños extranjeros, ya sean migrantes o refugiados, y las Organizaciónes que los incluyen, como la Unión Europea, no están dispuestos a reconocer la vulnerabilidad y especial protección a los menores separados, por resultar demasiado numerosos y se referirán siempre a los menores no acompañados como a aquellos que no cuentan con un adulto de referencia que pueda tener responsabilidad sobre ellos. Ello a pesar, de que, de forma constante y reiterada las entidades y organismos internacionales de promoción y protección de derechos humanos prefieren que se emplee la expresión menores o, mejor aún, niños separados, pidiendo así que se conceda la necesaria protección especial a toda persona menor de 18 años que se encuentra en el territorio de un Estado que no es el de su nacionalidad ni el de su residencia habitual sin la presencia de sus tutores legales, aunque puedan estar con él miembros adultos de su familia.
Finalmente, es necesario recordar, por obvio que pueda parecer, que los Estados no deben, si quieren cumplir con sus obligaciones asumidas al prestar su consentimiento en obligarse por la CDN, definir al menor no acompañado de una forma diferente a como se define al niño en general en su ordenamiento interno.Entre las Líneas En otras palabras, si un Estado (o un conjunto de ellos) establece una edad para alcanzar la mayoridad distinta para el caso de menores no acompañados que intentan entrar en su territorio que la establecida para las personas que ya están sometidas a su jurisdicción estará violando el artículo 1 de la CDN. Por ello, cualquier instrumento jurídico destinado total o parcialmente a regir la situación de los menores dentro del territorio del Estado no podrá definir al niño extranjero de una manera que se aparte de las normas que determinan la adquisición de la mayoridad en ese Estado.
Desafortunadamente, este atropello jurídico se ha intentado materializar en más de una ocasión, y no falta quien lo justifique. Por no ir más lejos, este fue el vergonzoso caso de España en 2004.Entre las Líneas En efecto, este es el caso de la instrucción 3/2003 de la Fiscalía General del Estado «sobre la procedencia del retorno de extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) menores de edad que pretendan entrar ilegalmente en España y en quienes no concurra la situación jurídica de desamparo», que señaló que aplicar mecanismos tuitivos a todo extranjero menor de 18 años supone un «automatismo nocivo» y, por ello, concluyó que «la existencia de una posible referencia cronológica inferior a los 18 años no es impensable en algunos países» y que «la Administración española no está obligada a asumir la tutela automática de todo extranjero menor de 18 años de edad». Afortunadamente, esta Instrucción fue dejada sin efecto, ya que el propio Ministerio Fiscal se vio obligado a reconocer los «excesos» cometidos en este documento en su instrucción 6/2004, de 26 de noviembre y a corregirlos señalando que aquella instrucción «ha generado vacilaciones y dudas y, en ocasiones, interpretaciones que no se cohonestan con el principio general de prevalencia del interés superior del menor. Por lo demás, dicha Instrucción entraba en contradicción con anteriores pronunciamientos de la Fiscalía General del Estado sobre la materia, provocando disfunciones y problemas en cuanto a la definición del tratamiento jurídico aplicable a estos menores». Sobre esta desafortunada Instrucción puede verse: López Ulla, J. M.: «En torno a la constitucionalidad de la Instrucción 3/2003 del Fiscal General del Estado sobre la procedencia de ordenar el retorno de extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) menores que pretendan entrar ilegalmente en España» Inmigración irregular y derecho / coord. por José Alejandro del Valle Gálvez, Miguel Ángel Acosta Sánchez, 2005, pp. 177-186.
Especial consideración de los menores refugiados (véase sobre su protección y también la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 y la información acerca de los niños refugiados sin acompañamiento de un adulto): el derecho del menor no acompañado a solicitar protección internacional
1. El Derecho internacional de los derechos humanos y la protección de los menores solicitantes de asilo u otras formas de protección internacional
Todos los seres humanos tienen el derecho fundamental, reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, a solicitar asilo (u otra forma de protección internacional). Por tanto, los niños y en especial los separados o no acompañados que entran en un Estado tienen derecho, de conformidad con el Derecho internacional, a solicitar esta u otra protección internacional. Partiendo de esta premisa no por obvia siempre respetada por los Estados debe afirmarse el deber de todo Estado deberá respetar las obligaciones de no devolución asumidas en virtud de los instrumentos internacionales tanto de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como de Derecho Internacional Humanitario.Entre las Líneas En particular se impone a los Estados el deber de respetar las obligaciones contenidas en el artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, que prohíbe que los Estados puedan mediante expulsión o devolución poner a una persona refugiada en un territorio donde su vida o libertad peligre, «por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas». La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (RCL 1978, 2290), fue adoptada en Ginebra, el 28 de julio de 1951, entrando en vigor el 22 de abril de 1954, a 20 de agosto de 2016 cuenta con 145 Estados Partes.
Asimismo, los Estados deberán respetar lo establecido en el artículo 3 de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984, por el que no deben proceder «a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura».
También la CDN (RCL 1990, 2712) dedicó un precepto, su artículo 22 , a los niños que puedan solicitar el estatuto de Refugiado, estableciendo la obligación de los Estados de adoptar las medidas adecuadas para que el menor no acompañado o separado pueda solicitar el estatuto de refugiado con las mismas garantías, protección y asistencia que si estuviera acompañado de sus padres o de otros familiares. Del mismo modo, se conformidad con la CDN, los Estados, organismos internacionales y organizaciones de la sociedad civil cooperarán para «proteger y ayudar a todo niño refugiado (véase sobre su protección y también la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 y la información acerca de los niños refugiados sin acompañamiento de un adulto) y localizar a sus padres o a otros miembros de su familia, a fin de obtener la información necesaria para que se reúna con su familia» (Artículo 22 de la CDN). Y, para el caso de que esto último no fuera posible, los Estados garantizarán al menor la misma protección que la dispensada a otros que se encuentren privados de su medio familiar de forma permanente o temporal.
Debe señalarse que los Estados que han prestado su consentimiento en obligarse por la CDN (todos los del planeta menos uno), apenas han formulado reservas al precepto que reconoce el derecho del niño que solicita protección internacional a recibir la protección y la asistencia humanitaria que el Derecho internacional reconoce a los refugiados.Entre las Líneas En efecto, además de las reservas de carácter general (y por lo tanto contrarias al objeto y al fin de la Convención) formuladas por Indonesia, Malasia y Tailandia, según las que este precepto (como tantos otros de la Convención) será aplicado con arreglo a sus derechos internos. Cabe mencionar la reserva simple formulada por Mauricio, la de los Países Bajos (por la que la presentación de una solicitud de admisión como refugiado no implica su aceptación, ya que «interpreta que el término refugiado que figura en el párrafo 1 de este artículo tiene el mismo significado que en el artículo 1 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951» y que «en su opinión la obligación impuesta con arreglo a este artículo no impide que la presentación de una solicitud de admisión esté sometida a ciertas condiciones y que la falta de cumplimiento de esas condiciones originará la inadmisibilidad; la remisión de una solicitud admisión a un tercer Estado, cuando ese Estado se considere primordialmente responsable de la tramitación de la solicitud de asilo».
Otros Elementos
Además, con respecto a las Antillas Neerlandesas declara que «por cuanto las Antillas Neerlandesas no están obligadas por la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, se entenderá que el artículo 22 de la presente Convención contiene una referencia solo a los otros instrumentos internacionales de derechos humanos o de carácter humanitario que sean vinculantes para el Reino de los Países Bajos respecto a las Antillas Neerlandesas». Finalmente, el Reino Unido declaró, que puede restringir la aplicación de este Derecho a los niños extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en ciertos territorios de su jurisdicción Respecto a Hong Kong y a las islas Caimán: «con relación al artículo 22 , el Reino Unido se reserva el derecho de seguir aplicando cualquier legislación en esos territorios que regule la detención de los niños que buscan refugio, la determinación de su condición jurídica y su entrada y permanencia en esos territorios y salida de ellos».
Ello reafirma la idea de que la protección del niño refugiado (véase sobre su protección y también la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 y la información acerca de los niños refugiados sin acompañamiento de un adulto) no parece que plantee problemas a los Estados, al menos la aceptación teórica de esta protección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).
Puntualización
Sin embargo, muy distinta es, como lamentablemente vemos habitualmente, la asistencia práctica que los Estados dispensan a estos niños en los casos en que se vean necesitados de ella.
En suma, los Estados están obligados, en virtud de la CDN a asegurar que todos los menores, estén acompañados de su familia o no, que traten de obtener protección internacional, reciban el debido amparo. Esta obligación conlleva, en todo caso, la necesidad de que los Estados establezcan un sistema efectivo de protección y que adopten, en primer lugar, legislación que «refleje el trato especial de los menores no acompañados y separados», estableciendo capacidades necesarias para poner en práctica este trato de acuerdo con los derechos pertinentes recogidos en el Derecho internacional aplicable (Comité de los Derechos del Niño. Doc. CRC/GC/2005/6, párrafo 64). Con este fin, el Comité de los Derechos del Niño, empleando su particular lenguaje «anima» a los Estados que lo necesiten, a recabar asistencia internacional, en particular, del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR)24.
Debe tenerse en cuenta, a este respecto el Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, que fue publicado por primera vez en español en enero de 1988 y se ha reeditado posteriormente en diversas ocasiones, así como las ya citadas Directrices Generales Inter-Agenciales sobre Niñas y Niños no Acompañados, editadas por el Comité Internacional de la Cruz Roja y elaboradas, además de por este organismo, por el Comité de Rescate Internacional, Save the Children, el Fondo de las Naciones Unidas para la infancia, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados.
Así pues, y como no puede ser de otra manera, los menores refugiados (véase sobre su protección y también la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 y la información acerca de los niños refugiados sin acompañamiento de un adulto) no acompañados o separados tienen derecho a solicitar asilo lo que implica que podrán entablar, al margen de la edad que tengan, los procedimientos correspondientes y que, una vez iniciados estos procedimientos, si se constata que existe «un temor fundado o, incluso en el caso de que éste no pudiera articular expresamente un temor concreto, que puede encontrarse objetivamente en peligro de persecución por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social concreto, opinión política, o si necesitara por otras razones protección internacional» (Comité de los Derechos del Niño. Doc. CRC/GC/2005/6, párrafo 67), se seguirá adelante con el proceso para la obtención del asilo. Si se diera el caso de que las autoridades competentes no encontraran, justificadamente, la necesidad de otorgar protección internacional, no se seguirá con el procedimiento para la obtención del asilo, pero aun así el menor, por ser especialmente vulnerable, deberá seguir siendo receptor de la protección especial apropiada.
EL Comité de los Derechos del Niño ha sido claro a este respecto, y recuerda a los Estados que estas medidas adecuadas exigidas por el artículo 22 de la CDN deben tener en cuenta la vulnerabilidad particular de los niños no acompañados y separados y conllevan la adopción de una serie de garantías: en particular que al menor le represente, de forma gratuita, un adulto cualificado; que se dé prioridad a las solicitudes de protección internacional presentadas por menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separados o no acompañados; que se aseguren las garantías procesales mínimas, sobre todo que se entreviste personalmente al menor; que resuelva una autoridad competente en la materia y que la versión del niño goce del favor minoris; que las entrevistas se realicen siempre en presencia de un representante legal y que el proceso se realice de forma individual. Tan solo en casos excepcionales de grandes movimientos de personas en busca de asilo se podría conceder la condición a los miembros del grupo, incluyendo siempre a los menores no acompañados o separados.
Por último, el Comité recuerda los empleados públicos que participan en los procedimientos de otorgamiento de protección internacional deberán tener la formación adecuada, y no solo en esta materia, sino sobre los derechos y necesidades específicas de los niños.
Junto a lo anterior, los Estados, cuando tramiten solicitudes de protección internacional de menores no acompañados o separados, deben tener en cuenta las causas de persecución que puedan afectar de forma más acusada a los niños, como la persecución por razones de parentesco, el reclutamiento de menores en las fuerzas armadas, el trato de menores con fines de prostitución, la explotación sexual de los menores o la mutilación genital femenina, ya que las mismas constituyen formas de persecución específicamente infantil, que pueden justificar la concesión de la condición de refugiado si esos actos son subsumibles en uno de los motivos estipulados en la Convención de 1951.
Si la solicitud de protección internacional es debidamente reconocida, los menores como beneficiarios de la misma, no solo gozarán de todas las garantías previstas por el Derecho internacional, en particular las de la citada Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, sino de todos los derechos reconocidos a los niños en el derecho interno del Estado de que se trate.
Otros Elementos
Además, si finalmente la decisión es que el menor no deber tener tal protección, el mismo seguirá siendo beneficiario de todas las demás normas previstas en la CDN. Cabe señalar, no obstante, que la falta de respeto de los Estados con estas garantías mínimas ha sido constante. A modo de ejemplo, cabe citar el caso de España, Estado al que el Comité de los Derechos del Niño recomendó en 2002 adoptar medidas necesarias para atender a los menores refugiados (véase sobre su protección y también la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 y la información acerca de los niños refugiados sin acompañamiento de un adulto) y a los menores solicitantes de asilo no acompañados (Comité de los Derechos del Niño. Lista de cuestiones que deben abordarse al examinar el informe inicial de España, Doc. CRC/C/OPAC/ESP/Q/1, párrafo 5), mostrando su preocupación sobre los procedimientos llevados a cabo en este país respecto a la reunificación familiar de niños a los que se les ha reconocido protección internacional. Comité de los Derechos del Niño. Doc. CRC/C/15/Add.185, 13 de junio de 2002. Si bien los requerimientos del Comité en esta materia, por lo que respecta a la adopción de un marco normativo adecuado, se han atendido, al menos en el plano formal, tras la adopción de la Ley 12/2009, de 30 de octubre (RCL 2009, 2051), reguladora del derecho de asilo (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “right of asylum” en derecho internacional, en inglés) y de la protección subsidiaria, que se refiere de forma expresa a los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) de terceros países no acompañados que necesitan protección internacional y dispone para ellos un trato diferenciado en sus arts. 46 a 48 ).
El reconocimiento y protección del derecho de los menores a solicitar protección internacional en el espacio europeo
Hay más información detallada sobre el reconocimiento y protección del derecho de los menores a solicitar protección internacional en el espacio europeo, incluyendo el rol del Consejo de Europa en la protección de los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados o separados, especialmente de los menores refugiados (véase sobre su protección y también la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 y la información acerca de los niños refugiados sin acompañamiento de un adulto).
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Consideraciones finales
La situación de extrema vulnerabilidad de los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separados o no acompañados que llegan a Europa y el dramático incremento de su número ha conferido, desgraciadamente, una enorme gravedad y relevancia a esta cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En este sentido, la propia denominación que los Estados emplean para referirse a estos menores: usando, bien «menores no acompañados» o bien «menores separados», resulta de especial relevancia.
Además de lo anterior, se ignora con frecuencia, a menudo deliberadamente, que a la hora de llevar a cabo cualquier actuación legislativa o administrativa frente a un menor no acompañado o separado solicitante de asilo o de protección subsidiaria, que prácticamente todos los Estados del planeta se han obligado, al prestar su consentimiento en vincularse por la Convención sobre los Derechos del Niño (adoptado en Nueva York el 20 de noviembre de 1989; otros materiales incluyen su enmienda al párrafo 2 del artículo 43 de la Convención, el Protocolo facultativo de la convención, adoptado en Nueva York, 25 de mayo de 2000, el Protocolo facultativo de la convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, adoptado en Nueva York, 25 de mayo de 2000 y el protocolo facultativo de la convención sobre los derechos del niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, adoptado en Nueva York, 19 de diciembre de 2011) de 1989 (RCL 1990, 2712) y otros instrumentos internacionales de reconocimiento y protección de derechos humanos, a proteger y promover los derechos de las personas que no han cumplido los 18 años de edad, debiendo tener, como consideración primordial, en todas las actuaciones que les afecten, el interés superior del menor.
Por ello, al margen de si son merecedores de protección internacional, los menores tienen en todo caso derecho a recibir protección y una asistencia especiales por parte del Estado, incluso si no tienen derecho a permanecer en el Estado, que está obligado a garantizar el disfrute de todos sus derechos tal y como los recoge la citada CDN (RCL 1990, 2712) . Ello implica, entre otras obligaciones, que los Estados deben buscar una solución duradera cuando decidan sobre la suerte de estos menores tan pronto como llegan, y deben facilitarles el acceso a los mecanismos de protección internacional.
En el ámbito europeo, por lo que respecta, en primer lugar, a la protección de los menores separados o no acompañados por parte del Consejo de Europa, aunque la ingente labor de esta organización en la promoción y protección de los Derechos humanos en todo el espacio europeo es innegable, lo cierto es que en su seno no ha sido adoptado un instrumento jurídicamente vinculante que reconozca y proteja expresamente los derechos y la especial vulnerabilidad de los niños extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separados o no acompañados por lo que protección de los derechos de los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados se ha llevado a cabo, fundamentalmente, y de forma progresiva, mediante la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos . Esta protección, aunque llena de obstáculos y limitaciones ha propiciado que exista una jurisprudencia clara sobre el trato que los Estados deben otorgar a un menor extranjero separado o no acompañado para no vulnerar el contenido del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
En segundo lugar, y en lo que se refiere a la protección de la Unión Europea, puede tristemente afirmarse que los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separados o no acompañados no han sido objeto de la debida atención, al menos en lo que al marco normativo se refiere, por ello, son escasas las normas de la Unión sobre esta cuestión.
En definitiva puede afirmarse que, para la UE, el menor es todavía antes extranjero y luego menor y que, más allá de las normas, las actuaciones y medidas conjuntas de los socios de la Unión Europea puede decirse que se dirigen más a la prevención de la inmigración ilegal de menores de edad, que a la protección de los derechos de estos últimos.
Autor: Cambó
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