Participantes en el Arbitraje Internacional de Inversiones

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Nota: puede interesar la lectura acerca de las Instituciones de Arbitraje Internacional.

La Ampliación y Diversificación de los Participantes en el Sistema de Tratados Internacionales de Inversión

[rtbs name=”inversiones”] En los primeros días, el arbitraje de tratados internacionales de inversión se consideraba un área discreta que interesaba principalmente a los Estados y a los inversores como partes litigantes reales o potenciales, por una parte, y a un grupo relativamente pequeño de juristas que aparecían en esas disputas como juristas y árbitros, por otra. Los árbitros que escuchan estos casos han venido tradicionalmente de un entorno relativamente estrecho, con una mayoría que proviene de la práctica privada a tiempo completo (alrededor del 60%), una gran mayoría que proviene de América del Norte y Europa Occidental (alrededor del 70%) y una súper mayoría que son hombres (alrededor del 96-97%). Muchos de los primeros textos dentro del campo se publicaron en revistas profesionales más que en revistas académicas o formaron parte de colecciones editadas que surgieron de conferencias dominadas por profesionales. Aunque se redactaron algunas críticas importantes desde una perspectiva Norte-Sur, hubo relativamente poco compromiso crítico con este campo por parte de académicos de otras disciplinas o de quienes no participan en la práctica del arbitraje.

Durante la década de 2000, el compromiso académico con el sistema cambió significativamente. Varios libros exploraron las dimensiones de derecho público del arbitraje de tratados internacionales de inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). También ha habido un creciente interés en los círculos de derecho internacional público, derecho comercial internacional y derecho de los derechos humanos sobre las conexiones de sus campos con el derecho de los tratados internacionales de inversión, lo que ha llevado a la participación de importantes académicos. Por ejemplo, algunos académicos han hecho un análisis crítico del uso de analogías de derecho comercial para interpretar la prueba de necesidad en el derecho de los tratados internacionales de inversión, mientras que otros han examinado las dificultades de basarse en una analogía de derecho internacional público en el mismo contexto.

La diversificación de los participantes en el campo ha llevado a que se invoque un conjunto más amplio de analogías, de modo que es menos probable que se asuma una analogía en particular y más probable que se impugne.Entre las Líneas En términos generales, este estudio ha cuestionado la conveniencia de no seguir el arquetipo del derecho internacional privado, pero han surgido divisiones internas sobre cuáles de los enfoques más orientados al público son apropiados para analizar temas específicos.

Al mismo tiempo, el surgimiento de los patrones de derecho público y de derecho internacional público dentro de la academia ha reflejado y reforzado las preocupaciones dentro de la comunidad más amplia (como lo han expresado los periodistas y las ONG) sobre la falta de transparencia y la participación de terceros en el arbitraje de tratados internacionales de inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Estas críticas sorprendieron a muchos profesionales de tratados internacionales de inversión acostumbrados a operar en un arquetipo de arbitraje comercial y que con frecuencia asumían que la confidencialidad y la privacidad eran simplemente sellos distintivos del arbitraje, y que era necesaria la mayor transparencia si había actuaciones de los Estados. [rtbs name=”mundo”] Los nuevos participantes que establecieron comparaciones con el derecho público, el derecho mercantil internacional y el derecho internacional de los derechos humanos cuestionaron directamente estos supuestos. La ampliación y diversificación de los participantes en el campo ha dado lugar a dos cambios significativos.

En primer lugar, los Estados y los tribunales arbitrales han respondido a las críticas de legitimidad adoptando varias reformas destinadas a aumentar la transparencia y el potencial de participación de los “amicus curiae” en los arbitrajes de los tratados internacionales de inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Por ejemplo, el primer tribunal que permitió la presentación de amicus curiae, en el caso “Methanex contra los Estados Unidos”, lo hizo después de subrayar el carácter público de la controversia y de establecer comparaciones con la práctica del Tribunal de Reclamaciones Irán-EE.UU., los grupos especiales de la Organización Mundial de Comercio y los tribunales nacionales. Los Estados del tratado internacional de Libre Comercio de América del Norte anunciaron que publicarían todos los documentos presentados o emitidos por los tribunales del tratado internacional de Libre Comercio de América del Norte y que apoyaban la participación pública en los arbitrajes del tratado internacional de Libre Comercio de América del Norte, recomendando procedimientos que los tribunales debían adoptar al tratar las presentaciones de las partes no participantes (Comisión de Libre Comercio del tratado internacional de Libre Comercio de América del Norte, Declaración de la Comisión de Libre Comercio sobre la participación de las partes no contendientes, de 17 de octubre de 2003). El Reglamento de Arbitraje del CIADI fue modificado para permitir que los tribunales acepten presentaciones de las partes no contendientes, para permitir que se abran audiencias (sujetas a las objeciones de las partes contendientes) y para exigir la publicación de extractos del razonamiento jurídico de los laudos (Reglamento de Arbitraje del CIADI, Reglas 32(2), 37(2), 48(4)). Al adoptar mecanismos para aumentar la conciencia pública y la participación en los arbitrajes de inversión, los Estados han cambiado la percepción de la naturaleza del sistema a lo largo del espectro del derecho privado/público y han proporcionado una plataforma sólida para futuros argumentos de derecho público en el contexto de las disputas arbitrales.

En segundo lugar, el campo está siendo testigo de una batalla entre aquellos que actualmente se perciben como formando el arbitraje “en multitud” y aquellos que tradicionalmente se ven como “forasteros”. Una buena ilustración de esto puede encontrarse en las reacciones a una declaración pública de 2010, emitida por alrededor de 50 académicos, que criticaba fuertemente el régimen del tratado internacional de inversión existente (Declaración Pública sobre el Régimen de Inversiones Internacionales, 31 de agosto de 2010). Los signatarios tenían antecedentes diversos que iban desde el derecho internacional público, el derecho público, el derecho administrativo global y el derecho de los derechos humanos, por un lado, hasta la economía, las ciencias políticas, las relaciones internacionales (más detalles sobre relaciones internacionales y las tensiones geopolítica en nuestra plataforma), los estudios de desarrollo y la sociología, por otro. Argumentaron, entre otras cosas, que La protección de las inversiones es un medio para el fin de promover el bienestar público y no debe tratarse como un fin en sí mismo (rechazando las estrechas analogías de los derechos humanos); los Estados tienen el derecho fundamental de regular en nombre del bienestar público y que este derecho no debe subordinarse a los intereses de los inversores cuando el derecho a regular se ejerce de buena fe y con un propósito legítimo (abarcando las analogías del derecho público); y los ciudadanos privados, las comunidades locales y las organizaciones de la sociedad civil deberían poder participar en los arbitrajes de inversiones que conciernen a sus derechos e intereses (abarcando las analogías del derecho público y del derecho público internacional).

Esta declaración recibió una reacción hostil por parte de muchos juristas de arbitraje de tratados internacionales de inversión, siendo una crítica comúnmente expresada que los firmantes carecían de la experiencia pertinente en la legislación de tratados internacionales de inversión y en la práctica arbitral. Por ejemplo, Todd Weiler (un especialista en arbitraje de inversión) declaró en 2010 en una revista especializada que: “He visto la lista [de académicos que firmaron la declaración]. Veo a cuatro profesionales que reconozco como expertos en política de arbitraje de inversiones y solo uno que tiene experiencia en la resolución de controversias sustantivas. Creo que ese hecho habla por sí mismo”. Pero, como respondió también en 2010 Van Harten (uno de los firmantes y notable crítico del sistema): “Además, sostuvo que existe una necesidad apremiante de que los expertos en salud pública, contratación pública, regulación de servicios públicos y economía del desarrollo dirijan su atención al sistema porque las disputas de los tratados internacionales de inversión a menudo implican cuestiones y, sin embargo, “en estas y otras áreas de la política pública, los profesionales del derecho de la inversión tienen con demasiada frecuencia antecedentes y perspectivas limitadas”.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación:

Esta disputa ilustra claramente los debates actuales dentro del campo sobre lo que se considera experiencia relevante y credenciales apropiadas para criticar el sistema de tratados internacionales de inversión: ¿conocimiento profundo de la legislación de los tratados internacionales de inversión y participación en arbitrajes de inversión o conocimiento más amplio de las cuestiones de política pública implicadas por los tratados internacionales de inversión e independencia financiera del sistema arbitral? Esta batalla se puede entender fácilmente a través de la concepción de Koskenniemi de las reivindicaciones en competencia de la pericia y la concepción de Bourdieu del capital simbólico.Si, Pero: Pero también plantea interrogantes sobre lo que sucede cuando determinados patrones están desproporcionadamente representados en la academia o en la práctica.

Por ejemplo, aunque la perspectiva del derecho público ha demostrado ser muy fértil en el ámbito académico, ha hecho menos avances significativos en la práctica. La experiencia en derecho público, al menos hasta ahora, no se ha considerado generalmente esencial ni para los juristas ni para los árbitros. Si acaso, la importancia percibida de las credenciales de derecho público ha disminuido a medida que el arbitraje de inversión se ha profesionalizado en las últimas dos décadas. Algunos académicos capturaron el movimiento en el arbitraje internacional generalmente desde los grandes ancianos del arbitraje (que frecuentemente hicieron sus nombres fuera del arbitraje, a menudo como jueces o funcionarios de alto rango con significativa experiencia legislativa/ejecutiva/organización internacional) hasta los tecnócratas más jóvenes del arbitraje (que usualmente hicieron sus nombres dentro del campo del arbitraje, típicamente desde la plataforma de un bufete comercial). Cabe esperar que esta profesionalización equivalga a un aumento de la experiencia en derecho mercantil y arbitraje y a una disminución de la experiencia en derecho público.

Imagínense, sin embargo, si los académicos del derecho público pudieran volver a caracterizar con éxito el sistema de tratados internacionales de inversión como una forma de revisión judicial internacional. No solo los principios de derecho público asumirían mayor importancia dentro del campo, sino que también lo harían aquellos individuos que pudieran reclamar de manera creíble la pericia en derecho público con base en credenciales académicas o experiencia legislativa, ejecutiva o judicial. Esto crearía un círculo virtuoso o vicioso, dependiendo del punto de vista de cada uno.

Considere cuán diferente se vería el mercado de arbitraje de tratados internacionales de inversión si se percibiera que cada equipo de juristas y cada panel arbitral requiere de experiencia en derecho público. Y luego considerar el impacto potencial de dicha pericia en la jurisprudencia del campo y, a su vez, cómo esto afectaría la importancia percibida de la pericia en derecho público en casos futuros y así sucesivamente.

Uno de los problemas de muchos estudiosos del derecho público que reclaman autoridad basándose en su independencia del sistema es que puede limitar su capacidad de cambiar el sistema desde dentro al aceptar posiciones como defensores, expertos y árbitros. El uso de múltiples sombreros aumenta la posibilidad de que las ideas académicas sean transportadas a la práctica arbitral y que las realidades arbitrales informen el pensamiento académico. Por supuesto, también puede conducir a:

▷ Noticias internacionales de hoy (abril, 2024) por nuestros amigos de la vanguardia:

• EE.UU. veta el ingreso de Palestina como miembro de pleno derecho en la ONU
• EE.UU. acepta que Israel ataque Rafah si contiene su represalia a Irán
• Detienen a un hombre por apuñalar a dos niñas en el noreste de Francia
• El ultraderechista alemán Björn Höcke, a juicio por utilizar un lema nazi
• Israel negocia con EE.UU. entrar en Rafah a cambio de contención contra Irán

• una autocensura inútil, ya que los académicos se abstienen de escribir sobre temas controvertidos por temor a limitar sus perspectivas de nombramiento y
• una sospecha sobre la neutralidad de los escritos sobre temas en los que el académico ha trabajado en el mismo tema como defensor o experto.

Sin embargo, en última instancia, el enfoque de derecho público podría tener mayor impacto en la práctica si algunos participantes lo utilizan externamente para criticar el juego y otros lo utilizan internamente para jugarlo.

La otra cara de la moneda es que los enfoques de derecho internacional privado para el arbitraje de tratados internacionales de inversión están mucho mejor representados en la práctica que en el mundo académico. Tenemos numerosos académicos que respaldan versiones sofisticadas de diferentes patrones – ampliamente públicos – pero pocos que están proporcionando relatos matizados del arquetipo del derecho internacional privado. El arbitraje internacional tiene una larga historia de tratar con contratos inversionista-estado que involucran importantes asuntos públicos. El arbitraje se ha enfrentado a extensos debates acerca de lo que es o debería ser un asunto no arbitrable. Y el arbitraje se está judicializando cada vez más, incluso a través del aumento de la información sobre los laudos y el uso extensivo de tratados internacionales dentro del campo.Entre las Líneas En consecuencia, la actual comprensión unidimensional del enfoque del derecho internacional privado merece un tratamiento más sofisticado dentro de la academia, aunque esté excesivamente representada en la práctica.

Fuerzas de contravigilancia

El surgimiento y la caída de los diferentes patrones es una función dinámica, ya que normalmente surgen nuevos enfoques en respuesta a las insuficiencias y excesos percibidos de los enfoques establecidos. Cuando una perspectiva en particular que favorece a ciertos jugadores se acepta como ortodoxa, es probable que sea desafiada por otros jugadores que favorecen perspectivas diferentes. Como tal, podemos esperar un ascenso y descenso algo cíclico de diferentes patrones a medida que varios participantes y perspectivas compiten por la ventaja o el dominio. También deberíamos esperar algún movimiento intergeneracional dentro de los patrones ya que, por ejemplo, los juristas internacionales públicos que alcanzaron la madurez profesional durante la era del Nuevo Orden Económico Internacional estarían respondiendo a preocupaciones muy diferentes a las de aquellos que alcanzaron la mayoría de edad después de la proliferación de tratados internacionales de inversión y arbitrajes en la década de 1990 y 2000. Los patrones no se congelarán, ni internamente ni en su estado relativo.

A medida que los Estados empiecen a recurrir más al derecho internacional público y a los patrones de derecho público en la evolución del campo, por ejemplo, es probable que los inversores respondan defendiendo patrones que privilegien su papel (como el arbitraje comercial y los enfoques estrechos de derechos humanos) y promoviendo analogías que se ajusten a sus propósitos dentro de los patrones más orientados al público (como el desarrollo de conceptos como el debido proceso, la buena fe y las expectativas legítimas). Si consideran que los sistemas, como el CIADI, se hacen demasiado públicos, pueden optar por una solución de controversias menos pública en virtud de las reglas de la CNUDMI y de la CCI. Si consideran que los tratados internacionales son demasiado complacientes con la soberanía del Estado, es probable que presionen para que se firmen contratos entre inversores y Estados con cláusulas de estabilización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Queda por ver si los Estados responderán, por ejemplo, permitiendo únicamente el arbitraje del CIADI o no aceptando las cláusulas de estabilización, y puede variar en función de los intereses y el poder relativo del Estado y del inversor en cuestión.

Los juristas que tienen una especialidad transversal en el arbitraje comercial y de inversión también es probable que protejan su territorio. Algunos pueden animar a sus clientes a que reempaqueten las posibles disputas de los tratados internacionales de inversión como disputas comerciales. Otros pueden argumentar que las amplias distinciones en relación con el arbitraje de tratados internacionales de inversión no son útiles ya que el arbitraje comercial ha tratado internacional cuestiones similares de derecho público durante muchos años y, por lo tanto, puede manejar (gestionar) adecuadamente los desafíos que plantea el arbitraje de inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). (No está claro si este análisis debe llevar a la conclusión de que los arbitrajes de inversión no requieren un examen y procedimientos especializados o que también debe prestarse una atención crítica a ciertos arbitrajes “comerciales”). Algunos pueden tratar de desarrollar un arquetipo de derecho internacional privado más matizado, mientras que otros es probable que se eduquen en derecho público, derecho mercantil y derecho internacional público para demostrar que esa experiencia puede desarrollarse desde dentro y no requiere la entrada de nuevos participantes.

Revisor: Lawrence

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