Los Acuerdos Verticales

Este elemento es una profundización de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre los acuerdos verticales. Véase acerca de los Acuerdos Restrictivos de la Competencia, en que se describe la prohibición de acuerdos restrictivos y exenciones, en el marco de las propias restricciones y su normativa.

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Los acuerdos verticales en el Derecho de la competencia de la UE

Véase acerca de los acuerdos verticales en el Derecho de la competencia de la UE en esta plataforma digital.

1. Concepto y función de los acuerdos verticales
Las normas de competencia de la UE establecidas en los arts. 101 y ss. del TFUE -que junto con la legislación sobre el control de las concentraciones del Reg 139/2004 constituyen los elementos centrales del derecho europeo de la competencia- tienen como objetivo proporcionar una protección integral de la competencia como condición esencial para una economía de libre mercado en el mercado interior europeo. Dentro del sistema de normas de competencia, el art. 101 del TFUE prohíbe las restricciones de la competencia efectuadas mediante acuerdos y prácticas concertadas de empresas o decisiones de asociaciones de empresas (prohibición de acuerdos restrictivos y exenciones). Los acuerdos horizontales entre competidores suscitan especial preocupación en materia de defensa de la competencia porque pueden restringir o impedir de forma directa y grave la eficacia de la competencia en el mercado de referencia. Sin embargo, además de los peligros que plantea la colusión entre competidores, los objetos y efectos anticompetitivos también pueden ser provocados por acuerdos verticales celebrados por agentes económicos que operan en distintos niveles de la cadena de suministro. De conformidad con el artículo 1, apartado 1, letra a), del Reglamento 330/2010 sobre la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, los acuerdos verticales se definen como acuerdos o prácticas concertadas “celebrados entre dos o más empresas, cada una de las cuales opere, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en un nivel diferente de la cadena de producción o distribución, y relativos a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios”.

Los acuerdos verticales cubiertos por esta definición son principalmente los acuerdos de distribución que los fabricantes celebran con empresas que operan en el nivel de la distribución, como mayoristas y minoristas, cuya tarea es la comercialización posterior del producto a lo largo de la cadena de suministro. También se consideran acuerdos verticales los contratos de aprovisionamiento celebrados entre un fabricante y un proveedor cuyas mercancías son utilizadas por el fabricante como insumo para sus propios productos (suministro industrial).

Los acuerdos de distribución tienen una importancia crucial para abastecer de mercancías el mercado interior europeo porque los fabricantes recurren a gran escala a intermediarios de distribución para crear canales de comercialización que llegan hasta el consumidor. Según las estimaciones de la Comisión Europea en 2003, el sector del comercio representa el 15% de todo el empleo europeo y comprende 5,5 millones de empresas. La contribución global del sector no es inferior al 13% del PIB de la Unión, generando un valor añadido de 880.000 millones de euros. La Comisión considera el comercio como “un elemento esencial para el buen funcionamiento del mercado interior” y ha observado que “los distribuidores no sólo crean canales de comercialización para la distribución de bienes y servicios a los consumidores finales, sino que también transmiten información a los productores sobre la estructura de la demanda y las tendencias en los gustos de los consumidores” (Comisión Europea, .

En la medida en que las estipulaciones contractuales entre fabricantes y distribuidores sólo determinan el precio que debe pagar un distribuidor a un fabricante y el volumen de bienes o servicios que el distribuidor compra al fabricante, los acuerdos verticales no causan en la mayoría de los casos efectos anticompetitivos. Sin embargo, tales efectos pueden producirse si el acuerdo impone restricciones al proveedor o al comprador que van más allá del acuerdo mencionado. Este es, por ejemplo, el caso cuando un proveedor concede a un distribuidor el derecho exclusivo a distribuir los productos del proveedor en un territorio definido (acuerdo de distribución exclusiva). Mediante un acuerdo de este tipo, se impide a otros distribuidores distribuir mercancías del proveedor (es decir, se les impide competir) en el territorio del distribuidor favorecido. Los efectos anticompetitivos también pueden ser causados por acuerdos que obligan a un distribuidor a comprar bienes específicos exclusivamente a un único proveedor (acuerdo de suministro exclusivo). En virtud de estos acuerdos, se impide al distribuidor comprar los bienes a otros proveedores, posiblemente más baratos.

Por otro lado, los acuerdos verticales también pueden causar efectos positivos. Por ejemplo, un acuerdo de distribución exclusiva puede servir para evitar que otros distribuidores se aprovechen de los esfuerzos promocionales de un único distribuidor (problema del parasitismo) o puede ayudar a reducir la posibilidad de que el proveedor o el distribuidor intenten explotar las inversiones específicas de la relación realizadas por la otra parte del acuerdo (problema de cautividad). Además, la posición de exclusividad puede llevar a un distribuidor a concentrarse de forma más eficaz en la distribución y comercialización de lo que lo haría si comerciara con los mismos productos o productos similares de varios fabricantes.

Un acuerdo vertical está prohibido en virtud del artículo 101(1) del TFUE si tiene por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia dentro del mercado común y puede afectar al comercio entre los Estados miembros. En los primeros años de la Unión Europea, tras la entrada en vigor de las disposiciones sobre derecho de la competencia, se discutía si el art. 85(1) CEE (actual art. 101(1) TFUE) abarcaba en absoluto los acuerdos verticales. En una de sus primeras decisiones con respecto a las normas de competencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) decidió muy claramente que sí: dado que el Tratado habla de prevención, restricción o distorsión de la competencia en términos muy generales y se aplica indistintamente a todos los acuerdos, el Tribunal concluyó que, en lo que respecta al ámbito general de aplicación del art. 85(1) CEE, no sería apropiado que el Tribunal hiciera una distinción entre acuerdos verticales y horizontales cuando el propio tratado no lo hace (TJCE Asuntos acumulados 56 y 58 – Consten y Grundig [1966] Rec. 299, 339; [1966] CMLR 418). El TJCE y el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) han confirmado este enfoque en varias sentencias posteriores.

Como cuestión de política de competencia, los peligros causados por las restricciones verticales suelen calificarse de menores que los riesgos derivados de las restricciones horizontales de la competencia (Comisión, Directrices sobre restricciones verticales, apartado 98 f). Los acuerdos anticompetitivos entre competidores interfieren en la competencia intermarcas (es decir, la competencia entre productos sustituibles de distintos fabricantes), tienden a dar lugar a precios más elevados y reducen las posibilidades de elección de los consumidores. Por el contrario, aunque las restricciones verticales pueden reducir la competencia entre distribuidores de la misma marca (competencia intramarca), no producen necesariamente precios más altos. Para las partes de los acuerdos verticales, el producto de una parte es el insumo de la otra. Esto significa que el ejercicio del poder de mercado (abuso de posición dominante) por parte de la empresa ascendente o descendente, es decir, la fijación de un precio más elevado para su producto, afecta negativamente a la demanda del producto de la otra empresa. En consecuencia, las empresas implicadas en un acuerdo vertical suelen tener un incentivo para evitar un ejercicio de poder de mercado por parte de su contraparte.

Sin embargo, este incentivo no debe exagerarse. Las empresas sin poder de mercado que deseen aumentar sus beneficios tendrán que mejorar sus métodos de fabricación y distribución independientemente de que se empleen o no restricciones verticales. Las empresas con poder de mercado, sin embargo, pueden aumentar sus beneficios a expensas de sus competidores incrementando los costes de estos últimos en los mercados ascendentes y descendentes e intentando apropiarse tanto del excedente del comprador como del consumidor.

Los efectos negativos de las restricciones verticales en el mercado pueden resumirse como sigue: (1) Pueden utilizarse para elevar las barreras de entrada que conducen a la exclusión del mercado de otros proveedores o compradores de productos. (2) Pueden contribuir a reducir la competencia intermarca y a aumentar la colusión entre proveedores o compradores. (3) Pueden reducir la competencia intramarca. (4) Los acuerdos de distribución exclusiva y los acuerdos de suministro exclusivo pueden conducir a la segmentación territorial de los mercados e impedir que el consumidor disfrute de las ventajas del mercado interior.

No obstante, un análisis antimonopolio de las restricciones verticales en virtud del artículo 101, apartado 1, del TFUE debe tener en cuenta los posibles efectos positivos de dichos acuerdos; cuando se cumplen los requisitos del artículo 101, apartado 3, del TFUE o de un reglamento de exención por categorías pertinente, los efectos beneficiosos pueden justificar una exención de la prohibición del artículo 101, apartado 1, del TFUE. De este modo, las restricciones verticales pueden conducir a un refuerzo de la competencia no relacionada con los precios, por ejemplo, la mejora de los servicios de preventa y posventa al consumidor (asesoramiento, instrucción y servicios de reparación) para bienes técnicamente complejos como los electrodomésticos y otros bienes electrónicos de consumo. Los acuerdos verticales con restricciones anticompetitivas también pueden utilizarse como una herramienta eficaz para abrir nuevos mercados a los agentes económicos, como puede ser el caso de los acuerdos de distribución exclusiva o los acuerdos de franquicia (franchising).

El artículo 101(1) del TFUE distingue entre los acuerdos que restringen la competencia por su objeto o por su efecto. Si un acuerdo tiene por objeto restringir la competencia, está prohibido en virtud del Art 101(1) TFEU sin que sea necesario demostrar ningún impacto real del acuerdo restrictivo sobre la competencia en el mercado de referencia. Más bien, sólo se tiene en cuenta la finalidad (objetiva) de la medida y no las intenciones y motivos (subjetivos) de las partes del acuerdo. Además, un requisito no escrito del Art 101(1) TFUE es que el acuerdo debe ser capaz de restringir de forma apreciable la competencia en el mercado de referencia (“de minimis”). Sin embargo, este requisito no es aplicable a las restricciones especialmente graves, es decir, a determinados tipos de acuerdos que pretenden imponer restricciones contrarias a la competencia. Ejemplos de restricciones especialmente graves en el ámbito de los acuerdos verticales son el mantenimiento del precio de reventa o una concesión de territorio exclusivo para el comprador de bienes, ya que a través de este mecanismo se restringe la competencia intramarca.

Al igual que las medidas que pretenden restringir la competencia, el Art 101(1) TFUE también prohíbe los acuerdos que tengan (o produzcan) efectos anticompetitivos. En este caso, los efectos de la medida sobre las circunstancias del mercado de referencia deben investigarse por separado. En este contexto, depende en particular del elemento de definición no escrito de la apreciabilidad: un acuerdo sólo entra dentro de la prohibición del art. 101(1) TFUE si tiene efectos apreciables en el mercado de referencia. En su Comunicación de minimis, la Comisión determinó que los acuerdos verticales no restringen la competencia de forma apreciable si el número de cuotas de mercado de cada una de las empresas participantes no supera el 15% en ninguno de los mercados de referencia afectados.

Para evaluar los acuerdos verticales con arreglo a la legislación sobre competencia, no siempre basta con tomar en consideración únicamente los efectos de un acuerdo único y aislado. También hay que considerar los efectos de toda la red contractual. En consecuencia, un acuerdo aislado, por ejemplo, un contrato de suministro de cerveza entre una fábrica de cerveza y un hostelero, puede no tener efectos dignos de mención en el mercado de referencia; sin embargo, si el acuerdo forma parte de un sistema global de obligaciones contractuales homogéneas que caracterizan a todo el mercado, por ejemplo, contratos de suministro de cerveza entre una multiplicidad de fábricas de cerveza y una multiplicidad de hosteleros, sólo una evaluación del sistema global puede garantizar un examen judicial adecuado de los efectos potenciales en el mercado para las fábricas de cerveza que no están representadas en el mercado de referencia. El examen judicial de los acuerdos homogéneos entre empresas, así como de los acuerdos con terceros, es posible gracias a la teoría del paquete del TJCE. Según esta teoría, la evaluación de un acuerdo individual no puede distinguirse del contexto económico y jurídico global, sino que el acuerdo debe evaluarse a la luz de los efectos acumulativos de toda la red contractual (TJCE, asunto C-234/89 – Delimitis contra Henninger Brau, Rec. 1991, p. 977, 983 y siguientes; TJCE, asunto 23/67 – Brasserie de Haecht, Rec. 1967, p. 407, 414 y siguientes).

La jurisprudencia del TJCE y la práctica administrativa de la Comisión han restringido la aplicación del artículo 101 del TFUE a determinados tipos de acuerdos verticales. Por ejemplo, los denominados auténticos acuerdos de agencia, en los que el agente (comercial) vende o compra bienes o servicios para el principal sin asumir un riesgo comercial superior a la comisión del agente (por ejemplo, la inversión específica del mercado o la adopción de costes de almacenamiento), no entran en el ámbito de aplicación del Art 101(1) TFUE. Además, el TJCE ha excluido los sistemas de distribución selectiva en forma de comercio especializado de la aplicación del Art 101(1) TFUE. Esta exención está sujeta a la condición de que (i) el sistema de distribución selectiva sea necesario debido a la naturaleza del producto; (ii) la selección del revendedor tenga lugar según criterios estrictamente cualitativos y no sea discriminatoria; (iii) el sistema refuerce la competencia y redunde en beneficio de los consumidores y, por último, (iv) la restricción anticompetitiva no exceda de lo necesario para alcanzar estos objetivos (TJCE, asunto 26/76 – Metro/Comisión I [1977] Rec. 1875, 1906 y ss.).

2. Tipos de acuerdos verticales
Las distintas formas de acuerdos verticales reflejan las necesidades económicas y jurídicas divergentes de las empresas implicadas y su intento de satisfacerlas organizando un único canal de distribución que se extienda desde el fabricante hasta el consumidor. En más de 50 años de experiencia en la aplicación del Art 101(1) TFUE (ex 81(1) CE, 85 CEE), ciertos tipos de acuerdos han demostrado ser especialmente significativos y frecuentes en la práctica.

a) Acuerdos de distribución exclusiva
Los acuerdos de distribución exclusiva se refieren a acuerdos en los que un fabricante, con respecto a un territorio concreto, se compromete a entregar determinados bienes a un único distribuidor con el fin de revenderlos en dicho territorio. Normalmente, el distribuidor se compromete al mismo tiempo a no vender a clientes en un territorio específico. A menudo, el fabricante también se compromete a abstenerse de realizar ventas directas a los clientes del territorio del distribuidor. La amenaza a la competencia surge principalmente de la reducción de la competencia intramarca y de la compartimentación del mercado. La discriminación de precios también es posible. Además, en el caso de una amplia aplicación de los sistemas de distribución exclusiva, existe un alto riesgo de colusión entre fabricantes y distribuidores. Sin embargo, los acuerdos de distribución exclusiva que conllevan restricciones anticompetitivas también pueden tener efectos positivos: pueden reducir los costes de transacción si el proveedor limita su actividad de comercialización a unos pocos distribuidores. Además, el distribuidor exclusivo suele comercializar la mercancía en su propio territorio de forma especialmente intensiva.

b) Acuerdos de suministro exclusivo
En un acuerdo de suministro exclusivo, un comprador se obliga a adquirir un producto únicamente o en grado predominante a un proveedor concreto. Esto dificulta la entrada en el mercado de proveedores competidores. Además, crea posibilidades de colusión entre los distintos proveedores. Además, la competencia entre marcas en el punto de venta por parte del comprador puede verse limitada si el proveedor sólo suministra determinadas marcas -y no todas-. Los posibles efectos positivos incluyen la reducción de los costes de distribución mediante la planificación a largo plazo de un plan de comercialización, la estabilización de los canales de distribución, la restricción de los riesgos en caso de fluctuaciones del mercado, además de un incentivo para que el comprador apoye la comercialización de los productos en cuestión.

c) Sistemas de distribución selectiva
Un sistema de distribución selectiva es un esquema por el que un fabricante restringe su distribución mediante las cláusulas contractuales correspondientes a determinados distribuidores y les impide entregar las mercancías adquiridas en virtud del contrato a otros distribuidores que no sean miembros del sistema de distribución. Por lo general, los sistemas de distribución selectiva no están permitidos para la comercialización de todos los productos; sólo lo están para mercancías que requieran tales sistemas, por ejemplo, para preservar su calidad o para garantizar su uso adecuado. Algunos ejemplos son los productos duraderos, de alta calidad y técnicamente complicados o determinados bienes de lujo que requieren asesoramiento, información y servicio al consumidor. Con el tiempo, se han desarrollado diferentes tipos de distribución selectiva a través de la práctica legal que afecta a la competencia en diversos grados. El TJCE ha sostenido que un simple sistema de distribución selectiva en el que los revendedores se eligen en función de criterios objetivos de naturaleza cualitativa con respecto a las cualificaciones técnicas del revendedor y de su personal y en el que dichos criterios se establecen de manera uniforme para todos los revendedores potenciales y se aplican indiscriminadamente a todos ellos (“sistema de distribución selectiva cualitativa”), no entra en el ámbito de la prohibición del artículo 101, apartado 1, del TFUE (TJCE, asunto 75/84 – Metro II, Rec. 1986, p. 3021, apartados 37, 40). Sin embargo, los sistemas de distribución selectiva en los que se imponen al revendedor obligaciones que van más allá de los “criterios objetivos de carácter cualitativo” o por los que desde el principio se restringe el número de revendedores que pueden ser admitidos en el sistema (“sistemas de distribución cuantitativa”) están sujetos a la prohibición del art. 101(1) TFUE, pero podrían quedar exentos de la prohibición si cumplen los requisitos del art. 101(3) TFUE o de un reglamento de exención por categorías.

Dado que los sistemas de distribución selectiva afectan a la competencia con distintos grados de intensidad, deben ser considerados de forma diferenciada con arreglo a la legislación sobre competencia. Los sistemas de distribución selectiva pueden conducir a una reducción de la competencia intramarca y -si tales sistemas son utilizados por todos los fabricantes importantes- a una exclusión de ciertos tipos de distribuidores. Tales sistemas también facilitan la colusión entre distribuidores y fabricantes. Pero estos sistemas también pueden tener efectos positivos al garantizar el suministro de determinados servicios (por ejemplo, el servicio posventa a los consumidores), reducir los problemas de parasitismo entre distribuidores (por ejemplo, en el ámbito de la publicidad y el asesoramiento), asegurar una determinada imagen de marca y proteger las inversiones específicas de relación de los distribuidores contratados.

d) Acuerdos de franquicia
El concepto de franquicia (de bienes o servicios) se refiere a una forma de distribución en la que el franquiciador permite al franquiciado utilizar el nombre, la marca, el equipo y los conocimientos técnicos del franquiciador para producir o comercializar sus productos y/o servicios. Los acuerdos de franquicia establecen normalmente que el franquiciado obtiene los productos contratados exclusivamente del franquiciador. Además, estos acuerdos suelen contener otros elementos anticompetitivos, como la obligación por parte del franquiciado de distribuir los bienes contratados únicamente en una determinada sala de ventas. Esto sirve para proteger a los franquiciados de la competencia de otros franquiciados. El mismo objetivo persiguen las denominadas normas de zona municipal, por las que el franquiciador está obligado a no conceder licencias a ningún otro franquiciado en una determinada zona geográfica que rodea la sala de ventas de un franquiciado. Además de efectos anticompetitivos, estos acuerdos también pueden tener efectos positivos. Permiten a los fabricantes establecerse en nuevos mercados sin grandes inversiones. Los contratos de franquicia pueden generar ahorros de costes gracias a la unificación de los métodos comerciales. Asimismo, la competencia entre marcas puede mejorar potencialmente cuando la distribución a través de contratos de franquicia aumenta la competencia a la que se enfrentan las cadenas de distribución a gran escala y altamente interconectadas que, de otro modo, dominarían el mercado.

3. Exención
El artículo 101(3) del TFUE establece las condiciones y las formas en las que un acuerdo vertical con un elemento anticompetitivo queda exento de lo dispuesto en el artículo 101(1) del TFUE. El artículo 101(3) del TFUE incluye dos posibilidades diferentes de exención: las exenciones por categorías y las exenciones directas.

En lo que respecta a la exención de los acuerdos verticales, la Comisión Europea ha adoptado dos reglamentos de exención por categorías que revisten una extraordinaria importancia práctica. Se trata del Reglamento 330/2010, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, y del Reglamento 461/2010, de 27 de mayo de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor. Los reglamentos añaden especificidad a las condiciones para las exenciones, que de otro modo serían vagas e indefinidas, esbozadas en el Art 101(3) TFEU, especialmente para el sector de los acuerdos verticales. De este modo, liberan a las empresas, a las autoridades de competencia de los Estados miembros y a los tribunales de un complicado examen de la legalidad de tales acuerdos.

Si no se cumplen las condiciones para uno de los reglamentos de exención por categorías mencionados, por ejemplo, si se superan los umbrales del 30% establecidos en el art. 3(1) Reg 330/2010, un único acuerdo entre dos o más partes puede, no obstante, quedar exento por aplicación directa del art. 101(3) TFUE. Para que se aplique esta exención, deben cumplirse cuatro condiciones acumulativas: el acuerdo debe contribuir a mejorar la producción o la distribución o a fomentar el progreso económico o técnico; debe permitir a los consumidores una participación equitativa en los beneficios obtenidos; las restricciones deben ser indispensables para la consecución de estos beneficios en cuestión; y no debe eliminarse la competencia para una parte sustancial de los productos afectados. Normalmente, los acuerdos que contienen las restricciones especialmente graves mencionadas no pueden quedar exentos en virtud del artículo 101, apartado 3, del TFUE.

4. Consecuencias jurídicas de una violación del Art 101 TFUE
Si un acuerdo vertical entra en el ámbito de aplicación del Art 101(1) TFUE porque persigue objetivos contrarios a la competencia o contiene elementos contrarios a la competencia y no está exento ni sobre la base de un reglamento de exención por categorías ni directamente en virtud del Art 101(3) TFUE, el acuerdo será nulo de conformidad con el Art 101(2) TFUE y no generará ningún efecto de impedimento (prohibición de acuerdos restrictivos y exenciones).

Revisor de hechos: Sigmund

Acuerdos Restrictivos de la Competencia en Incitaciones Públicas en el Derecho Penal Alemán

En el código penal germano, acuerdos restrictivos de la competencia en incitaciones públicas se recoge en la Parte Especial, en su Sección Vigesimosexta, sobre Hechos punibles contra la competencia. Así, el artículo § 298. Acuerdos restrictivos de la competencia en Incitaciones públicas dispone lo siguiente: (1) Quien presente en una licitación pública sobre mercancía o servicios comerciales una oferta que se base en un acuerdo ilegal que tiene por objetivo motivar al organizador a la aceptación de una propuesta determinada, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa (2) A la licitación pública se equipara en el sentido del inciso 1 la licitación privada de un pedido después de un concurso previo de participación (3) Conforme al inciso 1, también en relación con el inciso 2, no será castigado quien impida que el organizador acepte la propuesta o que éste ofrezca sus servi cios. Si sin intervención del autor no se acepta la propuesta o no se ofrece los servicios del organizador, entonces permanecerá sin castigo si se esfuerza voluntaria y seriamente para impedir la aceptación de la propuesta o la prestación de los servicios. Para un mayor contexto, quizás le interese conocer más sobre el derecho penal de Alemania.

Recursos

Véase También

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