Derecho a la Transparencia Administrativa

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Transparencia Administrativa: Acceso a los Documentos

LA TRANSPARENCIA COMO INSTRUMENTO DE LA DEMOCRACIA
En “El Castillo”, la última obra maestra inacabada de Franz Kafka, la administración pública es retratada como un aparato monumental que se alimenta a sí mismo en virtud de la exasperada procedimentalización de sus acciones y la estricta inaccesibilidad de sus archivos. Gracias a la celosa custodia de sus secretos, el kafkiano aparato administrativo consigue escapar a todo control democrático y, al mismo tiempo, mantener un carácter rígidamente supraordenado con respecto al público, cuya demanda de conocimiento está destinada a permanecer insatisfecha, al igual que siguen siendo inútiles los intentos del Sr. K. de penetrar en la maquinaria burocrática para que se confirme finalmente su nombramiento.

Por eso, si se quiere garantizar la eficacia de la constitución democrática del sistema, “la casa de la administración debe ser de cristal”, según la famosa metáfora acuñada por Filippo Turati, salvo que un interés público superior imponga un secreto momentáneo.

Entendida en este sentido, la transparencia se eleva a un valor central del ordenamiento jurídico, expresando “un modo de ser y de actuar de la administración” (Arena, G., Transparencia administrativa, en Diz. dir. pubbl. Cassese, Milán, 2006, 5945 y ss.), es decir, un objetivo a alcanzar, sobre todo una vez que la administración se entiende como expresión de la propia comunidad y no de un poder supraordenado a ella.

Contribuyendo a superar el carácter asimétrico de la relación de poder entre la administración y los ciudadanos, la transparencia administrativa se revela como la herramienta privilegiada para implementar los principios de imparcialidad e igualdad, favoreciendo el ejercicio de un control del cumplimiento de los intereses sociales y permitiendo a los ciudadanos una participación más consciente en la labor de los poderes públicos, hasta el punto de transformar la democracia en un verdadero “régimen de poder visible” (como escribió Bobbio, R., La democrazia e il potere invisibile, 1980, 181 ss.). Aunque comparten la misma necesidad subyacente de “visibilidad del poder”, el principio de transparencia no debe confundirse con el principio de publicidad ni con el derecho de acceso, considerándose este último -más bien- como instrumental para lograr la máxima transparencia. En efecto, no cabe duda de que el derecho de acceso tiene una consistencia conceptual autónoma, sobre todo en el caso del derecho de acceso documental, por ejemplo, en el caso italiano, en virtud del artículo 22 y siguientes de la Ley nº 241 de 7 de agosto de 1990, cuya finalidad está inseparablemente vinculada a una posición jurídica cualificada que pertenece individualmente al solicitante.

EL DERECHO A SABER COMO DERECHO INDIVIDUAL
Mientras que en los sistemas escandinavo y angloamericano el derecho a conocer la información que obra en poder de las autoridades públicas ha sido reconocido desde hace tiempo como expresión de una libertad fundamental, en la Europa continental y en el Reino Unido el principio de transparencia encontró más resistencia, afirmándose inicialmente sólo como un instrumento de garantía del debido proceso.

Abandonando la dimensión procedimental original de la transparencia, en los últimos veinte años casi todos estos países han reconocido expresamente -mediante la adopción de Leyes de Libertad de Información (cd (se puede examinar algunos de estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). FOIA)- el carácter eminentemente sustancial del derecho a saber, entendido como instrumento de control individual y colectivo sobre la labor de los poderes públicos.

En el ámbito de la Unión Europea, el derecho de acceso a los documentos administrativos ha sido expresamente sancionado por el artículo 15 del TFUE, “con el fin de promover la buena gobernanza y garantizar la participación de la sociedad civil”, y por el artículo 42 de la Carta de Niza, mientras que las modalidades concretas de su ejercicio han encontrado una regulación detallada en el Reglamento nº 1049/2001/CE de 30.1.2001. En línea con las experiencias continentales más maduras en materia de regulación de la transparencia, también en el derecho de la Unión Europea el acceso ha asumido el rango de un derecho individual, reconocido a cada ciudadano europeo, individualmente titular de un derecho a saber extendido a todos los documentos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión y libre de toda obligación de explicar las razones que sustentan su solicitud de acceso. Aunque este derecho a saber es obligatorio, obviamente no es “ilimitado”, ya que debe conciliarse con las demás posiciones jurídicas reconocidas por el ordenamiento jurídico europeo. Por lo tanto, es necesario equilibrar el interés de la Unión en garantizar la transparencia de sus actuaciones con los derechos reconocidos por los artículos 7 y 8 de la Carta de Niza relativos al “respeto de la vida privada y familiar” y a la “protección de los datos personales”, ya que no es posible reconocer ninguna precedencia automática del objetivo de transparencia sobre el derecho a la protección de los datos personales.

El necesario acto de equilibrio con los requisitos de privacidad se ha enfatizado especialmente en el Reglamento 2016/679/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27.4. 2016, en el que se establece que los datos personales contenidos en los documentos oficiales que obren en poder de una autoridad pública (o de un organismo público o privado para el cumplimiento de una misión de interés público) “podrán ser divulgados por dicha autoridad u organismo de conformidad con el Derecho de la Unión o de los Estados miembros a los que esté sujeta la autoridad u organismo público, con el fin de conciliar el acceso del público a los documentos oficiales y el derecho a la protección de los datos personales” (art. 86).

En Italia, sin embargo, sólo con el Decreto Legislativo nº 97 de 25.5.2016 (la llamada FOIA italiana) el legislador reconoció la plena operatividad del principio de publicidad total de la actividad administrativa, otorgando así a los ciudadanos un derecho generalizado al conocimiento del contenido de la actuación administrativa, superando las reticencias originales que habían caracterizado las anteriores intervenciones normativas en materia de transparencia.

El panorama jurídico italiano se caracteriza por la presencia simultánea de tres tipos de acceso a los documentos administrativos, es decir, el acceso documental (art. 22 y ss. l. nº 241/1990), el acceso cívico “simple” (art. 5, apartado 1, Decreto Legislativo nº 33/2013) y el acceso cívico “generalizado” (art. 5, apartado 2, Decreto Legislativo nº 33/2013). Los problemas de aplicación derivados de esta estratificación de las cifras de acceso son numerosos.

ACCESO DOCUMENTAL: NATURALEZA JURÍDICA Y LEGITIMIDAD
En su redacción original, el artículo 22 de la Ley 241/1990 vinculaba el derecho de acceso a la finalidad de garantizar la transparencia de la actividad administrativa y promover su actuación imparcial. Esta disposición fue modificada en sentido restrictivo por la Ley 11.2.2005, nº. 15, que no sólo suprimió la referencia al acceso como instrumento de transparencia, sino que restringió el grupo de interesados (que originalmente incluía a “cualquiera que tenga interés en ello para la protección de situaciones jurídicamente relevantes”) a sólo “personas privadas, incluidas las que tengan intereses públicos o difusos”, que tengan un interés directo, concreto y actual, correspondiente a una situación jurídicamente protegida y vinculada al documento al que se solicita el acceso”, especificando expresamente que el ejercicio del derecho de acceso no puede ni debe suponer un control generalizado por parte del ciudadano sobre la labor de la administración pública. a.

La Ley nº 15/2005, de este modo, ha realizado una clara ruptura entre el acceso a los actos de la administración pública y el principio de transparencia, terminando por situar el acceso a los actos en una posición servidora respecto a la protección de una posición jurídica cualificada, ya que es meramente instrumental para la obtención de una representación más completa de la situación fáctica y jurídica para la protección de una determinada posición jurídica cualificada.

En el diseño de la reforma de 2005, si se examina con detenimiento, las disposiciones sobre el derecho de acceso pretenden conjugar la ratio de la institución -como factor de transparencia y garantía de imparcialidad de la administración- con los intereses contrapuestos, equilibrando no sólo la confidencialidad de otros sujetos implicados, sino también las exigencias de buena actuación de la administración, que se consideran salvaguardadas ante la presencia de solicitudes pretextuales y agotadoras, o introduciendo formas atípicas de control (en estos términos Cons. St., 22.4.2008, nº 1842).

En cuanto a la naturaleza de la posición jurídica del solicitante de acceso, la cuestión ha sido largamente debatida, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, dando lugar a orientaciones heterogéneas, algunas favorables a la calificación del derecho de acceso como derecho real, otras en cambio a su configuración como interés legítimo. La orientación jurisprudencial imperante se inclina por la calificación del acceso como un verdadero derecho subjetivo, sujeto a la plena cognición del juez administrativo en la jurisdicción exclusiva.

De acuerdo con el artículo 22 de la Ley Procesal, el derecho de acceso requiere la titularidad de una posición jurídica cualificada en cabeza de su solicitante, identificando como titulares del derecho de acceso a todas las personas privadas, incluso con intereses públicos o difusos, que tengan un interés directo, concreto y actual, correspondiente a una situación jurídicamente protegida y relacionado con el documento cuya divulgación se solicita. Como ya ha aclarado el Cons. St., A.P., 24.4.2012, núm. 7, a efectos del ejercicio del derecho de acceso del artículo 22, es necesario que el solicitante pretenda defender una situación de la que es portador merecedor de protección, no siendo suficiente el interés genérico e indistinto de todo ciudadano en la legalidad y el buen funcionamiento. Por otra parte, el hecho de que el acceso documental no puede utilizarse con el único fin de ejercer un control democrático sobre la actuación de la administración pública queda patente en el apartado 3 del artículo 24, que prohíbe expresamente la promoción de solicitudes de acceso dirigidas a un control generalizado de la actuación de la administración pública. El objeto del derecho de acceso son los documentos que, en cualquier caso, obran en poder de la administración, aunque no hayan sido formados y utilizados por ella y aunque no se refieran a un procedimiento concreto, siempre que se refieran a actividades de interés público.

Lejos de tener una configuración autónoma, por tanto, el acceso documental constituye una posición jurídica genéricamente instrumental, que se reconoce a una persona que ya es titular de una situación jurídica protegida diferente y que tiene, en relación con esta última, un interés directo, concreto y actual en adquirir uno o varios documentos administrativos mediante el acceso. Dada su configuración, el derecho de acceso no puede obligar a la Administración a una intensa actividad de investigación y tratamiento de datos, con la consecuencia de que la solicitud de acceso no puede ser genérica, excesivamente extendida y referida a actos no identificados específicamente (TAR Lazio nº 11291/2017; TAR Emilia Romagna, Bolonia, 4.4.2016, nº 366).

Se excluye el acceso en determinadas categorías de actos, como los documentos amparados por el secreto, para proteger los intereses políticos, internos e internacionales, la seguridad y la integridad del Estado, o cuando la prohibición de divulgación esté prevista por la ley, o incluso en los procedimientos fiscales, los concursos (cuando contengan información psicotécnica relativa a terceros) y en los destinados a dictar actos normativos, administrativos generales, de planificación y programación. Se permite a las administraciones identificar otras categorías de documentos exentos de acceso y se permite al Gobierno prever hipótesis generales al respecto mediante la adopción de un reglamento específico.

ACCESO Y CONFIDENCIALIDAD: UN EQUILIBRIO PRECARIO
Si bien el acceso documental se convierte en una regla general de la actividad administrativa, capaz de establecer -para el titular de un interés cualificado- un derecho real a la exhibición de la documentación solicitada, encuentra límites precisos cuando la solicitud de acceso es incompatible con otros intereses protegidos por el sistema.

El artículo 24 define estrictamente los casos de exclusión del acceso e identifica los límites del mismo y los criterios para equilibrar los intereses opuestos. Entre ellos se encuentra el interés por la confidencialidad de las personas afectadas, que se sitúa en una relación de antítesis fisiológica con respecto a la prerrogativa de acceso. El acto de equilibrio entre el acceso y la confidencialidad es especialmente problemático si se tiene en cuenta que tanto el acceso como la confidencialidad se basan en dos prerrogativas constitucionales, a saber, el principio de transparencia e imparcialidad de la administración pública (artículo 97 de la Constitución) y el derecho a que no se divulguen los hechos que pertenecen a la esfera individual (según el artículo 2 de la Constitución). Excluyendo la posibilidad de identificar una jerarquía entre las dos posiciones subjetivas, el punto de equilibrio debe encontrarse necesariamente a través de una investigación del caso concreto que verifique, en el caso específico, las implicaciones relacionadas con el reconocimiento de la preferencia a una u otra prerrogativa.

Las normas que se derivan de las disposiciones combinadas de los artículos 59 y 60 del Decreto Legislativo nº 196 de 30.6.2001 (Código de la intimidad) con el apartado 7 del artículo 24 perfilan, en general, tres niveles de protección de los datos de terceros, correspondientes a tres grados de intensidad de la situación jurídica que el solicitante pretende proteger con la solicitud de acceso (en estos términos Zerman, P.M., La trasparenza della p.a. tra accesso e privacy nella recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, in giustizia-amministrativa.it, 2011). El nivel más alto de protección se reserva a los denominados datos supersensibles (estado de salud y vida personal), cuyo tratamiento se permite, de conformidad con el artículo 60 del Código de Privacidad, sólo si la situación jurídicamente relevante que debe protegerse mediante la solicitud de acceso a los documentos administrativos es al menos tan elevada como los derechos del interesado, es decir, consiste en un derecho de la personalidad o en otro derecho o libertad fundamental e inviolable.

Ligeramente inferior es la protección concedida a los datos sensibles, es decir, los que revelan el origen racial o étnico, las convicciones religiosas o filosóficas, las opiniones políticas o la pertenencia a organizaciones o asociaciones (artículo 4.1.c) del Decreto Legislativo nº 196/2003), cuyo acceso sólo se permite en la medida estrictamente necesaria para proteger o defender los propios intereses legales. En el tercer nivel de intensidad se encuentra la protección de los datos comunes (artículo 4.1.b), cuyo acceso se permite cuando el conocimiento es necesario para la defensa de los intereses propios.

Afirmada en principio la primacía del acceso a los documentos cuyo conocimiento es necesario para cuidar o defender los propios intereses, se prevé un equilibrio en el sistema así delineado, según el cual -cuando se plantea un conflicto concreto- cuanto mayor sea el grado de naturaleza personal de los datos, mayor será el margen de discrecionalidad de la administración a efectos de ponderar los intereses contrapuestos.

ACCESO CÍVICO “SIMPLE”.
Reflejando la introducción de una amplia gama de obligaciones de publicación para la administración pública, el Decreto Legislativo nº 33 de 14.3.2013 codificó, en el apartado 1 del Art. 5, un derecho general (“de cualquier persona”) de acceso a los actos y documentos de publicación obligatoria por parte de la administración, destinado a garantizar esas “formas generalizadas de control sobre el ejercicio de las funciones institucionales y sobre la utilización de los recursos públicos” a las que el artículo 1 vincula la misma finalidad esencial del principio de transparencia (sobre la naturaleza y características de la institución véase en esta plataforma online).

No obstante, la irreductibilidad del acceso cívico al acceso documental en virtud del artículo 22 emerge claramente, aunque compartan el mismo tipo de protección procesal (es decir, el rito en virtud del artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) – por lo que lo que importa no es el elemento subjetivo a efectos de la impugnabilidad de la pretensión de acceso, es decir, el alarde de una situación jurídica subjetiva protegida, sino el objetivo, consistente en que los datos/documentos estén o no comprendidos en aquellos para los que se prevé una obligación de publicación (Sottile, E., La nuova tipologia di accesso civico: (finalmente) il pieno riconoscimento del diritto alla conoscibilità delle informazioni pubbliche, en La trasparenza delle pubblica amministrazione, editado por P. Canaparo, Roma, 2016, 66 y ss.), sin que ni siquiera sea necesario encontrar un equilibrio con otros intereses potencialmente conflictivos.

La no superposición de las dos instituciones también ha sido subrayada por la jurisprudencia administrativa (véase ex multis TAR Veneto, 23.11.2016, n.º 1290, en giustizia-amministrativa.it), que destacó cómo las nuevas disposiciones introducidas por el Decreto Legislativo n.º 33/2013, en materia de publicidad, transparencia y difusión de la información por parte de las Administraciones Públicas regulan situaciones que no son expansivas ni superponibles a las que permiten el acceso a los documentos administrativos conforme al artículo 22, “operando ambas instituciones en planos distintos y teniendo supuestos y disciplina diferentes”. Por lo tanto, en presencia de una obligación de publicar que no ha sido cumplida por la administración, debe reconocerse al particular el derecho a elegir entre activar el recurso previsto en el artículo 22 (pero sólo en presencia de un interés concreto y actual) o (incluso en ausencia de una posición jurídica diferenciada) el recurso de acceso cívico, de acuerdo con las normas predefinidas por la misma legislación y sin limitaciones temporales.

A pesar de que la nueva legislación tiene el mérito de desvincular el derecho de acceso de una posición jurídica subjetiva cualificada y de una obligación de motivación, esta prerrogativa, lejos de tener un alcance general, sigue limitándose a los “documentos, informaciones y datos sujetos a publicación obligatoria en virtud de la legislación vigente”, siendo efectiva y recurrible sólo si la divulgación es exigida por la ley y en la medida en que lo sea, y salvo en los casos en que la decisión de publicar se deje a la discreción de la propia administración (artículo 4).

Si el derecho a saber se hace efectivo en estas condiciones (es decir, en la medida en que la obligación de publicar viene impuesta por la ley), acaba operando como una norma de derecho positivo estricto, a pesar de la intención declarada del legislador de garantizar formas de control generalizadas sobre la actuación de la administración pública. A diferencia de la mayoría de los sistemas inspirados en el llamado modelo “FOIA”. modelo FOIA, en el sistema perfilado por el Decreto Legislativo nº 33/2013 se produce una verdadera inversión de la relación entre el medio (la obligación de publicar) y el fin (el derecho de acceso a la información) (Savino, M., op. loc. ultt. citt.), pasando el acceso a ser instrumental para el cumplimiento efectivo de una obligación de publicación que incumbe a la administración sobre la base de una norma de derecho positivo. Se pone así de manifiesto la distancia que separa el acceso cívico previsto en el artículo 5.1 del Decreto Legislativo 33/2013 de los sistemas FOIA: mientras que en estos últimos el derecho a saber se eleva a la categoría de derecho fundamental del ciudadano, en el sistema italiano tal derecho sigue siendo octroié (Savino, M., op. loc. ultt. cit.), garantizado sólo si el legislador lo reconoce como cortesía y en la medida en que lo haga.

ACCESO CÍVICO “GENERALIZADO”
En el contexto de la reforma más amplia de la Administración Pública, en aplicación de la delegación contenida en la Ley nº 124 de 7.8.2015, el Gobierno dictó el Decreto Legislativo nº 97 de 25.5.2016 (la llamada FOIA italiana), por el que se modificaron las normas sobre transparencia contenidas tanto en el Decreto Legislativo nº 33/2013 como en la Ley nº 190 de 6.11.2012, simplificándolas sustancialmente.

El cambio más significativo lo representa, sin duda, la introducción de una forma de acceso cívico “generalizado” (artículo 5.2 del Decreto Legislativo 33/2013), que se añade al acceso cívico “simple”, así como al acceso documental, ya que los requisitos previos que rigen su funcionamiento son diferentes.

Con el fin de favorecer formas generalizadas de control sobre el ejercicio de las funciones institucionales y la utilización de los recursos públicos y de promover la participación en el debate público, cualquier persona tiene derecho a acceder a los datos y documentos que obran en poder de las autoridades públicas, además de los que están sujetos a publicación en virtud del citado decreto, respetando los límites relativos a la protección de los intereses jurídicamente significativos previstos en el artículo 5 bis.

De forma similar al acceso cívico original, el acceso cívico generalizado también puede configurarse como un derecho “con titularidad generalizada” (Anac, resolución nº 1309 de 28.12.2016 por la que se establecen las directrices que contienen indicaciones operativas a efectos de definir las exclusiones y los límites al acceso cívico de acuerdo con el artículo 5, apartado 2, del Decreto Legislativo nº 33/2013), ya que puede ser activado por cualquier persona sin obligación de motivación y con independencia de la situación subjetiva que subyace a la solicitud. Sin embargo, a diferencia del primero -que sigue limitándose únicamente a los actos, documentos e información sujetos a una obligación de divulgación específica-, el acceso cívico generalizado, y éste es el elemento nuevo más perturbador, integra una herramienta totalmente autónoma con respecto a las citadas obligaciones de divulgación, siendo la expresión de una prerrogativa subjetiva que cumple los únicos límites previstos en el artículo 5 bis siguiente. Corresponderá a la Administración valorar “si los límites allí establecidos han de considerarse existentes en la práctica, de acuerdo con los cánones de proporcionalidad y razonabilidad, para garantizar los intereses allí previstos, no pudiendo dejar de tener en cuenta, en dicha valoración, las peculiaridades de la posición legítima del solicitante” (Cons. St., 12.8.2016, nº 3631).

El instituto del acceso cívico generalizado pone de manifiesto cómo la finalidad de la legislación en materia de transparencia ya no es obtener la publicación de los documentos que obran en poder de la administración pública, sino garantizar la libertad de acceso a los datos y documentos que obran en su poder, en primer lugar a través del acceso cívico y, sólo en segundo lugar, a través de la publicación de los documentos, informaciones y datos (Galetta, D.U., op. loc. ult. citt.). Lo que ha cambiado, por tanto, es la propia naturaleza del acceso cívico: de ser una mera sanción respecto a la violación de la obligación primaria de publicar documentos, información o datos, el acceso cívico se ha elevado a un derecho autónomo, ejercitable para satisfacer una necesidad individual y ni siquiera necesariamente cualificada de conocimiento.

Esto demuestra un cambio radical de perspectiva con respecto al concepto de transparencia que subyace en el Decreto Legislativo nº 33/2013 anterior a la reforma: en adhesión al modelo FOIA ampliamente imperante, tanto en la Unión Europea como en otros sistemas liberal-democráticos, así como en muchas organizaciones internacionales, la nueva disciplina establece un derecho general a saber para los ciudadanos, con respecto al cual las obligaciones de publicación tienen sólo una función instrumental (Savino, M., Il FOIA italiano. La fine della trasparenza di Bertoldo, en Giorn. dir. amm., 2016, 593 ss.).

Sin embargo, la regla de la divulgación total se ve atenuada por la previsión de un catálogo de excepciones -algunas absolutas, otras relativas- situadas para proteger los intereses públicos y privados que podrían verse perjudicados por la difusión generalizada de la información objeto de la solicitud de acceso. Aparte de los casos de prohibición de acceso ya previstos por la ley, el acceso podrá limitarse si la denegación es necesaria para evitar un perjuicio concreto a la protección de un interés público inherente a: a) la seguridad pública y el orden público; b) la seguridad nacional; c) la defensa y los asuntos militares; d) las relaciones internacionales; e) la política del Estado y la estabilidad financiera y económica; f) la investigación y la persecución de delitos; g) la realización regular de actividades de inspección. De acuerdo con el apartado 2 siguiente, también puede denegarse el acceso cívico generalizado si la denegación es necesaria para evitar un perjuicio concreto a la protección de intereses privados, como la protección de datos personales, la libertad y el secreto de la correspondencia, y los intereses económicos y comerciales, incluidos la propiedad intelectual, los derechos de autor y los secretos comerciales (artículo 5 bis).

Obviamente, el catálogo de excepciones es especialmente amplio, además de estar definido de forma imprecisa, con el consiguiente riesgo de neutralizar el alcance innovador de la institución y dar a la administración intimada un margen de discrecionalidad para valorar (y posiblemente desestimar) la solicitud de acceso.

Este perfil no escapó a la atención del Consejo de Estado, que -en su dictamen sobre el proyecto de Decreto Legislativo nº 97/2016- destacó cómo las numerosas y no siempre puntuales excepciones previstas, para la protección de los intereses públicos y privados, a la obligación de divulgación por el nuevo artículo 5 bis, “aunque evidentemente marcadas por propósitos compensatorios frente a la potencial amplitud del ámbito de acceso cívico, pueden aumentar razonablemente las perplejidades sobre la eficacia concreta de la disposición examinada”. A falta de criterios más detallados para la valoración del perjuicio que la publicación podría causar a los intereses protegidos, las administraciones, de hecho, podrían verse inducidas a utilizar su discrecionalidad de la manera más amplia, con el fin de ampliar los ámbitos no abiertos a la transparencia” (14.9.2016, nº 1920).

Para garantizar una taxonomía más precisa, el legislador encomendó a la Autoridad Nacional Anticorrupción, de acuerdo con la Autoridad de Protección de Datos, la tarea de adoptar directrices relativas a las exclusiones y los límites del derecho de acceso. Con la adopción de la Resolución n.º 1309, de 28.12.2016, que contiene directrices con indicaciones operativas a efectos de definir las exclusiones y los límites al acceso cívico en virtud del artículo 5, apartado 2, del Decreto Legislativo n.º 33/2013, la ANAC impuso una rigurosa carga de evaluación (y motivación) a la administración intimada, exigiéndole que verificara la existencia de un vínculo causal preciso entre el acceso y el perjuicio de uno de los intereses indicados por el legislador. En consecuencia, la administración actuante no puede limitarse a prefigurar el riesgo de perjuicio de manera genérica y abstracta, sino que debe: a) indicar claramente cuáles, entre los intereses enumerados en el artículo 5 bis (1) y (2), podrían verse perjudicados; b) evaluar si el perjuicio concreto prefigurado depende directamente de la divulgación de la información solicitada; c) evaluar si el perjuicio resultante de la divulgación es un hecho altamente probable y no meramente posible.

A pesar del esfuerzo de la Autoridad por delimitar con mayor claridad el catálogo de exclusiones y límites al acceso y más allá de ciertas directrices programáticas, el sistema parece seguir marcado por un alto índice de discrecionalidad administrativa en la valoración de la existencia o no de razones que impidan el acceso, con el riesgo de una valoración (en gran medida) discrecional, si no libre, de un funcionario, obligado a realizarla en un tiempo muy breve y en ausencia de la orientación segura y fiable de paradigmas normativos vinculantes y precisos.

La ponderación es tanto más delicada cuanto que se trata de dos posiciones jurídicas contrapuestas -el derecho a saber en función del control democrático y el derecho a la intimidad-, ambas merecedoras de protección, y que dicha apreciación concreta debe tener en cuenta tanto la consistencia de los intereses privados en juego como la posición (pública o no) que ostenta la otra parte mediante una valoración pronóstica del perjuicio concreto causado a la esfera de la confidencialidad. Como se observa (Galetta, D.U., Acceso generalizado (cívico) y requisitos de protección de datos un año después de la entrada en vigor del Decreto FOIA: ¿la transparencia de la “vida de los demás”?, en Federalismi.it, 2018, nº 10, 9.5.2018, 17 y ss. ), la opción de renunciar a la adopción de normas más detalladas no puede considerarse una opción neutra, sino que suscita la duda de que la intención subyacente era dejar vía libre a la administración, sustrayendo su actividad relativa al escrutinio invasivo del juez administrativo, que es necesariamente más suave en ausencia de parámetros normativos estrictos.

Bajo otro perfil, el Garante de la protección de datos personales ha puesto de manifiesto en repetidas ocasiones los riesgos ligados a la generalización del derecho de acceso, que podría ser utilizado no con fines de control democrático, sino con el único fin de satisfacer una necesidad de carácter exclusivamente privado, individual, egoísta o utilitario, con la consiguiente posibilidad de abuso del derecho.

Para prevenir estos riesgos, el Garante sigue considerando necesario e ineludible que la autoridad verifique que el acceso tiene realmente una relevancia cognitiva y no se limita a satisfacer una necesidad de conocimiento carente de relevancia “política”, entendida en el sentido más amplio del término. Si bien la aplicación del instituto debe ser favorable a los titulares de intereses colectivos y difusos en razón de la función que desempeñan, debe ser claramente desfavorable a las empresas privadas cuyo objeto social consiste, por ejemplo, en actividades de telemarketing, ya que ello es sintomático de la finalidad estrictamente comercial de la solicitud de acceso y de su incoherencia con la ratio del instrumento (Dictamen del Garante de la Protección de Datos Personales, 10.8.2017, nº 360).

Según el Órgano Garante, una prueba sobre la finalidad cívica real de la solicitud sería aún más necesaria al considerar el régimen de publicidad al que están sujetos los datos y documentos recibidos tras una solicitud de acceso cívico, ya que se establece que “todos los documentos, información y datos sujetos a acceso cívico… son públicos y cualquier persona tiene derecho a conocerlos, a utilizarlos gratuitamente y a usarlos y reutilizarlos de acuerdo con el artículo 7”, aunque su tratamiento posterior debe realizarse en todo caso respetando los límites derivados de la legislación sobre protección de datos personales (art. 3, párrafo 1, Decreto Legislativo nº 33/2013).

Aunque tiene el mérito de poner de relieve los problemas críticos relacionados con una divulgación total no regulada, esta reconstrucción del Garante para la protección de los datos personales choca con un dato normativo indeleble, a saber, que el acceso cívico generalizado está abierto a cualquier persona, “independientemente de la titularidad de las situaciones jurídicamente relevantes” (artículo 7, párrafo. 1, lett. h, l. nº 124/2015) y que no está “sujeta a ninguna limitación en cuanto a la legitimación subjetiva del solicitante” (art. 5, párr. 3, Decreto Legislativo nº 33/2013), además de que la solicitud de acceso cívico generalizado no requiere motivación, con la consiguiente imposibilidad/ilegalidad de cualquier escrutinio de las razones que fundamentan la pretensión de acceso.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Por otra parte, tomando como referencia el dato normativo, la jurisprudencia administrativa ha afirmado que el interés cognoscitivo está llamado a prevalecer sobre la protección de los datos personales siempre que la información solicitada entre objetivamente en el ámbito de ese control sobre el ejercicio de las funciones institucionales y sobre el uso de los recursos públicos, con la especificación de que “la investigación sobre las verdaderas motivaciones del solicitante del acceso cívico generalizado está fuera de las tareas asignadas al Ayuntamiento, que debe limitarse a comprobar que no existen los supuestos de exclusión previstos por la ley” (TAR Campania, Nápoles, 22. 12.2017, nº 6028). Sin tener en cuenta, además, que la comprobación de la funcionalidad real del acceso cívico correría el riesgo de implantar peligrosamente los márgenes de la discrecionalidad administrativa, que se vería cargada con la tarea de verificar el fundamento real de la pretensión cognitiva.

Excluyendo la posibilidad de un control sobre el fondo de la pretensión cognitiva del demandante, destaca aún más la necesidad de que la Administración pondere cuidadosamente los intereses en juego a la luz de la posibilidad de un perjuicio concreto a uno de los intereses contemplados en el catálogo del artículo 5 bis, que actúa -con toda probabilidad- como único contralímite a la irrelevancia de los fines y motivaciones reales que subyacen a la solicitud.

A falta de índices normativos precisos, el criterio para la ponderación concreta de los intereses en juego sólo puede ser el principio de proporcionalidad, a fin de verificar la ausencia real de alternativas que supongan un menor sacrificio de dichos intereses (criterio de necesidad), así como ponderar el beneficio resultante de la concesión de la solicitud de acceso frente al sacrificio causado a los intereses secundarios y/o a los intereses privados que están efectivamente en juego (criterio de estricta proporcionalidad).

EL DERECHO A SABER: UNO Y TRES
Hasta la fecha, el panorama jurídico italiano se caracteriza por la presencia simultánea de tres tipos distintos de acceso, que corren el riesgo de solaparse entre sí. Sobre los hombros del tipo de acceso defensivo clásico y sobre el sistema de obligaciones de publicación sin reescribir ex novo un código de transparencia que se desplaza de los sistemas FOIA imperantes en otras jurisdicciones o en organizaciones internacionales, se ha injertado un derecho individual de acceso cívico.

Los problemas de aplicación que se derivan de esta estratificación de los tipos de acceso son numerosos. Pero, al mismo tiempo, tampoco está claro si es deseable la atracción progresiva del acceso documental dentro del paradigma del acceso cívico generalizado, que asumiría la fisonomía de una prerrogativa de acceso bonne à tout faire.

Una prueba útil para medir el atractivo real del derecho de acceso documental dentro del paradigma del acceso cívico generalizado es precisamente el ámbito de la confidencialidad, dada su naturaleza fisiológicamente antitética. El acceso cívico, en efecto, sólo puede detenerse en presencia de una lesión concreta de la esfera personal, ya que este interés cognoscitivo no puede comprimir un valor de rango superior como el derecho a la confidencialidad, dada su función de control generalizado de la labor de la administración (y no de los ciudadanos).

Por ello, el derecho individual a la información administrativa sólo puede protegerse dentro de los límites y fines que le son propios, es decir, el conocimiento de los datos relativos a la administración pública, ya que se reconoce en manos de los ciudadanos el permitir el control democrático de la labor de la administración pública, y desde luego no el conocer información relativa a los particulares.

Muy distinto es, en cambio, el caso del derecho de acceso documental, que fue creado precisamente para proteger los intereses individuales y personales, y no para salvaguardar el correcto ejercicio de la función administrativa. Por tanto, en el caso de un conflicto entre el acceso a la documentación y el derecho a la intimidad, se produce un conflicto entre dos derechos dirigidos ambos a la protección de un interés personal, en el que este último está destinado a sucumbir cuando la reclamación cognitiva se refiere a datos personales comunes necesarios para la protección en juicio de otros intereses. En cambio, en el caso de los documentos que contienen datos sensibles y judiciales, se permite el acceso documental en la medida en que sea realmente indispensable, debiendo realizarse una ponderación de derechos de igual rango en el caso de los intereses supersensibles.

En conclusión, no parece que se den las condiciones para una “confusión” de instituciones en un marco común. Tampoco hay que confundir los tipos de acceso, dada su diferente capacidad de “penetración” y actitud ante la cuestión de la confidencialidad. Tal y como subraya la ANAC en sus directrices sobre el acceso cívico, mantener los dos casos claramente diferenciados es esencial para calibrar los diferentes intereses en juego cuando sea necesario hacer un balance caso por caso de esos intereses. Esta “ponderación es muy diferente en el caso del acceso 241, en el que la protección puede permitir un acceso más profundo a los datos relevantes, y en el caso del acceso generalizado, en el que las necesidades de control generalizado del ciudadano deben permitir un acceso menos profundo (si lo hay, en relación con el funcionamiento de los límites) pero más extenso, teniendo en cuenta que el acceso en este caso implica, de hecho, una amplia conocibilidad (y difusión) de datos, documentos e información” (Anac, Resolución nº 1309 de 28.12.2016).

Sin embargo, si el acceso documental no parece destinado a “deslizarse” hacia el paradigma del acceso cívico -ya que tanto la función como los requisitos de aplicación son diferentes-, al mismo tiempo, el primero puede operar como una especie de acceso de “segundo grado”, en el que se rechaza la solicitud previamente formulada como solicitud de acceso cívico generalizado, siempre que, por supuesto, el titular pueda alegar una posición jurídica cualificada con respecto al documento cuya divulgación se solicita. Si no se dan los requisitos para conceder el acceso cívico -en particular, porque de ello podría derivarse un perjuicio concreto y extremadamente probable para la protección del interés en la protección de los datos personales de los contrainteresados-, sigue siendo posible que el solicitante acceda a la documentación solicitada, incluso con los datos personales en texto plano, presentando una solicitud de acceso documental, esta vez tras demostrar la posesión de un interés directo, concreto y actual correspondiente a una situación jurídicamente protegida y vinculada al documento que se quiere mostrar (Dictamen del Garante per la protezione dei dati personali, 10. 8.2017, n. 360).

A pesar de las aporías y los interrogantes que quedan abiertos, no cabe duda de que el paradigma del acceso cívico generalizado representa un impulso decisivo para abrir las puertas del “castillo administrativo” -para volver a la imagen kafkiana- consagrando definitivamente el deseo de saber del ciudadano como un derecho real. Sin embargo, en ausencia de una red de normas determinadas y de una capacidad administrativa adecuada en la gestión de las solicitudes, el régimen de divulgación total puede dar lugar a una interferencia injustificada en los derechos y libertades de los ciudadanos. En definitiva, no se puede declinar la accesibilidad total de los actos e informaciones que obran en poder de los poderes públicos sin una protección proporcionada de los datos personales frente a una invasión excesiva de la intimidad de las personas implicadas, especialmente en un contexto histórico-tecnológico en el que la intimidad aparece cada vez más indefensa y confinada en espacios estrechos.

En efecto, el examen de los dictámenes emitidos por el Garante de la protección de datos personales muestra cómo a menudo la solicitud de acceso cívico generalizado no tiene por objeto controlar el ejercicio de las funciones institucionales, sino que pretende satisfacer un interés cognitivo meramente individual o incluso utilitario del solicitante. El verdadero riesgo es que, de ser una herramienta participativa al servicio de los ciudadanos, el acceso cívico generalizado se preste a ser utilizado como medio de control de los empleados públicos y de los particulares que se relacionan con la administración, poniéndose al servicio de una voluntad de conocimiento desprovista de dignidad cívica efectiva.

Datos verificados por: Pavone

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