El Ius o Jus Commune

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre el Ius Commune. [aioseo_breadcrumbs]

El Ius Commune

El Ius Commune y sus normas no eran ejercicios estériles y académicos intelectuales que estaban confinados a las aulas de la Europa moderna medieval y temprana. Estas “normas” que formaban la base de la jurisprudencia medieval son los equivalentes jurisprudenciales a los preceptos éticos y morales cristianos que los teólogos y filósofos medievales desarrollaron durante la edad media. Debido a que la membrana que separa la ley y la teología fue muy permeable en la era de la comuna del ius, las normas religiosas y legales coexistieron fácilmente. Los juristas utilizaron conceptos teológicos y filosóficos. Los teólogos volvieron a la ley cuando escribieron sobre muchos problemas.

Un ejemplo es el Decretum de gracianon. Dado que Graciano trabajaba en los albores de la Ius Commune, no tenía una firme comprensión de ninguna disciplina. Si Anders Winroth tiene razón en cuanto a su conocimiento del derecho romano, Graciano no pudo navegar muy bien en el corpus iuris Civilizations. Tampoco era un teólogo de primera clase. No tenemos ninguna evidencia acerca de sus antecedentes educativos excepto de la evidencia de su texto.Si, Pero: Pero su texto es revelador. Los privilegios eclesiásticos presentaron un problema a Graciano. Eran leyes privadas que solo beneficiaban a unos pocos. Graciano incluyó dieciséis primeras letras papales en el Decretum que indicaban que el Papa no podía conceder excepciones a los antiguos cánones de la iglesia. Para contrarrestar la fuerza de estas cartas, Graciano usó seis ejemplos bíblicos para demostrar que las excepciones a la ley no eran ilegales.

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Historia del Ius Commune

La antigua ley romana es el fundamento sobre el cual se construye la ley medieval. [rtbs name=”historia-medieval”] Influenció y conformó las compilaciones legales de la edad media temprana, y con su resurrección en el último undécimo siglo, equipó el centro de la ley académica que fue enseñada en la Universidad. Los jurists doctos llevaron sus doctrinas a los alcances lejanos de Europa.

Una Conclusión

Por lo tanto, un estudiante de latín legal medieval que desea leer textos legales debe tener cierta comprensión del vocabulario de la ley romana según lo interpretado por los juristas medievales.

La resurrección del derecho romano a finales del siglo XI fue un acontecimiento único en la historia jurídica y cambió el futuro del derecho europeo. Figuras sombrías con nombres inusuales como Pepo y Irnerius empezaron a enseñar la ley de los antiguos romanos en Bolonia. La ley que enseñaban era la ley Imperial tardía que había sido compilado por el emperador Justinian en el siglo sexto. Esta codificación, el corpus iuris Civilis, rindió el material para la enseñanza del derecho romano en el siglo XI. Sus doctrinas proporcionaron a los juristas medievales un modelo sofisticado de contratos, reglas de procedimiento, derecho de familia, testamentos y un fuerte sistema constitucional monárquico. 600 años después de su muerte, el nombre de Justinian se convirtió en homónimo para el legislador y el codificador.

El texto Vulgata medieval del corpus iuris Civilis nunca ha sido editado en los tiempos modernos. Pietro Torelli comenzó una edición en los años 1930 de los cuales una pequeña parte de los institutos con el lustre ordinario de Accursius fue publicada en 1939: Accursii Florentini glosa anuncio Instititiones Iustiniani imperatoris . Bolonia: 1939. El texto Vulgata fue publicado repetidamente desde el principio de la imprenta en el siglo XV hasta principios del XVII. Casi todas estas ediciones también tienen el brillo ordinario de Accursius añadido a los márgenes. Theodor Mommsen y Paul Krueger publicaron la edición moderna de la codificación de Justinian con un aparato extenso de variantes en el último diecinueveavo siglo: digesta Iustiniani Augusti. Berlín: Weidmann, 1870 y Códice Iustinianus. Berlín: Weidmann, 1877. Una versión aerodinámica de esta edición, incluyendo los institutos y novellae, fue publicada en 1872-1895 y se ha guardado en la impresión con muchas ediciones de la reimpresión Dublín-Z ricos: Weidmann, 1872 al presente.

Los historiadores jurídicos han diferenciado si los jurists en Pavía o en Bolonia comenzaron el renacimiento del derecho romano. La investigación en los últimos veinte años ha demostrado de manera concluyente que los juristas de Bolonia recuperaron el texto clave del derecho romano, el compendio, en etapas durante los últimos siglos XI y XII. Estos juristas boloñesas fueron los primeros en reconocer la importancia de la recopilación, y, al igual que sus sucesores humanistas en el siglo XV, deben haber buscado copias manuscritas de la misma. El ensayo reciente de Wolfgang P. M ller sobre la recuperación del compendio resume las etapas de este desarrollo [Wolfgang P. Muller, “The Recovery of Justinian’s Digest in the Middle Ages,” BMCL 20 (1990) 1-29].

Con derecho canónico, el derecho romano formó la ley común (el derecho común) medieval, la comuna del ius de Europa occidental. Separar los dos sistemas jurídicos es artificial e incluso engañoso (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Ambas leyes fueron enseñadas en las escuelas de derecho a través de la cristiandad, los estudiantes estudiaron ambas leyes como parte de su educación legal, y la jurisprudencia medieval solo se puede entender con un conocimiento de cada uno. El vocabulario y las estructuras de la ley romana y canónica formaron la ley académica y secular (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Aunque nos concentraremos en la ley romana y secular en este capítulo, el lector debe tener en cuenta que estos dos sistemas jurídicos son solo una parte de la comuna del ius, y la terminología y los conceptos que examinaremos no son exclusivamente los suyos.

La primera tarea de aquellos que desean explorar la comuna del ius medieval es aprender la estructura del corpus clásico y medieval de la ley romana y dominar las formas de citación utilizadas por los juristas medievales. La codificación de Justinian había consistido en cuatro porciones: los institutos, una introducción a la ley romana escrita originalmente para los estudiantes de la ley del primer año, el Códice, conteniendo la legislación imperial del segundo al sexto siglo, el Resumen, una compilación de extractos de las escrituras de los jurists romanos, y finalmente, del novellae, una compilación de la legislación de Justinian.

El compendio fue de fundamental importancia para entender las complejidades del derecho romano. Los extractos del jurisconsultos romano definieron términos, discutieron dificultades teóricas, citaron casos de la corte, e hicieron la masa de la legislación encontrada en el Códice comprensible y, por lo tanto, usable. Sin el compendio la ley romana habría tenido poca influencia para los sistemas jurídicos europeos de las edades medias.

El compendio y el Códice medievales, como la codificación de Justinian, se dividen en libros, los libros entonces se subdividen en títulos y cada título contiene los subcapítulos de los extractos del jurisconsultos romano (Resumen) o de los leyes (Códice).

Puntualización

Sin embargo, el formato de la medieval corpus iuris Civilis, conocido como la litera Bononensis, era bastante diferente de la codificación de Justinian. Dado que el compendio no se recuperó en una sola pieza, los primeros maestros de la ley, llamados glossators porque “glosaron ” sus textos, dividieron el compendio en tres secciones: el digesto Vetus, correspondiente al libro uno, título uno, ley uno al libro 24, título dos (en moderno la citación cava. 1.1.1 para cavar. 24.2), Infortiatum, Dig. 24.3 a 38,17, digesto Novum, Dig. 39,1 a 50,17. El códice fue separado en dos partes, libros 1 a 9 y libros 10 a 12. La otra diferencia importante entre el texto medieval y clásico era que el novellae fue pedido muy diferentemente del arreglo de Justinian. Los varios títulos fueron colocados en nueve “Collationes ” y el trabajo entero fue llamado el Authentico.

Autor: Henry Davis

El Ius Commune o “derecho común”

1. La idea de un derecho común europeo
El concepto de ius commune designa el “derecho común europeo” (gesamteuropäisches Gemeinrecht, Wieacker) y, por tanto, el objeto común del discurso jurídico culto europeo en la época comprendida entre los siglos XII y XIX. Para los juristas modernos, esta idea de un discurso jurídico independiente de las normas reales que se aplican ante los tribunales locales es difícil de entender. No es de extrañar, por tanto, que haya pocos conceptos en el campo de la historia jurídica europea que sean más confusos y más discutidos que éste. Y no sólo porque el debate haya adolecido a menudo de absorciones idealistas con respecto a la historia jurídica europea y al futuro del Derecho privado europeo. Quizás lo más importante es que el significado del ius commune siempre ha sido complejo; además, el concepto histórico es difícil de describir sobre la base de los conceptos modernos del derecho que están estrechamente relacionados con los conceptos de validez jurídica, por un lado, y de Estado, por otro. Sin embargo, el concepto de ius commune carecía de estos dos aspectos.

El ius commune o “derecho común” era el derecho común para todos los ciudadanos o seres humanos; su contraconcepto era el ius proprium, es decir, el derecho estatutario de una ciudad, una costumbre local, el derecho de una región o los privilegios de príncipes individuales, ciudades o grupos de población. Si se considera este contraste conceptual desde la perspectiva práctica de un jurista que se pregunta qué norma jurídica aplicar en un caso concreto (y ésa solía ser una cuestión básica en los procedimientos judiciales), el ius commune se caracterizaba por su aplicabilidad subsidiaria. Si existía alguna norma jurídica local específica, normalmente debía aplicarse esta norma y no el ius commune. Sin embargo, es fácil ver que ese tipo de derecho común no tenía por qué ser universal, sino que también podían existir leyes comunes regionales “relativas”, como las leyes comunes de Inglaterra y Escocia, o el derecho sajón o suabo en esas zonas, donde se aplicaba el espejo sajón (Sachsenspiegel) o el espejo suabo (Schwabenspiegel). Así, cuando surgió la nación francesa, el derecho nacional del rey se contrapuso a menudo como nuevo “derecho común” con las costumbres y estatutos locales.

En contraste con esas leyes comunes locales y “relativas”, el ius commune romano-canónico (véase los elementos del ius commune romano-canónico, más adelante) era una ley común específicamente europea y, por tanto, universal. Esto se desprende del hecho de que los juristas europeos no solían preguntarse en qué sentido y por qué razones este ius commune y sus fundamentos textuales romanos podían ser un buen derecho. Por supuesto, existen argumentos que justifican la aplicabilidad del derecho romano; estos son, en primer lugar, la idea de una translatio imperii, según la cual la dominación del cristianismo por parte del antiguo Imperio Romano había sido sucedida por el Sacro Imperio Romano Germánico. Un argumento comparable fue más tarde la llamada leyenda lothariana, según la cual el uso del Digesto había sido prescrito en 1135 por el emperador Lotario III de Supplinburgo. Pero tales argumentos -y también su refutación posterior por Hermann Conring- no formaban parte del discurso jurídico sino más bien del político. No encontraron lugar en los principales libros de texto jurídicos. Desde la perspectiva jurídica de los doctos juristas, la cuestión de la validez de los textos romanos del Corpus Juris Civilis aparentemente no necesitaba respuesta. El ius commune se basaba en la práctica autorreferencial de la ciencia jurídica, que había alcanzado un alto grado de autonomía respecto al proceso político. En este contexto, el derecho romano se consideraba una expresión de la racionalidad jurídica; no cabía duda de que se trataba de una gramática universal del derecho. Por este motivo, también debía tenerse en cuenta a la hora de aplicar un ius proprium. Las herramientas conceptuales y las categorías intelectuales del derecho sólo podían encontrarse en el contexto del derecho romano; y, por tanto, también eran decisivas para aplicar y discutir las normas locales. De ahí que la “validez” del ius commune y la “validez” del ius proprium fueran cuestiones totalmente distintas: el derecho local se basaba en el mandato político de un príncipe, en la costumbre tradicional de una comunidad local o en la legislación de una ciudad autónoma. Por el contrario, el ius commune representaba la racionalidad y la justicia de la ley, siendo sus principios vinculantes imperio rationis en lugar de ratione imperii.

2. Los elementos del ius commune romano-canónico
El ius commune romano-canónico se basaba en una serie de fuentes jurídicas diferentes e integraba dos sistemas jurídicos independientes, a saber, el derecho romano secular, por un lado, y el derecho canónico de la Iglesia católica, por otro.

El núcleo del ius commune siempre había sido el Corpus Juris Civilis. En esencia, el Corpus Juris del ius commune era principalmente una edición “crítica” de la legislación de Justiniano, que había sido ligeramente reordenada; sin embargo, a principios del siglo XIII, el Códice se había complementado con los Libri Feudorum originalmente lombardos, que eran la fuente principal del derecho feudal prácticamente importante. A partir del siglo XII, estos textos jurídicos romanos volvieron a ser objeto de enseñanza académica en la Universidad de Bolonia; se convirtieron en el fundamento de una jurisprudencia erudita y, por tanto, alcanzaron rápidamente un alto grado de autoridad. Así lo confirman los muchos miles de manuscritos escritos del Corpus Juris, que debieron de resultar bastante caros para sus propietarios aunque no estuvieran costosamente decorados: un ejemplar del Corpus Juris constaba de varios volúmenes y, para cada volumen, se necesitaban las pieles de unas 100 ovejas; un buen redactor tardaría tres años en copiar el texto del Digesto.

Junto al Corpus Juris Civilis, el ius commune había abarcado también desde muy pronto los textos jurídicos autorizados de la Iglesia católica. Las normas individuales de la Iglesia romana se habían desarrollado durante mucho tiempo de forma independiente unas de otras; sin embargo, a principios del siglo XII, se recopilaron en un libro de derecho coherente, la Concordantia discordantium canonum. Este texto, más conocido por su título posterior Decretum Gratiani, pronto se enseñó en las universidades italianas; en pocos años, fue generalmente reconocido como la base textual central del derecho canónico. En los siglos siguientes se complementó una y otra vez con otras recopilaciones de la legislación papal; más tarde, todos estos textos juntos se convirtieron en el Corpus Juris Canonici. Así pues, el ius commune constaba de dos cuerpos jurídicos independientes, que -a pesar de estar intelectualmente conectados- a menudo abrazaban valores opuestos. Desde muy pronto, las tensiones resultantes ayudaron a los doctos juristas a desarrollar el derecho de forma constructiva.

A partir del siglo XIII, la ciencia jurídica del ius commune se convirtió en un elemento cada vez más independiente del ius commune. Aunque siempre siguiendo un método exegético, los doctos juristas habían asumido una función cada vez más productiva e innovadora en el sistema jurídico medieval. Las principales obras, en primer lugar las Glosas estandarizadas (comentarios) al Corpus Juris Civilis y al Decretum Gratiani, alcanzaron una autoridad cuasi jurídica, y durante los siglos siguientes este cuerpo de derecho erudito se enriqueció con la obra de autores como Bartolus y Baldus. El derecho procesal medieval, que se desarrolló principalmente sobre la base del derecho canónico (procedimiento jurídico romano-canónico), y las doctrinas que guían la aplicación de textos contradictorios de autoridad jurídica (teoría de los estatutos) fueron elaborados en conjunto por esos doctos juristas.

3. Aplicación de la ley
El ius commune siempre fue un cuerpo de leyes que competía con normas locales particulares. Por lo tanto, su función y significado no pueden entenderse sin considerar las doctrinas del ius-commune que guían la aplicación de las normas en conflicto y los textos conflictivos de autoridad legal. Estas doctrinas se basaban en la “teoría de los estatutos” que se había desarrollado, durante los siglos XIII y XIV, en el contexto de las circunstancias políticas de la Alta Italia. Según esta teoría, el derecho de las numerosas ciudades-estado gozaba de prioridad en la aplicación de la ley; sin embargo, al mismo tiempo, el dominio del derecho romano estaba garantizado, en primer lugar, por la máxima de interpretar la legislación política de forma estricta (statuta sunt stricte interpretanda) y, en segundo lugar, por una presunción que favorecía la aplicación del derecho romano (fundata intentio). Como resultado, a menudo se asumía que el derecho no escrito no podía ser aplicado por un tribunal a menos que hubiera sido probado por la parte que alegaba la norma en cuestión. Sin embargo, aquellos principios que favorecían el uso del derecho romano probablemente no eran sólo una expresión de las élites jurídicas que intentaban controlar la administración del derecho, sino que también descansaban en la convicción de la razonabilidad y superioridad intrínsecas de las normas romanas.

Aunque estas doctrinas parezcan claras como cuestión de teoría jurídica, su significado real para la práctica ante los tribunales es más difícil de estimar, ya que esta práctica presenta un panorama complejo y difuso. Así, aparentemente era posible, al menos en Italia, aplicar un estatuto por analogía si éste no era contrario a un principio jurídico del ius commune. En Alemania, surgieron más problemas debido a una mezcla aún más compleja de legislación municipal y regional, privilegios individuales y costumbres escritas y no escritas. A partir del siglo XVII, se hizo cada vez más difícil trazar una línea clara entre el derecho escrito y el no escrito, ya que la costumbre podía considerarse derecho no escrito aunque hubiera sido reafirmada en un documento. Además, se discutía si la fundata intentio suponía una prueba de la recepción real de la norma romana en cuestión. En épocas posteriores, las soluciones a cuestiones tan complejas no se encontraban tanto sobre la base de una decisión acerca de qué norma aplicar, como sobre la base de una interpretación romanista de las leyes particulares: las diferencias entre el ius commune y la ley local desaparecían cuando la norma local se interpretaba a la luz de los principios que podían encontrarse en la literatura erudita del ius commune.

4. El ius commune y la historia jurídica europea
Sería un error suponer que el ius commune fue alguna vez invariable histórica o regionalmente. Durante los siglos XIII y XIV, se limitó a lo que hoy es Italia, el sur de Francia y la Península Ibérica; aquí su éxito se basó en la racionalidad y la profesionalidad de los juristas eruditos, que habían recibido su formación sobre la base del derecho romano, y en la fuerza persuasiva de las opiniones que esos juristas redactaban basándose en fuentes predominantemente romanas. Tras la recepción del ius commune en Alemania, el derecho romano gozó incluso de apoyo institucional. En el Reichskammergerichtsordung de 1495/1555 (el estatuto relativo al Reichskammergericht (Tribunal de la Cámara Imperial)), se establecía explícitamente que sus jueces debían aplicar las “leyes comunes” (gemeine Rechte), es decir, el derecho canónico y el derecho romano. Por el contrario, el uso del derecho romano se restringió en otros países, especialmente en Francia, cuando estos países desarrollaron una identidad nacional y la profesión jurídica favoreció en consecuencia la aplicación del derecho local.

No obstante, incluso en Francia el ius commune siguió siendo el tema principal de la enseñanza jurídica en las universidades y el objeto principal de la discusión erudita sobre el derecho privado. Aunque los principales escritores humanistas (humanismo) de Francia habían historizado el derecho romano, éste seguía considerándose la gramática universal del derecho. Sin embargo, a partir del siglo XVII, la aplicabilidad de las fuentes romanas se convirtió cada vez más en un problema también en otros países europeos. En un principio, esta práctica sólo había encontrado su justificación en el discurso erudito del ius commune. Sin embargo, los juristas eruditos también habían empezado a explicar y analizar las leyes particulares de forma académica y erudita; ejemplos famosos fueron Benedict Carpzov, Iurisprudentia Romano Saxonica secundem ordinem Constitutionum D. Augusti Electoris Saxoniae (1638) o David Mevius, Commentarii in Jus Lubecense (1642-3). Como resultado de este nuevo enfoque, la cuestión de la recepción real de las normas romanas en la práctica jurídica se convirtió en un objeto central de las discusiones de los juristas eruditos y en un vehículo para el desarrollo ulterior del derecho; véase Simon van Groenewegen, Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis (1649). En la segunda mitad del siglo XVII se publicaron obras que complementaban la presentación y explicación del derecho erudito (romano) con un análisis detallado de la práctica real de los tribunales; ejemplos de ello son Georg Adam Struve, Jurisprudentia romano-germanica forensis (1670), Samuel Stryk, Usus modernus Pandectarum (1690-1712), o Johannes Voet, Commentarius ad Pandectas (1698-1704). De este modo, el centro de atención de los académicos pasó a ser el derecho tal y como lo aplicaban realmente los tribunales. En esas obras, el derecho romano era sólo un elemento -aunque central- del derecho positivo.

Fue una consecuencia natural de este desarrollo que el ius commune europeo, antes uniforme, llegara a ser sustituido por una serie de diferentes sistemas jurídicos nacionales de ius-commune, como el ius romano-saxonicum, el ius romano-germanicum, el ius romano-hispanicum, el ius romano-neapolitanum, el ius sveco-romanum en Dinamarca y el Rooms Hollands Regt en los Países Bajos. Sin embargo, desde el punto de vista de los juristas eruditos, esos sistemas jurídicos permanecieron estrechamente conectados en su relación común con las fuentes romanas. En toda Europa se enseñaba a los estudiantes durante el primer año sobre la base de las Institutas de Justiniano; de ahí que en toda Europa se utilizaran libros de texto como Vinnius, In quattuor libros Institutionum Imperialium Commentarius (1642) o Heineccius, Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum (1725). Además, incluso las leyes nacionales o locales se presentaban a menudo en forma de “Institutos-libros de texto” (Institutionenlehrbücher), que explicaban las leyes locales mediante una comparación con las Institutas romanas de Justiniano. De este modo, la ciencia jurídica europea conservó su aprendizaje doctrinal común que se basaba en la tradición común del ius commune; este aprendizaje común ofrecía un marco intelectual y doctrinal global para los cada vez más diferentes sistemas europeos de Derecho privado.

A partir del siglo XVII, las universidades europeas complementaron la enseñanza del derecho común romano-canónico con un derecho natural científico. Esta tradición estuvo representada por autores como Grocio, Pufendorf, Thomasius y Christian Wolff, que continuaron con su obra la anterior tradición tomista del derecho natural de la escolástica tardía en el espíritu de la ilustración. En esencia, este derecho natural moderno presentó principalmente una reconstrucción fuertemente sistematizadora y modernizadora del derecho romano y canónico; a la inversa, el derecho natural se convirtió en un factor importante que influyó en el desarrollo teórico del ius commune e inspiró el movimiento de codificación nacional (codificación). De este modo, el derecho natural se convirtió en un elemento adicional de la tradición del ius commune del derecho privado europeo; esto se corresponde con la concepción predominante en el siglo XVIII (véase I, 2, §§ 4, 12 CMBC).

5. Ius commune y common law
La relación entre el common law angloamericano y el ius commune ha sido objeto de controversia durante mucho tiempo. Durante las últimas décadas, la noción de que el common law se ha desarrollado de forma independiente (“aislamiento del derecho inglés”, John H. Baker) ha sido cuestionada con éxito. De hecho, desde el siglo XIII (Bracton), los autores del derecho romano, del derecho canónico y más tarde del derecho natural han influido frecuentemente en el desarrollo del common law en aspectos importantes. También en Inglaterra y Escocia, el ius commune romano fue el objeto principal de la educación jurídica académica (que, sin embargo, era prescindible para los abogados comunes). Si el ius commune se caracteriza como un discurso erudito que engloba diferentes sistemas jurídicos, más que como un cuerpo jurídico de aplicación subsidiaria, el derecho consuetudinario inglés debería considerarse, por tanto, como un miembro de la familia lejana de la tradición común europea del ius commune.

6. El ius commune y el derecho privado europeo
Durante los siglos XIX y XX, el discurso del ius commune se ha resquebrajado como consecuencia del desarrollo de los Estados-nación, del movimiento codificador (codificación) y de los conflictos políticos europeos. Sin embargo, durante el siglo XX, ha resurgido una ciencia jurídica europea común (el derecho privado europeo). Este desarrollo ha sido relacionado por algunos autores con la tradición del antiguo ius-commune. Sin embargo, la actual ciencia jurídica europea carece de al menos tres características esenciales del ius commune tradicional, a saber, una lengua académica común (el latín), textos de referencia comunes (especialmente los Corpora Juris Civilis y Canonici y los correspondientes libros de autoridad) y, sobre todo, un cierto grado de autonomía de la ciencia jurídica respecto al derecho aplicado en la práctica de los tribunales.

Revisor de hechos: Schmidt

Ius Commune Europeo y el Derecho Romano

El término jus o ius commune europeo (en su sentido histórico) significa que, desde el siglo XIV hasta principios del XVI, la mayor parte de Europa compartía una tradición jurídica común. Existían muchas variaciones locales y regionales del derecho, pero la terminología, los conceptos y la estructura que proporcionaban los elementos del derecho romano constituían un marco común. Este capítulo analiza cómo la codificación de Justiniano llegó a influir en el mundo moderno. La influencia del Derecho romano en el mundo moderno es inmensa: constituye la base histórica y conceptual de muchos sistemas jurídicos de todo el mundo. Su impacto no se ha limitado a los países de Europa Occidental que históricamente formaron parte del Imperio Romano. Allá donde iban los europeos, normalmente llevaban consigo su Derecho (normalmente basado en cierta medida en los principios del Derecho romano).

Esta sección debe leerse conjuntamente con el txto dedicado a la historia de Roma. Juntos, forman una historia completa del Imperio Romano y su impacto en las culturas jurídicas de Europa Occidental y más allá.

Objetivos:

El objetivo de esta sección es ofrecer una visión general de los procesos que configuraron la formación del Derecho civil moderno. Para ello, se centra en la contribución del Derecho romano a la creación del Derecho civil moderno y en las diversas corrientes jurídico-filosóficas que han contribuido a estos procesos. Son muchos los datos que figuran en este tema y existe el peligro de que uno se quede atascado en los detalles. Por ello, le aconsejamos que intente hacer un repaso a vista de pájaro de esta evolución.

Concéntrese en los siguientes elementos cuando revise este tema:

• Toda la narrativa de este capítulo se basa en la idea de “recepción”. La idea es que existe un “hilo dorado” que va desde la compilación del proyecto justinianeo hasta el Derecho moderno. En los últimos años, se ha cuestionado este relato. No obstante, gran parte del relato tradicional sigue siendo generalmente aceptado y, hasta que se disponga de mejor información, debe aceptarse.
• El periodo altomedieval (la antigua “edad oscura”): véase los aspectos señalados más abajo.
• La Baja Edad Media: véase los aspectos señalados más abajo.
• El período moderno temprano y más allá: véase los aspectos señalados más abajo.

El periodo altomedieval (la antigua “edad oscura”):

• Apreciación de los diferentes destinos de las dos mitades del Imperio Romano tras la división formal.
• El desarrollo del derecho bizantino en Oriente.
• Colapso de la autoridad jurídica romana en Occidente.
• La sustitución de las provincias romanas por reinos “bárbaros”.
• La relación entre el Derecho “bárbaro” y el Derecho romano, con especial referencia a los códigos de Derecho escrito “bárbaros” de la Alta Edad Media.
• La división entre autoridad secular y espiritual en estos reinos.

La Baja Edad Media:

• Factores que contribuyeron al redescubrimiento científico del Derecho romano.
• Metodología e importancia de los glosadores.
• La relación entre el Derecho romano y el Derecho canónico en la universidad y en la práctica.
• Metodología e importancia de los Ultramontanos.
• Metodología e importancia de los comentaristas.

El período moderno temprano y más allá:

• En Francia, la contribución del Humanismo y la homologación del Derecho consuetudinario son importantes.
• En Alemania, el usus modernus pandectarum y su impacto en el movimiento codificador.
• En los Países Bajos, es importante el auge de la Escuela Holandesa Elegante y sus repercusiones en diversas jurisdicciones.
• En Escocia, es importante la idea de la escritura institucional y su uso continuado en el Derecho moderno.
• En Inglaterra, es importante el compromiso con el Derecho romano, tanto histórico como actual.

Ius commune y su relación con el Common Law Inglés

[rtbs name=”derecho-del-reino-unido”]

Los historiadores jurídicos ingleses se han mostrado especialmente reacios a reconocer la influencia de la comuna del ius en el derecho inglés medieval. [rtbs name=”historia-medieval”] Aunque los historiadores americanos Richard Helmholz y Charles Donahue han demostrado que las doctrinas del matrimonio, del procedimiento, y de la ley de familia eran, en gran parte, seguido en cortes ingleses, sus conclusiones no se han tomado tan seriamente como deben ser. Es interesante e iluminador que el historiador que ha argumentado vigorosamente durante 30 años que la ley inglesa fue influenciada por la comuna del ius es Raoul van Caenegem. No es de extrañar que sea belga. Nota

La razón principal por la que los historiadores jurídicos ingleses modernos han rechazado la comuna del ius ha sido, posiblemente, porque son prisioneros de los supuestos y preconcepciones de nuestro universo legal. Nuestro mundo es muy diferente al de la comuna del ius. El estado territorial moderno no reconoce la importancia o la relevancia de los sistemas jurídicos alienígenas. No solo el estado moderno barra ningún otro sistema legal de ejercer cualquier jurisdicción dentro de sus límites; el estado territorial nacional moderno ni siquiera permite que la jurisprudencia y el derecho jurídico de los sistemas jurídicos exteriores tengan mucho, en su caso, lugar en sus tribunales.

Detalles

Los acontecimientos recientes en Europa han empezado a cambiar estos supuestos sobre la relación del estado y su ley con el derecho extranjero y los tribunales, pero el patrón general sigue siendo cierto.

El mundo de la comuna del ius era muy diferente. Los Estados nación emergentes compartían la jurisdicción civil y penal con el derecho canónico. Para usar la terminología moderna, “compartían la soberanía”. Las facultades de derecho de Europa enseñaban únicamente el derecho romano, canónico y feudal, no la ley local y consuetudinaria de las zonas geográficas locales en las que se encontraba una escuela determinada.Entre las Líneas En consecuencia, todos los juristas que habían sido entrenados en la Universidad practicaban el arte de utilizar las herramientas intelectuales de la comuna del ius para resolver los problemas legales cotidianos en los tribunales locales (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Aunque la mayoría de los abogados que practicaban el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) no estudiaban en las facultades de derecho, algunos lo hicieron.Entre las Líneas En consecuencia, incluso el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) se ha teñido hasta cierto punto por el uso y el conocimiento de la comuna del ius.

Los historiadores siempre han tenido agendas y perspectivas que influyen y colorean sus conclusiones. Las perspectivas de los historiadores jurídicos ingleses me recuerdan la controversia de Maitland-Stubbs que todavía nos preocupaba cuando estaba en la escuela de posgrado hace 35 años. La disputa es ahora principalmente de interés de la historiografía. Stubbs había argumentado que la iglesia en la Inglaterra medieval podía aceptar o rechazar la legislación papal y que a menos que la iglesia inglesa aceptara las decisiones romanas, no eran vinculantes en los tribunales eclesiásticos ingleses. Maitland disintió. Desde nuestro punto de vista podemos ver fácilmente que Stubbs y sus seguidores sostenían esta posición porque querían argumentar que la iglesia medieval inglesa era Anglicana en espíritu antes del hecho. También podemos entender claramente que este argumento histórico tuvo implicaciones políticas significativas durante la de 1880 (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Al igual que Stubbs vio el pasado a través de los espectáculos anglicanos, los historiadores jurídicos hoy en día a veces ven el pasado a través de los espectáculos del Estado territorial moderno. No creo que decidan conscientemente defender su sistema legal ancestral de influencias extranjeras insidiosas; más bien creo que refleja las suposiciones generalmente sostenidas sobre la manera en que los sistemas jurídicos deben evolucionar.

Autor: Williams

Ius commune, un concepto medieval

Ius gentium en la Edad Media

La doctrina del ius gentium (véase más detalles) fue asumida plenamente por juristas (civilistas y canonistas) y teólogos medievales, aunque en un contexto radicalmente distinto, en el que el Derecho de gentes ocupa un lugar bastante secundario. Paradigma de la aplicación del Derecho de gentes en la Edad Media fue el Derecho del mar, utilizado, por ejemplo, en The High Court of Admiralty de Inglaterra, que resolvía conforme a un Derecho universal del mar basado en lex Rhodia y de las costumbres de Oléron.

Entre los civilistas, encontramos interesantes referencias al ius gentium en la Glosa Ordinaria de Acursio. También en los Commentaria del gran Bártolo de Saxoferrato, quizás el jurista más importante del Medievo72. He aquí dos botones de muestra.Entre las Líneas En la glosa “ex hoc bella” a Hermogeniano (D. 1.5.5), se advierte que el Derecho de gentes, si permite las guerras, puede inducir a lo injusto (inducere iniquum)73. Por su parte, el gran Bártolo, en su comentario al texto gayano contenido en Digesto 1.1.9, indica que todo pueblo que tiene jurisdicción puede establecer su Derecho, pero que, pese a ello, el Derecho de gentes ha de ser igualmente observado por todos (ab omni genere aequaliter custoditur).

Tanto en la tradición canonística como en la del common law, a las que luego nos referiremos, se habla también del Derecho de gentes en sus fuentes originarias (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Así, en el ámbito del Derecho canónico, se refiere ya al ius gentium el mismo Decreto de Graciano (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Apoyándose en Cicerón76, el canonista Giovanni d’Andrea propuso un ius humanae societatis, de ámbito universal, que permitiese resolver los posibles conflictos entre la Cristiandad y los infieles.Entre las Líneas En la tradición del common law, Henry de Bracton, en su obra De Legibus et Consuetudinibus Angliae, estableció un puente de plata entre el Derecho inglés y el Derecho de gentes romano al recoger la definición ulpianea de D. 1.1.1.4, e incorporar este concepto al sistema anglosajón.

En el ámbito de la Teología cristiana medieval, brilla con luz propia santo Tomás de Aquino79, discípulo y sucesor de san Alberto Magno, quien le diera las llaves del pensamiento aristotélico. Partiendo de la razón natural, el Aquinate supo combinar con maestría —particularmente en las cuestiones jurídicas— aristotelismo y agustinismo (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Así, el Doctor Angélico identificó el Derecho de gentes con la ley natural, ya que, sin él, advierte, no pueden convivir los hombres. De esta forma, santo Tomás confirmaba la antigua idea de unir inseparablemente, construyendo un muro inexpugnable, el concepto griego de naturaleza y el romano de ius gentium.

Por otro lado, a través de los Basílicos —compilación iniciada, en el siglo IX, por Basilio el Macedo, y publicada a instancias de León el Filósofo—, así como sus correspondientes escolios, de los siglos X a XII, el Derecho bizantino, recibió del Corpus Iuris el concepto de ius gentium.

El Derecho común europeo

La gran aportación de la Edad Media a la cultura jurídica fue la elaboración del llamado Derecho común (ius commune). Y a él se debieron los juristas medievales. El concepto de Derecho común (common law), con todas sus implicaciones de universalidad y particularidad, constituye una de las más destacadas construcciones intelectuales de las tradiciones jurídicas occidentales.

(Aparte de haber sido una de las grandes construcciones intelectuales de las tradiciones jurídicas occidentales) se trata de un Derecho de validez general, aplicado en armonía con los Derechos locales (iura propria). Es, sí, Derecho común, pero no excluyente, ni único, que no conoce fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) ni naciones. Y un Derecho omnicomprensivo en la medida en que está basado en la interpretatio, en el estudio y el análisis del Corpus Iuris de Justiniano, estudiado en las recientes universidades tras el descubrimiento del Digesto. La dualidad jurídica compuesta por el Derecho común y los derechos propios constituye una unidad en la diversidad, un sistema homogéneo pero no uniforme, que vivificó y dinamizó la ciencia del Derecho en el medievo huyendo de reduccionismos simplistas.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La expresión ius commune, con todo, era ya conocida por los juristas romanos. Y si bien no con el sentido técnico que fue asumiendo con el tiempo, sí de forma bastante aproximada (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Así, Gayo, en el ya mencionado texto de sus Institutiones, recogido posteriormente por Justiniano, señala que todos los pueblos se rigen en parte por un Derecho propio (suo proprio) y en parte por un Derecho común (partim communi) a todos los hombres (también Juliano utiliza el Derecho común para contraponerlo a ius singulare propio del testamento militar), que identifica con el Derecho de gentes. También Ulpiano, D. 1.1.6 diferencia el Derecho civil, que considera propio (ius proprium, id est civile), de un Derecho común formado no ya sólo por el Derecho de gentes sino también por el Derecho natural.
Fue paulatinamente, a partir de la interpretación que hicieron los glosadores de este ius commune, matizada por la doctrina jurídica y adaptada a los cambios sociales, como se fue enriqueciendo esta idea de un Derecho común (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Atribuida principalmente al Derecho romano justinianeo (ius civile), reconoció en él una merecida superioridad frente al Derecho consuetudinario o estatutario. Común fue también el Derecho canónico, de validez universal, que, con el ius civile, formó un utrumque ius, el ius commune de más amplia aplicación: uno para las cosas materiales, el otro para las espirituales (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). A él me referiré en seguida.

El ius commune medieval se terminó convirtiendo en un instrumento de unidad imperial, firmemente anclado en los principios morales cristianos, reviviendo de esta suerte la experiencia oriental justinianea: unum esse ius cum unum sit imperium86. Esta unidad del imperio era la expresión natural de una humana universitas —verdadera communitas humanitatis— gobernada, al cabo, por el orden establecido por la Providencia divina. Hasta en los Derechos propios se acabaría entreviendo una derivación del Derecho común, conforme al principio de que toda multitud emana de uno.

Pergeñado tan brillante como dogmáticamente, a mediados de la pasada centuria, por el historiador italiano Francesco Calasso88, estudios recientes89 parecen confirmar que el Derecho común, como fenómeno jurídico, se desarrolló de manera diferente en tres ámbitos europeos: el del Derecho romano-canónico (ius commune), el del Derecho inglés (common law) y en el ámbito del Derecho consuetudinario francés (droit commun).

El ius commune italiano es fundamentalmente común por ser, como he dicho, objeto de estudio en las nacientes universidades, esto es, común a todos los escolares que se iniciaban con él en el arte del Derecho. El carácter común del common law inglés, en cambio, se halla en que es de aplicación común por los jueces, a diferencia de las costumbres locales, de aplicación restringida territorialmente.

Detalles

Por último, el droit commun francés fue común por tratarse de un Derecho consuetudinario (droit coutumier), formado por costumbres regionales del Reino, y no por las tenidas por regias, que, aunque también generales, no fueron estrictamente droit commun (etiamsi communes non faciunt ius commune).

También puede hablarse de un Derecho común castellano, apoyado en las Partidas de Alfonso X el Sabio, así como en Alemania (Gemeines Recht), aunque ya en Edad Moderna, con fundamento en el Espejo de Sajonia (Sachsenspiegel) del siglo XIII. La gran diferencia entre el Derecho común en cualquiera de sus manifestaciones y el Derecho de gentes era que éste no presuponía una unidad jurídica, política o religiosa que sí venía exigida por las comunidades que aplicaban el Derecho común. El Derecho de gentes quedó reservado por ello para las cuestiones marítimas principalmente por ser el mar cosa de todos, así como, con el tiempo, para relacionarse con los no cristianos, en la medida en que el Derecho de gentes se fundaba en una naturaleza común a todos los hombres.Entre las Líneas En este sentido, podría afirmarse que el Derecho de la Unión Europea es descendiente del ius commune, en tanto el Derecho internacional moderno lo es del ius gentium.

Common law versus civil law

En nuestra panorámica histórica sobre las expresiones jurídicas de carácter universalista o al menos generalista, ocupa un puesto de honor el mencionado common law, cuya tradición no se ha interrumpido desde su nacimiento en el siglo XII hasta nuestros días.

Traducción inglesa de ius commune, el common law —basado sobre todo en un Derecho judicial y, por tanto, inductivo—, se extendió por el mundo hasta convertirse acaso en el sistema legal más influyente del orbe, una vez desplazada la fuerza dominadora del Code Napoléon y consolidado en los Estados Unidos de América.Entre las Líneas En la medida en que el common law se desarrolló en el marco del Imperio Británico, pasó a ser, él mismo, un Derecho expansivo, con tendencia universalista. Y combativo, pues todo cuanto no era propiamente Derecho inglés terminó siendo civil law para los common lawyers, a excepción del Derecho canónico.

El common law arrebató su nombre al ius commune, devolviéndole el antiguo de civil law, como contrapuesto a canon law (el canon law sería así el puente entre ambos, por ejemplo en materia de equity) y a common law. Para los juristas ingleses, hablar de civil law era tanto como hablar de un Derecho imperial y legislado, frente al Derecho romano clásico, que era por esencia y naturaleza un Derecho casuístico, en algunos aspectos mucho más próximo al common law que el propio civil law. Lo afirmaba Peter Stein con contundencia, en 1969, al final de su lección inaugural como Regius Professor of Civil Law en la Universidad de Cambridge: “… For in these respects Roman Law itself is closer to the common law than is any modern codified system based on Roman Law”95. Razón no le faltaba, a pesar de que el grueso muro levantado artificialmente entre el civil law y el common law impida reconocerlo sin esfuerzo.

Civil law y common law pasarían a ser sistemas jurisdiccionalmente excluyentes. Y, por tanto, sólo parcialmente comunes. Entre sus cultivadores se fue abriendo, especialmente en el siglo XVI96, (En el siglo XVI, cuando el derecho romano se extendía por toda Europa y superaba al derecho endémico en todos los aspectos, el derecho común (expresión que hace referencia en los países anglosajones normalmente al sistema de “common law”) se mantuvo firme. Ni el Renacimiento, Reforma y recepción del derecho romano, ni la parcial reversión a la justicia sin ley bajo los Tudor sacudió el control de la tradición legal inglesa) una grieta de indiferencia, de desinterés, hasta el punto de que lo definitorio del civil law sería su condición de uncommon law, y del common law ser uncivil law. La principal diferencia entre ambos radica en que mientras el civil law se desarrolló fundamentalmente en las incipientes universidades —gran aportación cristiana a la cultura medieval—, el common law lo hizo de la mano de los jueces reales.Entre las Líneas En realidad, se trataba éste de un sistema de autoridad judicial sustentado por el principio de continuidad formulado en la regla stare decisis, que limitaba la potestad regia a través de una rule of law. Ésta vinculaba a todos, a diferencia del principio princeps legibus solutus, recogido por Ulpiano, que liberaba al monarca de este sometimiento legal. Originariamente el aforismo no era general y se refería sólo a ciertas leyes concretas. Esta máxima imperial debe ser complementada con el principio quod Principi placuit legis habet vigorem (Ulpiano, D. 1.4.1 pr.), que, aunque referida originariamente a la actividad del Príncipe de dar rescriptos, devino con el tiempo en expresión del absolutismo imperial.Entre las Líneas En contra de la regla, está el Derecho canónico medieval en el Decretum Gratiani, pars I, distinctio IX, causa II (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Aquí se encuentra la clave de la crítica de los common lawyers a los civil lawyers. Como siempre, una cuestión política, a la que los historiadores le dieron una importancia decisiva.

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Heredero del Derecho común medieval es el common law angloamericano (Anglo-American Law), anglosino (Anglo-Chinese Law) o angloindio (Anglo-Muhammadan Law), pero también, como hemos dicho, el Derecho de la Unión Europea, en la medida en que se ha constituido una unidad jurisdiccional, aunque sea territorial y materialmente limitada de carácter supranacional. Un Derecho común puede hallarse actualmente en la llamada lex mercatoria, que rige el comercio internacional con base en unas normas comunes.

El ius canonicum

A causa de su carácter universal, el Derecho canónico100 jugó un papel determinante en el proceso de formación europea. Harold Berman no duda en calificar el ius canonicum como el primer ordenamiento jurídico moderno de Occidente (the first modern legal system)101. Y por ello, el más antiguo de la actualidad. Con una jurisdicción eclesiástica, que combinaba lo común y lo local, unas fuentes jurídicas propias —aunque inspiradas y apoyadas en la Sagrada Escritura y en la tradición apostólica, con el Romano Pontífice como caput Ecclesiae—, el Derecho canónico dejó una fuerte impronta tanto en el common law como en el Derecho romano medieval, en temas, por ejemplo, como la equidad, la costumbre, la buena fe, etc, pero también recibió, a cambio, una gran influencia de los sistemas civiles.

Sistematizado por el monje Graciano en torno a 1140 en su Concordia discordantium canonum (conocido como Decreto de Graciano102), a partir de las colecciones existentes y sobre todo a la Panormia de Ivo de Chartres, el Derecho canónico se enriqueció paulatinamente, hasta formar el Corpus Iuris Canonici, con la colección de Decretales de Gregorio IX o Liber Extra (1234), el Liber Sextus (1298) de Bonifacio VIII, las Clementinas (1317) de Clemente V, las Extavagantes de Juan XXII y las Comunes (1500).Entre las Líneas En 1582, Gregorio XIII promulgó una versión revisada y oficial. Sólo en el siglo XX, concretamente en 1917, fue por vez primera codificado.Entre las Líneas En 1983, Juan Pablo II promulgó un nuevo Código de Derecho Canónico y, en 1990, este mismo pontífice ordenó la publicación de un Código de cánones de las Iglesias Orientales.

Estudiado, enseñado y comentado en las universidades medievales, el Derecho canónico constituyó un buen ejemplo de Derecho universal, compatible con la existencia de otros Derechos y sistemas legales y de libre adscripción personal. De cara a la formación de un Derecho global, el Derecho canónico aporta, como pocos, el principio de personalidad frente al de territorialidad estatal, así como una adecuada combinación de lo común y lo local, un respeto por fuentes jurídicas no estrictamente legislativas y una clara apuesta por los principios y las reglas. Por lo demás, se trata de un ordenamiento jurídico que no ha sufrido las graves consecuencias del positivismo jurídico más radical derivadas de una excesiva estatalización de los ordenamientos jurídicos.

Naturalmente, estando como está el Derecho canónico informado por la Teología cristiana, que lo vivifica, y dirigido al mundo católico, es impensable cualquier tipo de trasplante legal, pero sí considero que el ius canonicum debe ser un buen instrumento de reflexión jurídica en la formación de un Derecho global, como lo fuera en la formación de Europa. Ya de entrada, como digo, por tratarse de un Derecho universal e incluyente, y no un Derecho estatal en sentido estricto.

Fuente: Rafael Domingo Osl. (¿Qué es el Derecho Global?)

La sharia y la siyar islámicas en el derecho de gentes

Obligada es la referencia al Derecho islámico (sharia) en general, así como a su Derecho de gentes (siyar), en particular. Es la sharia un Derecho común, como lo fuera el ius commune, nacida también en la Edad Media. [rtbs name=”historia-medieval”] Véase la evolución de la sharia y la siyar islámica, entre los primeros dogmas musulmanes.

[rtbs name=”derecho-internacional-publico-y-derecho-de-gentes”] [rtbs name=”derecho-diplomatico”]

Recursos

[rtbs name=”informes-juridicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]

Derecho romano, Derecho europeo, Codificación, Justiniano, Marco común, Tradición jurídica

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