La Legitimación en el Derecho Romano

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la legitimación en el derecho romano. Más generalmente:

• puede verse acerca del “Derecho de Adopción” y,
• en especial, de la “Adopción en el Derecho Romano”.

Además, puede interesar los siguientes contenidos:

• Legitimación en el Derecho y su Historia
• Tutela en el Derecho Romano
• Curatela en el Derecho Romano
• El Derecho Romano en general

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El niño por nacer, el “heredero aparente”, y el sujeto en el derecho romano

Tomemos como punto de partida una cuestión jurídica romana aparentemente marginal, pero muy discutida en la casuística, la del hijo nacido después de la voluntad de su padre, si éste no había previsto nada para él. En cuanto nacía un hijo, se rompía el testamento de quien imprudentemente había omitido instituir o exonerar a sus descendientes. La sucesión legítima se restablecía por ministerio de la ley en favor del recién nacido que había sido pasado por alto, aunque éste hubiera fallecido inmediatamente después de venir al mundo. La administración previsora de la familia y de su patrimonio quedaba entonces completamente trastocada: con el testamento quedaban invalidadas todas las disposiciones -instituciones, legados, fideicomisos, donaciones, tutelas, sustituciones de pupilos, etc.- por las que, en la sociedad romana, se administraba la herencia de un hijo. – Con el testamento quedaban invalidadas todas las disposiciones -instituciones, legados, fideicomisos, donaciones, tutelas, sustituciones de pupilos, etc.- por las que, en la sociedad romana, todo cabeza de familia (y mucho más allá de las élites urbanas) se dotaba de medios para seguir administrando sus bienes y a sus descendientes después de su muerte. Por lo general, esto no tenía nada de irreparable, ya que bastaba con redactar una nueva escritura que incorporase la nueva situación.

Aquí también se examinará el poder como mecanismo permanente y expresión necesaria de la filiación. Si estas innovaciones de redacción fueron necesarias, fue de hecho a causa de una norma esencial del Derecho romano, cuya importancia e implicaciones van mucho más allá de los accidentes y situaciones límite en los que, sin embargo, tenemos que encontrarnos para percibirla, interpretarla y comprender su grado de generalidad. Lo que quebraba la voluntad no era tanto el nacimiento de un hijo (o hija, nieto o nieta, etc.) como el hecho de que, al nacer, el niño quedaba bajo el poder del padre, es decir, del último ascendiente varón vivo: nacer “en poder” (nascor in potestate) le convertía por ministerio de la ley en “propiedad” de otro, suus, cualidad exclusivamente social y jurídica, antítesis de cualquier idea biológica de filiación. En este vínculo de poder radicaba su vocación hereditaria como “su heredero” (suus heres). Por tanto, si el nacimiento de un póstumo suponía la ruptura del testamento y si, para evitar este riesgo, hubo que inventar cláusulas testamentarias infalibles, era porque en la antigua sociedad romana -o así debemos suponerlo- no se consideraba imposible nacer, de un modo u otro, bajo el poder de alguien que ya estaba muerto. Examinar la circunstancia marginal de que un hijo nazca tras la muerte de su padre o de su abuelo conduce a una reflexión general sobre el poder. Y, más allá del poder, a una reflexión sobre la definición jurídica del sujeto en el antiguo derecho romano.

La “esperanza del nacimiento”: una vocación para los hombres libres

Las cuestiones planteadas por los jurisconsultos romanos sobre los niños no nacidos son absolutamente originales. Su terminología no tiene parangón en otras fuentes, ya sean médicas o literarias. Por ejemplo, utilizaban el término “vientre”, que en su lenguaje incluía tanto al póstumo como a la viuda embarazada, flanqueada por los herederos del marido con un “curador del vientre” encargado de salvaguardar sus derechos sucesorios, También englobaba los derechos del póstumo, asegurando su nacimiento y, mientras tanto, su subsistencia intrauterina.

Hay que subrayar, sin embargo, que las soluciones y los conceptos sobre los que trabajaban los juristas se basaban menos en la suposición de la existencia de un ser por venir que en la ficción de que, desde el punto de vista de sus derechos sucesorios, este sujeto aún inexistente debía considerarse ya presente en el mundo natural (in rerum natura).

Desde el punto de vista del régimen jurídico del niño por nacer, no parece haber importado mucho las diferentes ideas que se tenían en otros lugares, desde el corpus hipocrático hasta Aristóteles, desde Aristóteles hasta los estoicos, sobre el punto en el que existía un ser vivo o incluso un ser humano, ideas de las que todavía hay abundantes pruebas de que los juristas estaban lejos de ignorarlas.

El derecho subjetivo, por utilizar una terminología corriente, era aquí el de una pluralidad -más exactamente, el de una unidad relacional de orden genealógico-. Es significativo a este respecto que el derecho civil romano más antiguo llamara persona, no a tal individuo singular, sino a tal clase de sucesores. La “persona” no se definía como un individuo concreto, sino como una entidad clasificatoria, dentro de un sistema de devolución de la herencia que no admitía lagunas. El lugar ocupado por la espera de un nacimiento, por el póstumo, era también en este sentido el de una persona.

En el primer tercio del siglo II d.C., un rescripto imperial suspendía la ejecución capital de las mujeres embarazadas hasta que dieran a luz: “El emperador Adriano respondió por carta a Publicio Marcelo que si una mujer libre es condenada a muerte estando embarazada, el hijo que da a luz es libre, y que es costumbre perdonar la vida a esta mujer hasta el momento en que haya dado a luz al niño”, según Ulpiano.

¿Se salvó así la vida del niño? Ciertamente, pero no debemos limitarnos a este hecho evidente. Notemos que el niño nacido antes del suplicio es declarado libre, aunque la condena a muerte privara necesariamente a su madre de su condición de libre, como era la regla: nace así capaz de suceder a su padre. Los textos afirman explícitamente que, ante todo, se protegía la esperanza del padre de tener un descendiente y un heredero legítimo. Así lo entendió Septimio Severo, en el cambio de los siglos II y III d.C., en un rescripto que, por primera vez en Roma, castigaba a las mujeres que practicaban abortos.

Diodoro Sículo ya lo dejó claro en relación con la costumbre, que los griegos habrían tomado de los egipcios, de suspender la ejecución de las mujeres embarazadas:

“Entre las mujeres condenadas a muerte, las embarazadas no eran ejecutadas antes de dar a luz. Muchos griegos introdujeron esta norma. Consideraban injusto que el inocente sufriera el mismo castigo que el culpable, y que por la violación de la ley cometida por uno, se exigiera un castigo para dos. Además, dado que el delito se había cometido con alevosía, era injusto someter a castigo a quien no tenía capacidad intencional alguna. Pero la razón más importante de todas es que como el castigo se pronuncia contra la mujer embarazada personalmente, no hay necesidad de suprimir al hijo, que pertenece tanto al padre como a la madre (koinon patros kai metros)”

Aunque no sea jurídica, la posición del problema es, sin embargo, clara: el niño por nacer pertenece a un tercero (el sujeto de esta “expectativa de nacimiento” a la que se refieren los juristas de Roma), y en particular al marido, el padre. Esta era una representación muy común de las cosas en el mundo antiguo, tanto grecolatino como judío y judeocristiano. Entre los romanos, Cicerón, en los años 70 a.C., expuso muy claramente esta convicción, y Séneca un siglo más tarde.

El sujeto del verbo “esperar” no es, pues, tan fácil de determinar. Es cambiante, ambiguo, incluso dual. En Derecho civil, es a la vez padre e hijo, los sujetos del proceso sucesorio. Lo mismo ocurre en el derecho penal, donde el aborto y la ejecución de una mujer embarazada hacen añicos la expectativa de una vida y el derecho de un padre. Lo que el derecho romano individualiza como sujeto virtual es menos una individualidad concreta que el soporte de un proyecto a la vez individual, transpersonal y colectivo: individual, en la medida en que puede asignarse a la persona de tal o cual ascendiente (proyecto de descendencia) o de tal o cual descendiente (expectativa de herencia); transpersonal, en la medida en que es soportado por el vínculo que une a unos con otros, por el proceso mismo de la herencia legítima; colectivo, por último, en la medida en que esta esperanza está referida a la ciudad: “Todo debe hacerse para que el niño vea la luz del día. […] Si no es por su padre, que ha muerto, que sea al menos por la República”, según Ulpiano. Por eso el pretor urbano cuidaba de los niños no nacidos protegiendo cualquier spes nascendi, en el absoluto.

Es esclarecedor considerar, por contraste, la casuística del fruto de una esclava embarazada. A los hijos no nacidos de una esclava no se les concedía ningún tipo de existencia ficticia. Para ellos no había construcción comparable a la que daba sustancia a la esperanza de un nacimiento y de una vida. He aquí un pasaje decisivo a este respecto. Se refiere a la cuarta parte legítima que un heredero puede retener antes de pagar los legados: los frutos maduros en el momento de la muerte del testador se cuentan en el valor del patrimonio y entran, por tanto, por una cuarta parte, en la cuota que el heredero tiene derecho a deducir. Pero el hijo no nacido de una esclava, si está muy avanzado en su desarrollo, ¿es un fruto “maduro” en este sentido? ¿Cuenta para el precio de la finca a la que pertenece su madre? No, responde Papiniano (época severa), ya que el hijo esclavo no existe antes del nacimiento:

“Por lo que se refiere a la cuarte legítima de la ley de Falcidia, se ha admitido que los frutos maduros en el momento de la muerte del causante, pero recibidos después de su muerte, aumentan el valor estimado de la finca, en lo que se refiere a la tierra de la que proceden: ésta parece tener un mayor valor desde ese momento. Sin embargo, por lo que respecta al vientre de la esclava embarazada, no se admite ninguna distinción de tiempo, y con razón, ya que no puede considerarse que el feto haya sido un ser humano.”

He aquí ahora un pasaje de Ulpiano, que trata de la excepción de cosa juzgada. No se puede reclamar dos veces la misma cosa mediante dos acciones sucesivas: el primer procedimiento extingue el derecho. Pero, ¿puede invocarse esta excepción contra mí si reclamo una cosa primero en su totalidad (una casa) y luego en una de sus partes? Sí, porque la parte pertenece al todo. ¿Qué ocurre, entonces, con los frutos que da una esclava a la que primero he reclamado en su totalidad, y luego cuyo hijo reclamo, una vez separado de ella? Escribe Ulpiano:

“Si reclamo la propiedad de una mujer esclava y si, tras la vinculación de la instancia, ella ha concebido y dado a luz; si, posteriormente, reclamo el hijo: ¿se supone que reclamo dos veces la misma cosa, o algo distinto? Se trata de una cuestión jurídica importante […]. La misma cuestión se plantea para los frutos que para el hijo: aún no existían en la naturaleza, aunque procedan de la cosa ya reivindicada. Y debemos preferir la opinión de que en este caso la excepción no puede invocarse contra mí. En cambio, es cierto que si los frutos o si el niño ya han sido incluidos en la estimación, se seguirá que la excepción se opondrá a mi acción”.

El texto comienza suponiendo que el niño aún no había sido concebido en el momento de la primera instancia: no cabe duda de que no existía cuando reclamé a su madre, de modo que puedo reclamarlo separadamente después, sin que se oponga ninguna excepción contra mí. Pero el último párrafo extiende esta solución a la hipótesis de que haya sido concebido antes de la acción; pues, señala el jurista, del mismo modo que la fruta (fruta en el árbol o cosecha en pie) no existe separadamente hasta que se ha desprendido, tampoco el niño que lleva la esclava puede ser identificado hasta que nace: de ello se sigue que mi reclamación sobre el recién nacido es necesariamente nueva por su objeto. A menos, se precisa, que la fórmula de la primera acción mencione explícitamente, en el valor de la madre, el del hijo que llevaba – excepción que confirma hasta qué punto el fruto de la esclava está desprovisto de toda individualidad jurídica y de todo valor propio antes de ser separado de ella.

Esto aporta claridad, de una vez por todas, a una cuestión en la que los romanistas se han perdido a menudo en rodeos inútiles, sin ver la línea divisoria a lo largo de la cual se ordenan los textos. No se trata de dos representaciones contrapuestas de la vida intrauterina, una que le negaría todo valor, la otra que le permitiría, bajo ciertas condiciones, ser reconocida por la ley. Más concretamente, estas dos soluciones corresponden a una división de estatutos: libres y esclavos, hijos no nacidos de un matrimonio o de una ancilla. Los primeros, y sólo los segundos, gozan de los mismos derechos sucesorios que los hijos ya nacidos desde el momento de su concepción. Sólo en relación con ellos los intérpretes crean la ficción de que están dotados de una existencia natural o humana. Estos últimos nunca existen antes de nacer. Cuando un texto dice de un niño concebido que no tiene existencia física ni humana, es porque lo lleva una mujer esclava, según Gayo.

Este análisis revela la singularidad del modo de existencia que el derecho romano reconocía a los hijos nacidos de un matrimonio, es decir, de un padre. La cuestión de una existencia jurídica prenatal sólo concernía a los hombres libres, unidos por vínculos jurídicos de filiación y capaces de entrar en unidades metaindividuales abstractas, estas “personas” dispuestas según un orden de vocación hereditaria. Los mecanismos de la ficción bastaban para individualizar a un sujeto que entonces no era pensado en la naturaleza, sino en el derecho. Su presencia, con las cuestiones de derecho sucesorio que conllevaba, se basaba en una condición plenamente civil, adscrita a un contexto estrecho: la ruptura de la voluntad del ascendiente paterno fallecido antes del nacimiento. Este era el oficio por el que se consideraba que una persona póstuma ya había nacido. Es ciertamente comprensible que la jurisprudencia insistiera en la condición de una existencia intrauterina antes de la muerte de su padre: los plazos legales del embarazo, tomados de la enseñanza hipocrática, aseguraban una estrecha relación entre la presunción legal y la verdad biológica – esta economía legal de la filiación está atestiguada, en Roma, ya en la Ley de las XII Tablas (450 a.C.), que rechazaba vincular al padre un niño nacido en el décimo mes después de su muerte. Pero, ¿por qué este extraño desvío mediante la proyección de un nacimiento ya ocurrido, cuando hubiera sido más sencillo reconocerles inmediatamente los mismos derechos sucesorios que a los hijos ya nacidos? ¿Por qué tanto adelanto?

En realidad, los textos no se contentan con exigir la existencia embrionaria del póstumo, prueba de un vínculo biológico. De manera mucho más insólita, postulan que el niño por nacer debe estar en condiciones tales que, si su padre viviera, nacería bajo el poder de su padre, para cumplir su vocación de “su heredero”, suus heres. Esta condición esencial se nos recuerda regularmente. No tiene nada de biológico; se reduce a la exigencia del poder: “Los hijos póstumos que, de haber nacido en vida del ascendiente paterno, habrían estado bajo su poder, son también sus herederos como propios; “también los póstumos, es decir, los que están en el vientre materno, con tal de que, de haber nacido, habrían estado bajo nuestro poder, cuentan entre nuestros herederos en la medida en que son nuestros ‘sus herederos'”; “si se encuentran en aquella condición en la que, de haber nacido durante nuestra vida, caerían bajo nuestro poder”, según Gayo y Ulpiano. Considerar al póstumo como ya nacido era situarlo desde el principio bajo un poder en el que tenía derecho a suceder.

“Bajo el poder del moribundo”: la condición de “su heredero”

Cuando la Ley de las XII Tablas reclamaba la sucesión en los bienes de un ciudadano fallecido sin testamento, colocaba en primer lugar, antes que al agnado más próximo, al descendiente al que designaba con una expresión que merece la pena estudiar detenidamente, suus heres – “su heredero” o “su heredero”, según se vea en suus un atributo de heres, o en heres una aposición a suus : “Si alguien muere intestado, y si no tiene suus heres, su agnado más próximo se apoderará de sus bienes” se dice en las XII Tablas.

Que la Ley de las XII Tablas aislaba sólo a los descendientes varones bajo el nombre de sui no era dudoso a los ojos de los comentaristas de la época clásica. Lo dejaron claro al hablar de la antiquísima vocación civil de “señores bajo poder”, sui, o de la más reciente vocación pretoriana de “descendientes” emancipados, liberi. Estos dos títulos, civiles o pretorianos, aprehendían en todo caso a los descendientes de los muertos por varones, y exclusivamente a ellos, como escribió Gayo.

Mientras que el significado de liberi, que combina las ideas de descendencia y libertad, es fácil de captar en el lenguaje común, donde se refiere a los hijos libres por nacimiento, la expresión “su heredero”, que sólo pertenece al lenguaje del derecho, hace difícil adivinar qué relación se establece entre la noción de herencia y la de pertenencia. ¿Adquiere Suus un valor posesivo? Y si es así, ¿a qué relación se refiere? ¿A una relación con el difunto en persona, con el poder paterno del difunto – considerado el heredero en función del poder ejercido sobre él por la persona que fallece? Si, por el contrario, suus es un sustantivo, como muchos han supuesto, lo que aleja la idea de una relación entre la persona fallecida y su heredero, ¿a qué unidad jurídica o social puede referirse una palabra que siempre y en todas partes se refiere a una relación y nunca a una entidad? ¿Atribuía la ley el rango de heredero a todos los miembros de un grupo? ¿Debemos pensar, por ejemplo, en el grupo familiar al que pertenecía el difunto y al que pertenecía su herencia? ¿Y cómo debemos entender la aposición de heres a suus?

Estas cuestiones de sentido rigen lo poco que podemos decir sobre la organización patriarcal arcaica, a través de las disposiciones del derecho de sucesiones. Como es demasiado habitual, no intentaré basar mi investigación en datos de la sociología familiar primitiva. Sencillamente, tales datos faltan, y quienes los invocan no hacen más que imaginarlos. Todo lo que tenemos para entender este versículo de las XII Tablas son las exégesis de la expresión suus heres que nos han legado los juristas de las épocas republicana y clásica. A condición de que estas exégesis sean validadas por análisis filológicos jurídicos, son el único medio de que disponemos para intentar comprender el sentido de esta singular expresión y, a través de ella, intentar reconstruir, no un derecho primitivo, cuya mayor parte se nos escapa, sino un derecho histórico del poder paterno, construido sobre interpretaciones accesibles. Es mejor intentar dilucidar los procesos de pensamiento necesarios para que los intérpretes clásicos resolvieran las dificultades de sentido propias de su época, y así hacernos presentes, al menos indirectamente, algunos de los significados con los que aún lidiaban, en lugar de imaginarnos en su lugar estados de la sociedad que ellos mismos no estaban en condiciones de conocer.

No se ha señalado suficientemente que suus heres es una expresión exclusivamente jurídica. Aparte de la exégesis de la Tabla duodécima y de la tradición civilista que se deriva de ella, ningún texto de época arcaica o clásica hizo el menor uso de ella. En vano se buscaría en las fuentes epigráficas o literarias la prueba de cualquier uso que la hubiera introducido en el universo de las representaciones comunes. Ciertamente, no faltan expresiones en las que el posesivo indica un vínculo de filiación: mi hijo, mi hija y, por tanto, mi heredero. Pero los exégetas de la Ley de las XII Tablas, a juzgar por los comentarios que nos han legado, no se limitaban a señalar esta relación entre el muerto y su descendiente convertido en heredero. En muchos casos, se excluye el valor posesivo de suus por una razón que se desprende inmediatamente de la sintaxis. En una de las proposiciones de Ulpiano, “suus heres mihi erit” (suus será heredero para mí) -será mi heredero su-, o “sui [… ] heredes nobis futuri sunt” (los sui serán herederos para nosotros) -serán nuestros herederos suyos-, “su” ya no puede pensarse como expresión de una relación de pertenencia: la primera persona no puede relacionarse con la primera; sólo queda el dativo para indicar la posibilidad de tal vínculo; el posesivo, por su parte, ha perdido todo valor posesivo, de acuerdo cn Ulpiano.

Qué cosa más corriente, en el mundo romano como en tantos otros, incluido el nuestro actual, que indicar una relación de filiación (o incluso cualquier otra relación de parentesco) mediante una posesión que asume el punto de vista del Ego. La literatura latina está llena de ejemplos de este tipo. Y es bastante inútil que hayamos creído necesario citar, para aclarar el significado técnico de suus heres, tal pasaje de Plauto y de Terencio donde vemos comúnmente a un padre reconocer o reclamar a sus hijos como “suyos” -como si tales pasajes, elegidos sin duda por su relativa antigüedad, fueran de algún modo susceptibles de ser comparados con una locución jurídica que los intérpretes más recientes tuvieron las mayores dificultades para comprender, precisamente porque allí no adquiría este valor. En efecto, para dar sentido a esta expresión, no basta con que un padre, hablando de su hijo a un compañero, diga “mi” hijo, ni que su interlocutor responda “tu” hijo, ni que un tercero hable de “su” hijo en su ausencia, según un uso prácticamente universal (un padre puede negarse a tratar a su hijo como propio). Tampoco basta con que podamos decir de tal o cual que murió con o sin “su heredero”, pudiendo suus seguir conservando aquí un sentido posesivo ordinario, en la medida en que el acuerdo de las personas hace posible este sentido, sin ordenarlo necesariamente

Ni siquiera que se atribuya al padre un “heredero suyo”, suus heres patri – pudiendo ser objeto de esta atribución también el abuelo, los ascendientes paternos, el difunto, el difunto intestado o incluso el marido que ostenta poder marital (manus) sobre la esposa así colocada respecto de él, como si hubiera sido su propia hija, en la posición de “sua heres” o “sui heredes”. En estos casos, la construcción gramatical siempre puede inducir a error. Pero otros giros evitan esta ambigüedad.

La ilusión sintáctica opera cuando el intestado muerto está presente como sujeto, y en su presencia se dice que el heredero es “suyo”. Este es el uso en el verso decemviral: “si murió intestado y no tiene suus heres”. Por otra parte, la imposibilidad de que un “suyo” se refiera a Ego (mihi suus heres; sui heredes nobis) basta para indicar incertidumbre. Es aún más frecuente que el sujeto ya no sea el difunto, sino el propio heredero. En este caso, es imposible imaginar la menor relación entre el heredero y la persona muerta, lo que impondría el relativo genitivo eius. Si ‘su’ puede ser sujeto de un verbo de estado o de acción, si es, si está constituido, si se supone que es, si llega a ser, si existe, si nace, si se espera, si deja de ser suus y pierde su derecho, o si puede decirse de él que sucede, que recibe la sucesión, que no tiene que hacer un acto de aceptación, que ejercita una acción, que reivindica la bonorum possessio, que se abstiene, expresiones todas en las que suus es el sujeto gramatical, es prueba en efecto de que, en la expresión misma de su condición de “suyo” (al menos en el lenguaje del derecho clásico), no se indica ninguna relación posesoria con el padre, el ascendiente, el difunto intestado.

Se ha señalado a menudo, pero sin molestarse nunca en aportar la menor demostración sintáctica, que suus, en la expresión fija suus heres, se utiliza como sustantivo, y que por tanto tiene como atributo heres. El análisis precedente muestra que no puede ser de otro modo en el lenguaje del derecho clásico. Para los jurisconsultos que intentaron comprender su significado, el suus heres era claramente un “suyo” con la condición de heredero. Sin duda, así es como debe entenderse ya en un pasaje de Servio Sulpicio Rufo, que nació en 105, fue cónsul en 51 y murió en 43. A pesar de las lagunas del texto, es fácil ver que tal persona primero dejó de ser heredero de su padre, porque fue dado en adopción y, habiendo caído bajo el poder paterno de otro (in potestate aliena), se encontró heres de éste, como si hubiera sido su propio hijo. A esto sigue un espacio de poco menos de una línea, después del cual leemos: et suus heres. La presencia en el mismo contexto de dos expresiones, una genitiva, “heredero del padre”, y la otra no, “su heredero” (del adoptante), sugiere que aquí la segunda es apositiva.

Para definir un suus, la descendencia era ciertamente una condición necesaria: un ascendiente o un colateral no era su heredero -y esta regla invalida por sí sola todas las hipótesis que asimilan el sui del derecho sucesorio romano al grupo social de los parientes, que incluye también a los colaterales, según el modelo del derecho germánico retomado por los romanistas alemanes. Pero ésta no era una condición suficiente: también debía existir una relación de poder. Según una expresión llamativa, los suus heres debían estar bajo el poder del difunto moribundo: “Los descendientes in potestate morientis son heredes sui: como el hijo o la hija, el nieto o la nieta nacidos de hijo, el bisnieto o la bisnieta nacidos de nieto o la nieta nacidos de hijo”, escribió Gayo.

Al mismo tiempo que el lenguaje de la ley utilizaba suus como sustantivo, los intérpretes le daban la fuerza de un posesivo. Como criterio de sui sólo se formulaba, explícita o implícitamente, el poder ejercido sobre ellos por el moribundo: in potestate morientis esse, según Gayo. En sus efectos hereditarios, es decir, en la esencia de sus efectos, la patria potestas parecía actuar en el momento de la muerte del padre y por esa misma muerte. La esencia del poder paterno se captaba en ese momento, fijado por la interpretación como el momento mismo en que se realizaba la vocación del suus heres. Los exegetas atribuyeron este poder a la Ley de las XII Tablas.

El momento en que se toma el poder paterno, para captar al heredero como suus, es el de la muerte en acto. La acción de un poder ejercido en el último momento de la vida se afirma como condición jurídica de la propia sucesión. En la frase “si quelqu’un n’a pas d’héritier sien”, cui suus heres non escit, o más bien en la interpretación en la que suus toma el valor de “bajo el poder del moribundo”, es en el momento mismo en que cesa el poder cuando “sus herederos” se instalan en los bienes del difunto. El participio de presente es aquí esencial. Lo que los textos subrayan no es tanto la sucesión de muerto a vivo como su automaticidad e inmediatez.

¿Era éste el caso en la época de las XII Tablas? Salvo un improbable descubrimiento documental, no tenemos ninguna posibilidad de saberlo. Se podría pensar que la expresión ha quedado fijada en la literatura exegética: la historia del derecho está llena de estos sintagmas que, aislados de sus anejos sintácticos, adquieren su independencia como entidades autónomas. Como expresión descontextualizada, suus heres podía utilizarse en todas las personas, incluida la de sujeto, donde desaparecía el vínculo con el muerto. Puesto que el muerto ya no ocupaba necesariamente la posición de sujeto en relación con el cual podía decirse que el heredero era suyo, suus parecía asumir su estatuto, por así decirlo, de manera absoluta. El hecho es que, tal como lo veían los intérpretes, la Ley de la Duodécima Tabla se refería sin duda a la potestad del padre. Se refería a ella en los dos extremos de la vida en que ese poder surge o cesa sobre la cabeza de un descendiente: en el nacimiento de los hijos legítimos, concebidos dentro del período de gestación, fijado según el cómputo hipocrático; a la muerte del paterfamilias, sobre todo, cuando los descendientes bajo potestad eran embargados como herederos. Entonces el descendiente legítimo, sujeto a este poder, ya era dueño de los bienes del difunto.

Esta doble condición, de ser al mismo tiempo súbdito y señor, aún súbdito y ya señor, se refleja en una regla precisa: el vínculo de poder no debe haber cesado antes de la muerte. Una de las primeras dificultades que tuvieron que resolver los intérpretes fue la disminución del estatuto, capitis diminutio, que se producía bien por la pérdida del estatuto familiar (hijos emancipados), bien por la pérdida del estatuto de ciudadanía y más aún de libertad (esclavos de guerra). Estamos en condiciones de conocer el estado de la cuestión a través de la obra de Quinto Mucio Scaevola a más tardar, si fue de él de quien Pomponio derivó la regla según la cual la servidumbre de guerra hace que un hijo deje de ser su heredero, si alcanza al hijo antes de la muerte del padre. Quinto Mucio, o la tradición interpretativa a la que pertenece, distinguía aquí entre dos efectos del cautiverio, según afectara a un suus o a un colateral agnaticio próximo. El primero no rompía el derecho de sucesión a menos que se produjera en vida del ascendiente, antes de que se extinguiera su poder. El segundo lo rompía aunque se produjera tras la muerte del hermano o primo al que se reclamaba. El vínculo de ascendiente a suus sólo tenía lugar entre personas vivas, porque era un vínculo de poder. El vínculo entre colaterales sobrevivía a la muerte porque era sólo un vínculo de parentesco. Cónsul en 95 a.C., Gran Pontífice, Quinto Mucio se había ocupado así, en relación con las XII Tablas, de los casos de capitis diminutio por los que se perdía la condición de suus heres y agnat (la pérdida de la condición de suus heres por adopción), pero también la de heredero gentilicio. Otros juristas de la época republicana también habían abordado estos temas, como Servio Sulpicio, amigo de Cicerón.. Toda la tradición del derecho civil se remontaba a la Ley de las XII Tablas -el principio según el cual la disminución del estatus rompía el vínculo del que se suspendían las sucesiones legítimas- y esto seguía siendo así en los siglos II y III d.C.

De ello se deduce razonablemente que, a partir del primer comentario a la ley de las XII Tablas, el de Sexto Aelio, cónsul en 198 y censor en 194, la exégesis del versículo sobre la sucesión incluía un desarrollo sobre la capitis diminutio; y que, a más tardar en esa época, la posición de suus heres se entendía vinculada al poder de un ascendiente paterno que aún vivía, implicando cualquier ruptura antes de su muerte la pérdida del título.

Los hijos emancipados dejaban de ser sus herederos. Desgraciadamente, en una fecha que desconocemos, el pretor urbano les concedió finalmente la posesión de su herencia, colocándolos en la clase de los liberi, que incluía a todos los hijos legítimos, incluidos los que ya no estaban bajo su poder. Por suposición, y salvo que entretanto hubieran sido dados en adopción, los hijos emancipados quedaban fuera de la potestas del difunto. Pero los intérpretes se las ingeniaron para suponer que eran virtualmente reasignados en el último momento. Pomponio y Gayo, que siguen aquí una doctrina que se remonta a Sabino, en tiempos de Tiberio, basan este nuevo derecho en la ficción según la cual los emancipados “se consideraban también sometidos a la potestas de su padre en el momento de su muerte”, escribió Gayo.

Justiniano retoma esta fórmula y subraya cómo la Ley de las XII Tablas la hace inevitable. Cuando la ley pretoriana completó el orden tradicional de la sucesión civil, se creyó por tanto necesario incluir el resurgimiento de una potestas imaginaria, sin cuya idea la ley civil no habría podido racionalmente completarse con ella. Así, los intérpretes adaptaron el estatuto sucesorio de los descendientes que ya eran autónomos a lo que consideraban la exigencia decemviral de la potestas morientis.

Lo mismo hicieron con los prisioneros que habían caído en la esclavitud. Su regreso a la ciudad (postliminium) les restituía en sus derechos civiles, con efecto retroactivo: el tiempo pasado en cautividad quedaba ficticiamente abolido. Por tanto, a modo de interpretación, no era imposible que un cautivo liberado tras la muerte de su padre fuera considerado como si hubiera estado bajo su poder como moribundo, a tiempo de sucederle. En cuanto se traspasaba la frontera, se le restituía retrospectivamente a un tiempo en que su padre vivía, a una anterioridad en la que él mismo, restituido bajo el poder del moriens, podía acceder al derecho de suus heres.

Se idearon muchos rodeos, según las circunstancias y los fines, para hacer presentes a unos en la muerte o nacimiento de otros y restablecer así, después de rota, la cadena por la que los hijos se aferraban al poder de los padres. La jurisprudencia clásica enumera una serie de casos en los que el cautiverio de un ascendiente, de un descendiente o incluso de una esposa embarazada se combinó con muertes, nacimientos y regresos a la ciudad -es decir, con diversas formas de inversión temporal- para producir infinidad de intrigas, casi todas basadas en una única cuestión: ¿cómo establecer o restablecer un vínculo de poder que los accidentes de la guerra habían impedido que se estableciera o que perdurara? ¿Cómo asegurar, cómo restablecer, cómo renovar el vínculo que, hasta el final, rigió la vocación hereditaria de sus herederos? A la vuelta de un hijo cautivo, se suponía que nunca había sido hecho esclavo, para hacerlo presente a la muerte de su padre, bajo su poder y suus heres; a la vuelta de un padre, el hijo o nieto era puesto a su cuidado, aunque ya hubiera nacido fuera de ella; se llegó al extremo de hacer presente al padre en la muerte de su hijo aunque éste ya hubiera muerto, para decidir que, al no haber sido nunca autónomo, este hijo nunca había tenido bienes propios ni herederos a quien transmitirlos, según Ulpiano y Papiniano.

Para operaciones aún más complejas se recurrió a la ley Cornelia (81 a.C.), que validaba los testamentos de ciudadanos que habían muerto entre los enemigos, gracias a la ficción de que habían muerto antes de caer en la esclavitud, cuando aún eran ciudadanos. Una vez imaginado que la muerte de los prisioneros podía adelantarse al momento de su captura, ya no era imposible postular que, desde ese mismo instante, sus hijos se habían convertido en padres de familia, capaces de transmitir bienes a sus herederos.

Combinada con la ley Cornelia, la casuística del postliminium abarcaba casi todas las circunstancias posibles. Esta hábil argucia aseguró el triunfo de la regla según la cual un hijo sucedía a su padre sólo si no había dejado de estar bajo su poder antes de su muerte. Los casos más difíciles sirven para generalizar un principio, generalización que culmina, como veremos más adelante, en el accidente más difícil de todos, cuando el hijo nace póstumamente, demasiado tarde para haber estado nunca bajo el poder del padre. Nacimiento y muerte, tiempo adelantado o tiempo aplazado, ninguna operación era impensable si se quería borrar las discontinuidades en el poder.

El “heredero doméstico” o el hijo ya señor: ilusión jurídica y sociología retrospectiva

Sin referencia alguna al grupo al que el muerto había pertenecido, era el vínculo inmediato con el muerto, y sólo con él, lo que determinaba el estatus de suus. A la hora de decidir qué distinguía a los sui de los demás herederos legítimos, y en particular de los agnats, es decir, los colaterales patrilineales, los juristas respondían siempre: in potestate morientis. Sólo más tarde, para dar alguna razón de la inmediatez de esta sucesión, Cayo -y sólo él- se refirió también a ellos como herederos domésticos :

“Sus herederos […] son el hijo, la hija, […] siempre que estuvieran bajo el poder del moribundo […]: derivan su nombre del hecho de que son herederos domésticos (domestici heredes) y son considerados, por así decirlo, como propietarios durante la vida misma de su ascendiente (quodammodo vivo quoque parente domini existimantur), de modo que si alguien muere intestado, sus descendientes son los primeros en sucederle.”

Según los análisis generalmente dados, este texto atestigua una vinculación social, patrimonial y moral del suus a la casa del difunto -una unidad y solidaridad del grupo que se perpetuaría aquí por su continuación a través del heredero doméstico. Pero debemos ser conscientes de que el heres domesticus no está atestiguado fuera de este pasaje, y que además no aclara el significado de suus, sino que sólo sirve para explicar por qué los descendientes del difunto suceden inmediatamente en la propiedad, sin tener siquiera que pedirlo, sin estar siquiera en condiciones de rechazarlo. Era necesario llamar la atención sobre un efecto curioso e incluso misterioso de la sucesión: su instantaneidad. Operaba inmediatamente, sin toma de posesión y por ministerio de la ley. De este modo, la muerte no abría ninguna brecha en el tiempo; nada parecía interrumpirse por ella. Esto podía dar la ilusión de que los herederos continuaban lo que no habían dejado de ser. El pasaje de Gayo atestigua esta ilusión: los herederos ya están en su lugar como miembros de la casa del difunto. La continuidad de la sucesión se evalúa sobre la base de una realidad preexistente, una realidad en cierto modo “natural”. Se trata de un tipo de explicación, si se quiere, sociológica, con la que a veces se conforman los romanistas para comprender el significado de suus, sobre el que, sin embargo, tal desarrollo no arroja ninguna luz.

“Herederos domésticos” es un hapax. Aunque la crítica, sobre todo italiana, lo ha convertido en el punto central del texto, no constituyen la esencia del texto, que se encuentra en otra parte. Bajo la apariencia de una definición de suus, que acaba de exponerse claramente en el párrafo precedente (Gayo 2,156: “suyo” […] es, por ejemplo, el hijo o la hija, el nieto o la nieta nacidos del hijo, etc., […] en la medida en que estaban bajo el poder del moribundo” – qui modo in potestate morientis fuerunt), el texto se limita a repetir lo anterior, pero desde un nuevo ángulo. Su”, considerado primero bajo el poder de su ascendiente, al principio de su muerte, eo moriente, es visto ahora como ya dueño, cuando éste aún está vivo, vivo eo. Existe una sorprendente equivalencia en los textos jurídicos latinos entre las expresiones moriente eo y vivo eo.. El límite se considera alternativamente desde los dos lados de morir y vivir; el límite se capta desde los dos lados del mismo momento. El durativo marca el cruce necesario, el tiempo de transición que el lenguaje del derecho se esfuerza por eludir para estirar el ajuste de generaciones e individuos en una única duración. Cualquier separación establecería un tiempo muerto en el que se rompería el vínculo de pertenencia y, con él, la cualidad misma de suus.

A la ilusión de que, en el momento de la muerte, la persona del heredero libre y dueño de sus bienes parecía ser ya la del hijo sometido al poder, se añadía una segunda ilusión, que completaba y prolongaba la primera. Parecía, además, como si se pasara continuamente de la persona del muerto a la del vivo, de la persona del padre a la del hijo, como si una misma persona, por así decirlo, hubiera continuado a través de la herencia. Esta otra pretensión, menos perceptible que la anterior, pero gradualmente sugerida, puede verse en un texto de Pablo, abarrotado como está, y deliberadamente, de metáforas, analogías y ficciones. Este notable texto (injustamente vilipendiado por la crítica hiperpositivista e imprudentemente interpolacionista) contiene toda una reflexión sobre el poder de los moribundos, pero también sobre el poder de la vida y de la muerte, que parece tanto más insólita cuanto que nos negamos a ver lo que de extraño tenía a veces el derecho a los ojos de los propios juristas romanos, cuando intentaban poner al desnudo algunos de sus funcionamientos:

“Por lo que se refiere a sus herederos, es bastante claro que la continuación de la herencia conduce al resultado de que no parece que haya habido sucesión, como si hubieran sido previamente propietarios [quasi olim hi domini essent], que se consideran como tales en cierto modo [quodammodo existimantur], aunque su padre siga vivo [etiam vivo patre]. Por eso se utiliza también el nombre de “hijo de familia”, al igual que el de “padre de familia”, con el añadido de esta precisión por la que se distingue al progenitor del engendrado. Por eso, tras la muerte de su padre, no deben heredar el patrimonio, sino obtener la libre administración de sus bienes. Por esta razón, son propietarios incluso sin haber sido instituidos herederos: y no se opone a esta regla el hecho de que sea lícito renunciar a ellos, viendo que incluso era lícito matarlos”

Este texto se ha interpretado a menudo (a menos que se haya atribuido a torpes interpolaciones o a algún mediocre glosador tardío) como un eco de una especie de primitiva comunidad familiar entre padre e hijo. Se piensa que Cayo, Pablo y la jurisprudencia clásica habrían recordado este derecho “latente” del hijo -como si un jurista de la época antonina o severa hubiera tenido la más mínima información necesaria para reconstituir un sistema social siete u ocho siglos más antiguo que él. Se ha supuesto que esta sucesión necesaria e instantánea era la huella tardía de un sistema de comunidad familiar, en el que cada superviviente continuaba el conjunto al que pertenecía. Y especularon hasta el infinito sobre la organización socioeconómica que podría reconstruirse a partir de tal hipótesis, sin dejar que la inexistencia de documentación histórica les detuviera en su empeño. En efecto, para leer esos pasajes como pruebas de una sociología primitiva, para descifrar en ellos indicios de una especie de indivisión intergeneracional de la familia común, era necesario proyectar sobre el derecho romano antiquísimo el modelo germánico (y romántico) de comunidad primitiva, cuya influencia se ejerció hasta el siglo XX, en el propio romanismo.

El medievalismo precedió al romanismo en este sentido, y el derecho romano más antiguo sirvió de paralelo al derecho germánico más antiguo, hasta que acabó siendo anexionado por este último, en beneficio de una historia de comunidades orgánicas, forjada por la sobreinterpretación de las fuentes más heterogéneas. Los propios romanistas acabaron siguiendo el movimiento, que dio lugar a la invención de un derecho romano arcaico de indivisión familiar. En los sui se pensaba que había un rastro de una especie de fusión propia de las comunidades más antiguas, que se perpetuaban conjunta y separadamente a través de las generaciones. Los dos pasajes de Gayo y Pablo, en los que la sucesión del sui se ve como una perpetuación pura y simple del mismo patrimonio, fueron y siguen siendo invocados a veces en el sentido de la copropiedad intergeneracional, según el modelo de la demasiado famosa Haugemeinschaft, en la que los romanistas alemanes empezaron a imaginar un precedente cuasi genético para interpretar no sólo, como se habían acostumbrado a hacer desde el siglo XIX, la glosa medieval, sino también el propio derecho romano primitivo.

Algunos no dudaron en añadir al expediente del modelo “primitivista” una opinión de Casio y Nerva que, en la época de Trajano, justificaban la acción por “cosas sustraídas” (rerum amotarum) concedida al marido contra su ex mujer que había robado, explicando por qué, en el matrimonio, el robo estaba excluido: la metáfora de una sociedad vitalicia contraída entre los cónyuges permitía plantear, análogamente, la hipótesis de una cuasi copropiedad de la mujer sobre los bienes del marido, como escribió Pablo:

“La acción específica de sustracción de bienes se ejercitaba contra la ex esposa porque no se consideraba oportuno ejercitar contra ella una acción de robo. Algunos escritores, como Nerva y Casio, pensaban que la esposa ni siquiera cometía robo, porque la sociedad de vida la convertía en cierto modo en propietaria”.

Decir propietaria, quodammodo domina, es una racionalización de la que obviamente se hacen eco los pasajes de Gayo y Pablo. Utilizar estos textos como documentos de historia social, de comunidad de bienes entre cónyuges o entre ascendientes y descendientes, es cometer un error de método. Se toma al pie de la letra una ficción analógica y se confunde con un vestigio arqueológico positivamente atestiguado. La lista sería larga de los procedimientos de argumentación característicos de la jurisprudencia clásica, tomados al pie de la letra por los romanistas contemporáneos con el fin de extraer documentos listos para ser utilizados en una historia de los primordios.

La confirmación evidente de este modelo perfectamente imaginario y mítico se encontró finalmente cuando un nuevo fragmento papirológico de Gayo (3.154 a y b) reveló, en 1933, que el consorcio ercto non cito, institución hasta entonces poco conocida a través de los escasos fragmentos de los anticuarios, era en realidad una herencia de los sui heredes entre sí, un consorcio de hermanos que permanecían en propiedad indivisa. Los partidarios de las antigüedades germánicas y de su proyección sobre un misterioso derecho romano originario creyeron encontrar la prueba de la gran familia romana primitiva, organizada en torno a la comunidad de sui iguales entre sí, matriz de toda una fantasmagoría sobre la estructura familiar primordial (como señaló la historiografía alemana y escandinava de los años 1900). Llegó incluso a imaginar, sobre el modelo de estas comunidades familiares de colaterales, sociedades jurídicas de iguales contraídas por afraternidad. En consecuencia, las sui heredes acabaron pasando en silencio y se olvidó que, antes de entrar eventualmente en la herencia conjunta de colaterales iguales, en una sociedad en la que cada uno tenía como socios a sus propios hermanos, fratrum suorum societas (Gayo), eran hijos y descendientes de un muerto – y que eran efectivamente descendientes, y no colaterales, a los que la Ley de las XII Tablas había calificado como sui.

Todos estos planteamientos se basan en consideraciones sociológicas generales, y ésta era su mayor debilidad, dada la escasez de fuentes que autorizaran tales generalizaciones. La filología jurídica, que sigue siendo aquí nuestro único instrumento de análisis, es la primera víctima de tal andamiaje imaginativo. Para apoyar la hipótesis de un régimen comunitario anterior al de la Ley de la Duodécima Tabla, necesitaríamos al menos disponer de una etimología de suus que lo liberase de su significado relacional y posesivo, y estar seguros, además, de que este valor más antiguo era efectivamente aquel en el que lo utilizaban los Decemviros. La primera condición puede cumplirse, pero la segunda ciertamente no. El gran lingüista e indoeuropeísta Émile Benveniste ha demostrado con certeza que el tema *swe, que significa pertenencia al grupo de “lo propio” (grupo doméstico ampliado), es el mismo del que surgió también la noción de lo reflexivo, del “yo”. Y es que, antes de limitarse al adjetivo posesivo, suus, al igual que el sánscrito sva, se utilizaba para describir a quienes pertenecían al grupo cerrado de “lo propio”. El mismo tema que da origen a suus aparece así en el antiguo compuesto *swe-sor, representado por el latín soror o el sánscrito svasar: la hermana se define como una mujer perteneciente al grupo más cercano, el grupo de los otros yoes donde arraiga la noción de lo reflexivo, del “yo”, a diferencia de la esposa que viene de fuera, uxor. Suus, en este uso, no habría tenido inicialmente un significado posesivo, ya que no estaba específicamente vinculado a la tercera persona. Habría sido a la vez un pronombre reflexivo y posesivo, aplicado por igual por cada persona a todas las personas del grupo familiar y viceversa, sin estar en modo alguno especializado en la relación con alguna de ellas en particular.

El suus heres décemviral atestiguaría, pues, este arcaísmo e indicaría que la sucesión se produce exclusivamente en el seno del grupo sui, limitado aquí a los descendientes inmediatos. Siguiendo este análisis, A. Magdelain ha sugerido que suus es un adjetivo sustantivado que designa a los hijos como miembros de la comunidad familiar que ya formaban con el padre. Durante mucho tiempo se había cultivado la idea de la co-membresía del grupo familiar más cercano, aunque no se habían desarrollado herramientas comparables como resultado de la fertilización cruzada de la lingüística estructural y la semántica histórica comparada. Pero ya hemos visto qué hacer con esta idea de fusión indiferenciada en el seno de la comunidad familiar, únicamente desde el punto de vista de las fuentes disponibles. En la Ley de las XII Tablas, la mera distinción entre el suus heres y el agnat más próximo, proximus adgnatus, excluye cualquier comunidad en la que el sui hubiera sido “suyo” entre sí. Incluso si imaginamos que, en la herencia indivisa entre hermanos, todos se habrían designado recíprocamente como sui, no vemos que sea posible imaginar, con la generación precedente, tal reciprocidad de designación entre ascendientes y descendientes. Los hijos eran los sui de sus padres, los padres no eran los sui de sus hijos. Siempre podemos soñar que las cosas eran diferentes antes de 450 a.C., si aceptamos escribir una historia sin fuentes.

Es cierto que la interpretación comunitarista fue muy contestada, y muy eficazmente, por Bernardo Albanese en 1949, en nombre de la estructura potestativa de la familia romana. En mi opinión, esta crítica es definitiva. Sin embargo, no es suficiente y, además, no consigue aclarar el sentido de suus heres. Es ciertamente saludable, y nos ahorra muchas pistas falsas, en particular la de imaginar, como principio del derecho sucesorio romano, una especie de indivisión patrimonial entre generaciones, totalmente impensable -a menos que reconstruyamos sobre bases puramente imaginarias un mundo anterior al que conocemos- en la sociedad romana, donde la única unidad patrimonial concebible es la regida por el poder paterno. Pero no nos ayuda en nada a comprender cómo y por qué, como he mostrado antes, suus es un sustantivo al que debemos negar o reconocer un valor posesivo, según lo consideremos gramaticalmente, en su contexto sintáctico, o jurídicamente, en su contexto institucional. Sobre todo, no nos dice nada sobre el modo en que la estructura potestativa demasiado famosa de la familia romana, si bien no hacía concebible una copropiedad perpetuamente renovada entre ascendientes, descendientes y colaterales, cuya hipótesis no es más que un accidente historiográfico, pudo sin embargo actuar como mecanismo concreto de devolución de la propiedad. Ninguna sociología familiar hipotética y retrospectiva podrá arrojar luz sobre tal mecanismo. En cambio, una investigación sobre el poder, tal como aparece en la documentación fidedigna, puede ser de algún provecho, en particular el poder de los moribundos, sobre el que, como hemos visto, abundan las fuentes.

Al texto de Pablo se ha objetado que niega la hereditas de sui heredes, lo que sería absurdo atribuir a la pluma de un jurista informado. En este sentido, sería igual de inútil atribuirlo a cualquier otra pluma, incluso a los interpoladores más incultos: este texto simplemente no debería existir. De hecho, no niega en absoluto el hecho evidente, que nadie en Roma podía ignorar, de que el hijo es heredero y recibe su herencia. No está inventando un sistema errático, y sería una pérdida de tiempo oponerle todos los pasajes de la compilación que afirman la devolución de la hereditas a los sui heredes. Paul se limita a sugerir que la sucesión de “los suyos”, al ser instantánea, da la impresión de que no hay sucesión o transferencia de propiedad de una persona a otra: “Parece que este proceso conduce al resultado de que no parece haber habido sucesión alguna, como si […]” Se trata de una racionalización, torpe tal vez, pero no es otra cosa que una racionalización. Un segundo pasaje de Pablo ofrece un punto de comparación útil. En su tratado sobre los derechos que quedan a los hijos de los condenados cuyos bienes son confiscados, explica que los sui reciben su herencia por razón natural y derecho tácito, como lo indica suficientemente su nombre de herederos siens en derecho civil. La ley no parece cambiar aquí nada del orden de cosas existente; la sucesión es evidente por sí misma. Para comprender el proceso inmediato, debemos imaginar que es imperceptible, continuo y virtualmente presente.

Esta racionalización es rigurosamente de la misma naturaleza que la que atestigua el pasaje de Gayo, aparte de la noción de herederos domésticos, y es absolutamente inútil oponer estos dos textos. Tanto Gayo como Pablo captan a los herederos como suyos en el preciso momento en que, estando su padre o ascendiente a punto de morir y, por tanto, todavía vivo, son ya “en cierto modo los amos”. A esta visión común se añade, en Pablo, la idea de una “continuación de la herencia” (continuatio dominii). Es demasiado fácil deshacerse de esta expresión, conocida, por otra parte, en otros textos de la misma época, declarándola interpolada. Se utiliza aquí precisamente para resolver la paradoja de una transmisión instantánea, que de este modo parece no haberse producido: “Para los herederos suyos, dice un texto posterior adjunto a Pablo, la propiedad de los bienes de la herencia se continúa desde el momento de la muerte del testador”. La continuatio dominii es una forma de mostrar los efectos de una inmediatez que algunos, como Gayo, expresan con el adverbio statim, y otros, como Pablo precisamente, con el adverbio continuo.

Pertenece al lenguaje del derecho tardorrepublicano y clásico utilizar continuo para significar la instantaneidad de la adquisición de una cosa o de un derecho -por ejemplo, decir que alguien se convierte en poseedor de un tesoro tan pronto como sabe que está en su fondo, en propietario de una cosa tan pronto como el donante la ha mezclado con la suya, en propietario de un edificio tan pronto como lo ha levantado sobre un pontón arrojado al mar, propietario de un bien legado por derecho de revocación tan pronto como haya muerto el testador. Del mismo modo, pertenece al lenguaje decir que, tratándose de herederos externos, todo sucede como si hubieran sido herederos tan pronto como el causante hubiera muerto, ac si continuo sub tempus mortis (según Celso): esto es una ficción del derecho clásico; pero que, en cuanto a los sui heredes, como escriben Tertuliano y Pablo, es inmediatamente, continuo, que suceden a su padre tan pronto como éste muere: se trata de una institución de derecho arcaico.

En los escritos de Pablo, continuatio dominii reflejaba naturalmente la inmediatez de la sucesión, que él mismo veía hacerse efectiva en el mismo momento, continuo. Por otra parte, no hay rastro ni idea de una comunidad doméstica. Tampoco hay confusión o malentendido de ningún principio que esté más allá del alcance de una mente mediocre de la edad tardía, según un lugar común que tan a menudo ocupa el lugar del análisis histórico en las monografías sobre Derecho romano. Pablo intenta simplemente justificar, en el lenguaje y con las ideas de su época, un mecanismo que sin duda viene de lejos, pero que sin embargo no era fácil de poner en claro. En su texto, la metáfora de una continuación del dominio llega a aparecer como la proyección de la continuidad, de la cuasi-identidad de los sujetos unidos por este proceso. Después de que él, como Gayo, acabe de subrayar que el hijo es, por así decirlo, ya propietario del patrimonio vivo -es decir, moribundo- de su padre, y después de que él también acabe de introducir un consecuente (unde etiam) que cabría esperar que subrayara una vez más la ipsidad de esta sucesión, El pensamiento de Pablo se aparta por un momento del curso del modelo común, donde el paso de la vida a la muerte es visto como un instante de transmisión simultánea de bienes, para centrarse en la identidad que tal movimiento parece inscribir entre las personas. El consecutivo concesivo del molde textual común (son casi ya propietarios, aunque su padre aún viva: vivo quoque parente, etiam vivo patre) recibe aquí un sentido complementario, para introducir la consideración de que la imperceptibilidad del movimiento de los bienes se refleja en la continuidad de una misma persona. La misma palabra familia está presente en el apelativo de padre y de hijo, distinguiéndose ambos apenas por el signo (nota), por la marca del hecho de que uno engendra y el otro es engendrado: “Se usa también el nombre de ‘hijo de familia’ igual que el de ‘padre de familia’, añadiendo esta única precisión por la que se distingue al genitor del que es engendrado.

No hace falta señalar cómo tal pasaje contradice la estructura jurídica de la familia romana, que no distingue entre genitor y genitus, sino entre pater y filius sujetos a potestas. En primer lugar, porque es un error pensar que la distinción entre genitor y genitus es ajena al Derecho romano clásico. Por el contrario, estaba muy presente allí, por ejemplo en la práctica de la adopción pontificia y luego civil: el Gran Pontífice preguntaba si el adoptante no estaba en edad de procrear, y una investigación sobre la diferencia generacional entre las partes establecía si podía aparecer como autor de tal engendramiento, según Cicerón.. Que en Derecho romano también se reconocía al padre como progenitor, o al menos se presumía que lo era, lo indica la propia Ley de las XII Tablas, que basa la paternidad -y en consecuencia los derechos sucesorios del sui- en los plazos legales del embarazo (IV, 4). Se considera que el marido ha procreado por sí mismo a los hijos nacidos del matrimonio. Del mismo modo, el padre es considerado progenitor de los hijos que ha adoptado o instituido como sus herederos póstumos, aunque sea impotente o estéril, o incluso hermafrodita o eunuco. En cuanto a la estructura jurídica potestativa, de la que algunos han pretendido que nuestro texto se aparta, por lo que sería sospechoso, lejos de olvidarla, Pablo la afirma aquí con tanta fuerza como Celso, Juliano o Gayo. Como ellos, sabe perfectamente que, en la sucesión de los sui, ‘vivo eo’ (su padre aún vivo) equivale a ‘moriente eo’ (su padre a punto de morir): como ellos, sabe que, en la ley de sucesión legítima, el poder del padre actúa en el momento mismo en que se extingue. Mejor aún, no duda en comparar, en este mismo contexto, dos grandes atributos de la patria potestas, dos efectos de su naturaleza potestativa por excelencia: el poder de exheredar y el poder de vida y muerte.

Las objeciones que se hacen al texto de Pablo no tienen sentido, porque no llegan al núcleo de la cuestión que plantea. Este pasaje no niega en absoluto la hereditas des sui, ni dice nada que sea contrario a la estructura más antigua atestiguada de la familia romana. En cambio, sí intenta resolver lo que a él, y a Gayo antes que a él, les parece una aporía, la de la continuidad discontinua, si se me permite la expresión, que no sólo afecta a la titularidad de la herencia, sino que se proyecta aguas arriba sobre la propia identidad de los súbditos. El poder paterno parece hacer que el ascendiente incorpore al descendiente que, sin patrimonio ni autodominio jurídico, tiene la condición de alieni iuris: uno pertenece al movimiento del otro -por eso, además, desde el punto de vista patrimonial, puede decirse que padre e hijo constituyen una sola persona. En el momento en que muere, este otro se convierte a su vez, por así decirlo, en otro él mismo. En el mismo momento en que los dos sujetos activo y pasivo de la potencia se funden en la misma potencia, se separan aquel en el que muere y aquel en el que surge. El hijo se convierte en padre cuando el padre desaparece. Lo mismo parece haberse continuado. Por eso el caso del póstumo es ejemplar. El derecho colma las lagunas de la duración, obligando al tiempo a absorber sus discontinuidades bajo la bandera del poder.

Los suus heres aportaron elementos de reflexión sobre la individualidad y la identidad del sujeto en un mundo de ideas tan fuertemente marcado por las exigencias del poder. Estas representaciones no pertenecen a la historia social, sino que son más bien el efecto de una coacción hermenéutica. Los mismos juristas que se propusieron aislar como sustantivo una locución fija y, por tanto, abstraída de su valor posesivo, reintroducían constantemente, en sus comentarios y en su casuística, la relación plenamente potestativa que, a su juicio, exigía el derecho civil. De ahí la aporía de la autonomía heterónoma, que hubo de resolverse mediante una especie de mitología del derecho: suus heres es la continuación de otro yo, cuando la subordinación se invierte en dominio, el momento en que se disciernen las dos caras de un estado de autosujeto, que es la forma romana de entender la independencia del sujeto. Pues, para completar la complejidad del cuadro, hay que añadir que el posesivo va acompañado o duplicado aquí por un uso reflexivo de suus: el heredero sien se convierte al mismo tiempo y necesariamente en autónomo, sui iuris.

Según la jurisprudencia romana, la autonomía del yo jurídico surgía en el momento mismo en que desaparecía la persona cuya muerte convertía a su descendiente en sui iuris et suus heres, dueño de un derecho que volvía sobre sí mismo y continuador de otro con el que, como recordamos, parecía fundirse -como si, tras haberse inscrito en él, surgiera ahora como desmembramiento de ese otro. Se hace entonces necesario imaginar al heredero, antes y después de la muerte del muerto, como el mismo: es lo que hacen Gayo y Pablo, probablemente después de Sabino, su fuente común, en la época tibetana. La ficción de la identidad entre vivos y muertos, en la que la jurisprudencia ha basado textos que no son interpolados sino simplemente difíciles de entender, intenta aquí resolver las dificultades inherentes a la idea misma de sucesión. Más que la continuidad de las generaciones, se postula la perpetuidad de un único sujeto (el linaje, el nombre), asegurada por la inmovilidad del patrimonio. Más que parecer transmitirse, la herencia parece permanecer, sin desplazarse nunca, en una especie de ilusoria indivisión entre muertos y vivos unidos por la propiedad. Otro mitologismo, prometido como sabemos a un futuro triunfante.

Como hemos visto, la expresión es totalmente desconocida en las fuentes literarias antiguas. Hubo que esperar a la interpretación simbólica del mito del Fénix por los poetas del cristianismo en el siglo IV para que esta expresión entrara en uso poético, explicitando por primera vez el modo de relación consigo mismo formulado en un pensamiento en el que la autonomía del poder se combina con la heteronomía genealógica. Como Cristo”, escribe el dogmático Lactancio, que aquí se convierte en poeta y traduce el mito pagano al lenguaje del derecho romano, “el pájaro que resurge de sus cenizas es para sí mismo su propia descendencia, sibi proles, su propio padre, suus patern, y su propio heredero, suus heres”. Este uso del término es errático, ya que el heredero propio no es evidentemente, salvo en la imaginación, el continuador de uno mismo. No es menos revelador de las paradojas que encierra: el paso del posesivo al reflexivo está en la raíz de su propio significado. Hubo que esperar a la aparición de la figura teológica de un sujeto que es principio y causa de sí mismo para que salieran a la luz las aporías de una expresión fija del primer derecho romano, a la que la literatura se había cuidado de no prestar la menor atención.

Los contornos institucionales del suus heres sólo pueden reconstruirse por medio de la filología jurídica, combinada con una reflexión sobre el poder doméstico. La expresión es singular, única en el lenguaje del derecho. Al mismo tiempo, en torno a la categoría civil del poder, se articulan el control sobre la prole y los bienes y el control sobre uno mismo: el dominio y la independencia del cabeza de familia. Todos los opuestos parecen converger en un mismo momento, cuando se anuda y desanuda el lazo del poder, cuando termina la heteronomía y comienza la autonomía, en un ámbito puramente doméstico. Desde este punto de vista, el caso más ejemplar de todos es el de lo póstumo, que concentra en sí la suma de estas exigencias contrarias, cuando el nacimiento de un sujeto coincide perfectamente (por ficción de derecho) con la muerte de otro.

“Nacimiento bajo el poder”: tiempo del poder, tiempo genealógico, tiempo de la vida

En la jurisprudencia del antiguo ius civile, las cuestiones jurídicas de la vida se consideraban en ambos extremos: en la muerte y en el nacimiento de un sujeto. A la muerte, porque era entonces cuando comenzaba su sucesión; al nacimiento, porque nacía un nuevo heredero. En cualquiera de los dos extremos, se trata siempre de una cuestión de sucesión. El caso límite del póstumo, del que hemos partido, es el que mejor nos ayuda a comprender esta economía jurídica de la vida, tomada en su totalidad, cuando dos sujetos, uno de los cuales murió antes de que naciera el otro, accidentalmente no llegan a encontrarse. Para asegurar la sucesión, era necesario de alguna manera disponer que la potencia del padre no se extinguiera antes del nacimiento del hijo.

Es en el nacimiento cuando se adquiere la potencia, salvo en el caso de la adopción, cuyo acto verbal, sin embargo, presuponía que esta potencia -calificada como potencia de vida y muerte- se había apoderado de la persona adoptada como si hubiera nacido de la mujer del adoptante. La expresión jurídica adecuada era “nacer en potestad”, in potestate nasci. Pero también se adquiere al morir, cuando el nieto se desliza de un movimiento a otro, del de su abuelo al de su padre. El poder llega al abuelo cuando nace el nieto, al hijo cuando muere el padre: la expresión es entonces “volver a caer bajo el poder”, recidere in potestatem, según Gayo. El verbo recidere se utiliza precisamente para significar el retorno de cada uno a su lugar propio, a su lugar de origen, cuando se restablecen los lugares genealógicos temporalmente suspendidos bajo la unidad de poder donde habían sido borrados. Habiendo sido ambos iguales bajo la misma subordinación doméstica, hijos y nietos recuperan la posición que les asigna el orden de las generaciones, que desde este punto de vista trasciende el orden del poder. De este modo, la patria potestas no se transmite. No es un depósito precioso que pasa de mano en mano.

Aunque el poder no se transmitía, en sentido estricto, estaba sin embargo necesariamente siempre presente, de forma alterna pero continua. ¿Cómo inscribir las figuras póstumas en la continuidad necesaria para su herencia? ¿Cómo pueden nacer bajo el poder de alguien que ya está muerto? Se recordará que los intérpretes acabaron por reconocerles los mismos derechos que a los hijos ya nacidos, “como si hubieran nacido en vida de su padre”.

Es difícil determinar cuándo se introdujo esta solución en el derecho civil. Al menos estamos seguros de que ya era conocida por Q. Mucio Scaevola, fallecido en el año 82: “Nadie puede en su testamento nombrar tutor, sino a alguien a quien tenía entre sus herederos “propios” en el momento de su muerte, o a quien habría tenido entre sus herederos propios, de haber seguido viviendo”. Esta norma nos muestra que la existencia jurídica del niño por nacer, considerado como ya presente en la naturaleza física y humana, es decir, como ya nacido, sólo tenía sentido porque también se suponía que su padre sólo moría en el momento de su nacimiento. A través de esta ficción, el póstumo podía nacer “bajo el poder de un moribundo”, in potestate morientis, a tiempo de romper la voluntad que lo había pasado por alto en silencio. Debemos situarnos en este contexto casuístico y doctrinal para comprender la eficacia de las fórmulas testamentarias desarrolladas desde los primeros años del siglo I a.C.: “Si me naciere un hijo, será mi heredero -o será desheredado”; luego: “Si de un hijo muerto en vida me naciere un nieto en el décimo mes después de mi muerte, será mi heredero”.

Ésta es la relación entre la vida y la muerte postulada por el derecho sucesorio romano, a más tardar en el siglo II a.C. Las vidas de las generaciones siguientes carecen de significado jurídico (y sólo confieren a los sujetos de esas vidas la condición de “herederos”) en la medida en que están investidas del poder de las generaciones precedentes. El vínculo biológico no desempeña ningún papel en esta vocación de sucesión. Sólo el vínculo de poder habilita para ello. Esta es la razón por la que el derecho de sucesión sólo permite suceder a los sujetos que han sido al menos brevemente contemporáneos entre sí: la contemporaneidad, cuya necesidad revela una restricción de la estructura jurídica. Prueba absoluta de ello son los casos en los que no están implicados un padre fallecido y su hijo no nacido, sino un abuelo fallecido y su nieto aún no concebido. Los juristas enseñan que la cadena genética no basta para garantizar la transmisión de la herencia, ya que ello imposibilita el ejercicio de un poder paterno ficticio, incluso in utero. De la primera a la última generación de un linaje masculino, cuando los eslabones intermedios no han asegurado el relevo, la brecha no debe traspasar ese umbral en el que la última generación llega a existir después de que la primera haya desaparecido. El principio de contigüidad exige que los vivos hayan conocido a los muertos a los que sustituyen vivos: que al menos hayan empezado a “estar en la naturaleza” -que hayan sido concebidos- mientras estaban vivos. Así lo demuestra un caso tratado por Juliano en tiempos de Adriano:

“Ticio hizo testamento en el que desheredaba a su hijo e instituía condicionalmente un heredero externo. Supongamos que el hijo del testador, después de la muerte de su padre y mientras estaba pendiente la condición impuesta al heredero, se hubiera casado, hubiera concebido un hijo y luego hubiera muerto; que entonces fallara la condición impuesta a la institución de un heredero externo. Este caso dio lugar a la siguiente pregunta: ¿la sucesión del abuelo pasa al nieto póstumo? Respondí: un hijo concebido después de la muerte de su abuelo no puede ser admitido en la sucesión legal como su heredero (tamquam suus heres) […]. En efecto, la ley de las XII Tablas llama a la sucesión a quien ya tenía naturaleza en el momento en que murió aquel de cuyos bienes se trata”

Dado que el hijo había sido excluido por inhabilitación, el nieto normalmente debería haber sucedido a su abuelo, que lo había transmitido en silencio: su solo nacimiento debería haber roto el testamento, que no lo había previsto. Sin embargo, como el abuelo había dejado de existir antes del momento en que el nieto hubiera podido hacerse existir de derecho, la laguna temporal que separaba el fin de uno y el comienzo del otro impedía que el vínculo genético quedara cubierto por la cadena de poderes unidos, demasiado distantes para ser enlazados. La operación de un nacimiento anticipado o de una muerte suspendida habría sido inútil, habría llegado demasiado tarde. Lo mismo ocurre con la cláusula testamentaria ideada por Aquilius Gallus para instituir o expropiar un nieto póstumo: debe entenderse que el nieto nacido de un hijo premortal es concebido durante la propia vida de su abuelo.

Estos casos límite arrojan luz sobre lo que representan la muerte y la vida en el derecho civil romano: los límites posibles dentro de los cuales se ejerce una relación de poder. Dentro de estos límites se sitúan las ficciones jurídicas, la institución de los derechos del nasciturus, la anticipación del nacimiento y el efecto retroactivo del nacimiento. Se trata de la primera reflexión jurídica documentada de nuestra historia sobre la relación entre el sujeto de derecho y el sujeto de la vida. He mostrado más arriba hasta qué punto, en relación con el suus heres, se desarrolló una casuística de la discontinuidad, de la sustitución de rangos de herederos, el más lejano sustituyendo al más próximo: todo se hizo para evitar una vacante en el poder. Las especies, a menudo extraordinariamente complejas, combinaban la ruptura, la obliteración de las generaciones intermedias, con la aparición, en los últimos grados de la descendencia, de una posteridad que aseguraba la sucesión porque surgía en el tiempo, in potestate morientis. Pero todas estas operaciones debían tener lugar en un espacio de tiempo en el que el poder del ascendiente sobre el descendiente fuera naturalmente posible.

La filiación, en su función sucesoria, era un relevo de poder a poder, más que de vida a vida. El derecho de unos surge cuando se extingue el poder de otros. Cuando este derecho surge antes del nacimiento del Ego, entonces este poder continúa después de la muerte del de cujus: tal es el punto exacto de unión entre el ascendiente y el descendiente in utero. Para anticipar este nacimiento y retrasar esta muerte, el muerto y el vivo deben haber podido encontrarse, coexistir, pertenecer al mismo mundo: ambos deben haber estado in natura rerum o in rebus humanis al mismo tiempo. Sin embargo, este desplazamiento de la entrada en la vida de uno y la entrada en la muerte del otro debe estar autorizado por un tiempo común a ambos. En este tiempo común, el poder de un ser vivo llamado a morir podría ejercerse sobre un ser vivo llamado a nacer.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La idea misma de ascendencia o descendencia se extendía ciertamente mucho más allá del estrecho segmento en el que tal comunidad de existencia era posible. La nomenclatura de la línea directa distinguía así hasta seis generaciones hacia arriba y hacia abajo. Y la literatura sobre los grados de parentesco, apéndice técnico del derecho de sucesión, proyectaba sistemáticamente sobre la línea directa todos los seis o siete grados que el derecho pretoriano reconocía en la línea colateral: una proyección puramente teórica, ya que incluso los tatarabuelos y los tataranietos se enumeraban de este modo, sin la menor preocupación por lo absurdo que resultaba, en derecho práctico, el uso de un dispositivo trasladado de un contexto a otro, de la línea colateral, en la que parientes de grados distantes podían tener trato entre sí, a la línea directa, en la que a partir de cierta distancia se hacía imposible cualquier relación, cediendo la ley a la memoria o incluso al sistema. Pero estos desplazamientos carecen precisamente de relevancia en la jurisprudencia y en la práctica. Desde el momento en que ya no se trataba de proyecciones genealógicas idealizadas, sino de operaciones jurídicas concretas (adopción, institución o desheredación de un heredero propio), la jurisprudencia se detuvo en el bisnieto (o la bisnieta). Los juristas, como técnicos sociales, no preveían extender la acción de la potestas morientis más allá de este límite. No se trataba de más de cuatro generaciones. En este intervalo, el poder proporcionaba un vínculo entre el último en morir y el último en nacer, el poder paterno aseguraba una continuidad, una permanencia que el imaginario social -un imaginario concreto, elaborado dentro de los límites de lo posible- imaginaba al modo de una familia extendida a lo largo de tres generaciones a partir de la del Ego.

La problematización del poder paterno en las fuentes jurídicas se refiere casi exclusivamente a la sucesión de sui heredes, ya sea por nacimiento o por adopción. En este estrecho contexto, se aplica el modelo de tres generaciones por encima o por debajo de Ego. Este modelo de familia extensa en la descendencia no es más que una proyección social de los límites convencionales más allá de los cuales ya no es posible que un ascendiente destinado a morir ejerza el poder sobre un último descendiente destinado a nacer. Este ejemplo, como tantos otros, demuestra que las normas jurídicas no son el espejo de la existencia social y que su importancia no se mide por las comprobaciones que permite su confrontación inmediata con los hechos. Su significación sólo puede descifrarse a través de los rodeos, internos a la propia ley, que deben dar para producir efecto, en un plano de la realidad que no puede discernirse aguas arriba de la ley, sino aguas abajo, en las operaciones que posibilitan. Aquí, una secuencia óptima se proyecta en un espacio doméstico dividido según los límites supuestamente concretos de la vida: cuatro generaciones deberían poder convivir en la misma unidad doméstica.

Podemos ir más lejos y ver que este modelo recorta exactamente el segmento genealógico en el que tradicionalmente se circunscribían las nomenclaturas colaterales. Entre primos, el abanico de designaciones no solía superar el sexto grado. Es cierto que se trata de un parentesco cognaticio. Pero lo importante aquí no es tanto el sistema de denominaciones en sí como los límites del periodo genealógico en el que se incluye. Este marco temporal no superaba las tres generaciones (y, por tanto, los tres grados) a partir de Ego, y cuatro contando la suya propia. Los textos normativos que circunscriben los parentescos lo hacen, o al menos así ha sido desde finales del siglo III a.C. a más tardar, dentro de un límite que no va más allá del sobrinus, primo descendiente de un primo hermano -último grado, por otra parte, al que, conviene subrayarlo, se extendían tradicionalmente las prohibiciones matrimoniales. Por ejemplo, la ley Cincia de 204 a.C. eximía de la prohibición de dar más de cierta cantidad a todos los parientes dentro de un límite fijado en sobrinus, un primo hermano. Una vez fijado este límite último, los parientes se disponían en torno al supuesto donante en un orden concéntrico y progresivo: propiusve eo. Otros numerosos documentos oficiales atestiguan esta ordenación espacializada del parentesco en Roma, con el uso habitual de propior o propius (“más próximo”, “más cercano a”), que la jurisprudencia civil acabó adoptando a su vez, acuñando, antes de finalizar el siglo I a.C., el término propior sobrino, “más cercano que sobrino”, o propius sobrino, “más cercano en relación a sobrino”, para designar al primo quinto, padre del primo hermano. Con el tiempo se añadió un séptimo grado, correspondiente al hijo del primo hermano. El derecho sucesorio pretoriano, que otorgaba a los cognados el derecho a heredar, fijaba el límite de parientes colaterales con derecho a heredar en este último pariente. Como este grado superaba el fijado tradicionalmente por la nomenclatura, que se detenía en sobrinus, hubo que acuñar un nuevo término: “hijo descendiente de germain”, sobrini filius, “nombre inmediatamente posterior al de sobrinus”, según Testa.

Designar en una nomenclatura el rango de la persona inmediatamente posterior, proximum nomen pertenece desde hace mucho tiempo al repertorio latino de la jerarquía parental y social pensada en términos de distancia. Más de un siglo antes de Trebatius Testa, Catón el Censor formulaba de la misma manera la jerarquía ancestral de las obligaciones hacia un padre o un jefe: “El padre tenía el primer ‘nombre’, el jefe, entonces, tenía el ‘nombre’ que le seguía inmediatamente”. Este es precisamente el sentido de proximum nomen en el pensamiento del jurista republicano: designa al colateral que, en el séptimo grado, ocupa su lugar inmediatamente después de los primos descendientes de primera sangre, en el sexto.

Esta ordenación de la posición de cada uno con respecto a los demás, basada en una medida comparativa de distancia con respecto al lugar en el que aparece, es uno de los rasgos más notables de la cultura romana, de su racionalización del mundo social y de su organización jurídica. Se basa en una clara conciencia de la brecha genealógica como medida de la distancia entre cada persona y los demás. Este sistema social, institucional y mental se refleja en el concepto de grado, gradus, que en la literatura jurídica se refiere muy precisamente a la distancia entre dos generaciones sucesivas, y que sirve de unidad para medir la distancia generacional entre dos individuos que pueden alegar una ascendencia común en cualquiera de las dos líneas. Este sistema espacializado es sin duda muy antiguo, pues ya se atestigua en la Ley de las XII Tablas, donde la sucesión legítima entre colaterales agnaticios se atribuye al “agnado más próximo”. El uso de proximus basta para indicar que, desde al menos el 450 a.C., las relaciones de parentesco en Roma se evaluaban en función de la distancia genealógica de cada persona respecto al difunto, en relación con el ascendiente común (en este caso paterno). Desgraciadamente, nada sabemos sobre el límite más allá del cual terminaba este círculo de parentesco agnaticio, que era el único reconocido por el antiguo derecho de sucesión (la tradición estaba mal establecida o era incierta). Pero no importa, ya que no se trata de describir las distintas lógicas de un sistema de parentesco, sino de comprender a qué modelo institucional se refiere la jurisprudencia cuando detiene en la generación de los bisnietos la suposición de que un cabeza de familia puede tener todavía herederos propios, es decir, descendientes nacidos a tiempo de encontrarse bajo su “poder de morir”. Para ello, reutiliza, en un contexto agnaticio, el espacio de tres generaciones correspondiente a la distancia máxima de los seis (entonces siete) grados permitidos por la nomenclatura de los colaterales cognaticios. Este orden era imaginario, proyectado en un espacio social real, en una casa bajo el poder del mismo padre, escribió Cicerón:

“La primera sociedad”, escribe Cicerón, “comienza con la propia pareja conyugal e, inmediatamente después, con los hijos. Luego viene la domus única, donde todas las cosas son comunes. Aquí se encuentra la semilla de la ciudad, el vivero del Estado, por así decirlo. Luego siguen los lazos entre hermanos, después entre primos hermanos y entre primos descendientes de primos hermanos: entonces, no pudiendo ya contenerse en una sola casa, estos últimos la abandonan para fundar otras casas, como tantas colonias”.

Al igual que Cicerón, los juristas se apoyaban en la unidad social elemental que implicaban los seis grados de la nomenclatura tradicional dentro de un sistema indiferenciado, pero la reutilizaban en el contexto, que era lo único que les importaba aquí, del poder que regía las sucesiones en línea masculina, trabajando sobre la hipótesis de una casa en la que, bajo el poder de un bisabuelo común, podían convivir tres generaciones de sucesores. Tal es la realidad de la familia patriarcal extendida por descendencia: una hipótesis experimental, definida según una convención de extensión máxima.

Estas reglas y modelos deben entenderse, por supuesto, en un plano completamente distinto del demográfico. Utilizando una estimación de la esperanza de vida basada en documentación epigráfica que no es menos aleatoria que cualquier otra, un estudio de R. Saller supone que sólo la mitad de los hombres estaban bajo patria potestas en el momento de contraer matrimonio, y que sólo uno de cada diez hombres estaba bajo patria potestas a la edad de cuarenta años, niega toda validez al estereotipo de familia patriarcal multigeneracional, sin comprender plenamente que el valor de tal estereotipo no reside evidentemente en su representatividad estadística, sino en la hipótesis extrema que ofrece a los juristas romanos para organizar la acción del poder en el tiempo; sin comprender, en definitiva, que el derecho no es un reflejo de las prácticas sociales, sino, por el contrario, un instrumento para actuar sobre ellas, partiendo precisamente de los casos más raros, los únicos útiles para una delimitación estricta de las virtualidades normativas.

El espacio social agnaticio en el que se organizaba la sucesión de los descendientes legítimos se repartía no en función de una estimación de la duración máxima de la vida, sino en función de una brecha generacional ya definida por la ley, la brecha a partir de la cual el sistema de denominaciones cognadas alcanzaba su límite. Este segmento se relacionaba entonces con la casa que el cabeza de familia formaba con sus descendientes, hasta tres generaciones después de él. Dicha casa se definía de tal manera que el último nacido podía al menos seguir estando allí, cuando fue concebido, bajo el poder del último ascendiente que murió allí. Es un buen ejemplo de generalización social de una norma jurídica.

Sucede que la antigua norma del derecho civil, que se refería al suus heres bajo el “poder del moribundo”, se extendió posteriormente a todas las sucesiones pretorianas, de las que, sin embargo, se excluyó el criterio del poder. El pretor, magistrado responsable de la jurisdicción, concedía la posesión de la herencia fuera de los casos previstos por el derecho civil o paralelamente a ellos: este procedimiento permitía extender el derecho a heredar a los hijos emancipados, a los parientes maternos, etc. En esta ocasión se recuperó la antigua norma según la cual el heredero debía haber sido concebido en vida de la persona a la que sucedía. Ya no cabría preguntarse aquí, por hipótesis, sobre el límite extremo de tiempo en que uno podía aún ejercer su poder sobre el otro. El criterio del poder, que los intérpretes vinculaban a la Ley de las XII Tablas, fue sustituido por el de un parentesco que sólo existía entre personas vivas. Este cambio de interpretación queda perfectamente claro en un pasaje de Juliano: “El pretor, en su edicto, prometía la posesión de los bienes de la herencia sobre la base de la proximidad del parentesco, a quienes estuvieran emparentados con el difunto en el momento de su muerte. Según el uso ordinario, los nietos son llamados parientes (cognati) incluso de aquellos después de cuya muerte fueron concebidos: pero éste es un uso impropio, un abuso del lenguaje. Se ve que la noción común y social de cognados, que se extendía a muertos lejanos a los que no se podía conocer, se redujo, en la exégesis del derecho pretoriano, al círculo de los que habían sido contemporáneos entre sí, al menos in utero.

El antiguo derecho civil basaba esta limitación en las condiciones temporales del poder, en las que se incluía el vínculo de filiación. El derecho pretoriano, que liberaba a los hombres de esta condición, inventó una limitación de otro tipo. Ulpiano, comentando el edicto del pretor, se limitó a invocar la necesidad de haber estado vivo al mismo tiempo que el de cujus:

“Si se espera que nazca un hijo que será el pariente más próximo del difunto, ese hijo está en condiciones de interponerse a los parientes más lejanos […]. Pero esta norma debe entenderse de la siguiente manera: sólo se aplica a condición de que el niño en el vientre haya sido concebido en vida de la persona cuyos bienes se cuestionan. En efecto, si fue concebido después de su muerte, no será obstáculo para otro y él mismo no será admitido a la posesión de la herencia. Pues nunca fue el pariente más próximo del difunto, aquel que, en el momento en que éste aún vivía, todavía no estaba animado de vida (animax)”

Los hijos póstumos, cuya ficción de existencia se había comprometido tradicionalmente sobre la base de una expectativa de herencia fundada a su vez en la continuidad de un poder, se convirtieron, en este nuevo contexto, en seres animados de vida -una vida alimentada por los vínculos de parentesco con el difunto: un vínculo conjunto, ya no de poder a poder, ni de derecho a derecho, sino de vida a vida.

El derecho sucesorio pretoriano fijaba en el séptimo grado el límite de los colaterales con derecho a la sucesión. Sin embargo, para justificar este límite, se recurría una vez más a una convención relativa a la duración máxima de la vida biológica: “En nuestro derecho, por lo que respecta al parentesco natural, la naturaleza no permite fácilmente que los parientes vivan juntos más allá del séptimo grado. Es fácil comprender por qué, para el jurista Modestin, se trataba de un obstáculo insuperable. Para alcanzar a mi primo del séptimo grado, al que pretendo suceder, tengo que atravesar todos los grados que me separan de él, remontándome hasta el abuelo (o abuela) común y descendiendo de nuevo hasta el colateral (o colaterales) en cuestión. Puedo hacerlo hasta el séptimo grado, porque no es imposible que haya conocido vivo al ascendiente común de la tercera generación a través del cual se teje nuestro parentesco común. Pero más allá, el obstáculo del tiempo es insalvable, porque, incluso en el útero, no puedo haber sido contemporáneo de ningún ascendiente de la cuarta generación por encima de mí. Un límite del derecho positivo se racionaliza como un límite de la naturaleza, un límite trasladado del ámbito del derecho al de la vida biológica humana.

Por parentesco natural, los juristas no entendían el parentesco que surge de la filiación fuera del matrimonio, sino el parentesco que existe fuera del poder paterno: vínculos con hijos e hijas emancipados, vínculos con padres maternos, vínculos con colaterales que ya no pertenecen al mismo movimiento potestativo. La razón de naturaleza pertenece así a una región del derecho donde el parentesco no está subsumido bajo ningún vínculo de poder. Aquí, el sujeto es visto como un ser vivo concreto, ligado a su autor por un vínculo de vida, dentro de los límites permitidos por la naturaleza -los de la vida y la muerte-. En todos los casos, esta coexistencia incluye el momento intrauterino. Sin esta coexistencia, el niño por nacer no podría haber tenido derechos de nadie.

De este caso puede extraerse una conclusión final. En la cultura jurídica antigua, nacer era entrar en un mundo que ya existía, una sociedad de la que el recién llegado derivaba sus derechos, puesto que estaba llamado a suceder a otros. A partir del momento (el del derecho pretoriano) en que el poder jurídico del padre sobre el sujeto dejó de constituir la esencia jurídica de ese sujeto, la relación entre sujeto de derecho y sujeto de vida se hizo más evidente, más inmediata. Ciertamente, no se trata de un efecto de las transformaciones del conocimiento biológico o físico: los médicos y físicos antiguos siempre habían creído que la vida surgía durante el desarrollo embrionario, y no hay razón para imaginar que los juristas ignoraran este otro conocimiento. Se trata más bien de un efecto de la propia historia del derecho, un efecto de su historia interna. Según las representaciones jurídicas más antiguas, un sujeto de vida era sujeto de derecho sólo en el momento de su nacimiento, porque sólo entonces caía dentro del poder bajo el cual se forjaba su vocación hereditaria. Además, a partir de cierta época (en todo caso antes de finales del siglo II a.C.), los intérpretes admitían que el poder de los muertos podía prolongarse hasta el nacimiento de los posthumanos: a partir de entonces, los niños no nacidos existían en derecho, desde el momento de su concepción, bajo la condición de nacidos. Por otra parte, según la nueva idea de vocación a la herencia surgida del derecho pretoriano, el nacimiento ya no significaba entrar bajo el poder del padre, ni la muerte, tener al heredero como propio bajo el poder del moribundo. Un recién nacido se convertía en sujeto del derecho sucesorio por el mero hecho de nacer, y un hijo póstumo no nacido por el hecho de estar vivo. El nacimiento de un hijo póstumo seguía produciendo efectos retroactivos. Pero ya no se trataba de permitir a una persona muerta ejercer su poder ficticio durante un tiempo. Se trataba de permitir a una persona viva coexistir, durante un tiempo, con otra. Una vez que el poder había dejado de ser la condición de los derechos hereditarios, el nacimiento ya no implicaba la retroacción del poder sobre la vida, sino la retroacción de la vida misma. Una vez que un niño nacía vivo, su concepción podía considerarse en derecho como el primer momento de la vida, lo que ciertamente no era para los físicos. Incluso entonces, la vida sólo se reconocía a las personas libres concebidas en matrimonio: los esclavos no existían hasta que nacían. Esta solución jurídica, en la que las ideas sobre la vida no tienen su origen en el conocimiento de la naturaleza, sino en las opciones políticas de la ciudad, ya que varían en función de objetivos patrimoniales y estatutarios, está perfectamente clara en los textos de la jurisprudencia romana. En definitiva, éstas son las implicaciones de esta casuística en la que se cruzan las condiciones temporales del póstumo y del heredero de lo suyo. Los efectos de ponerlas de relieve están aún por llegar, mucho más allá del parentesco romano, pues se trata nada menos que de articular el sujeto de la vida al sujeto del derecho.

Revisor de hechos: Leclerc

La Legitimación en el Derecho Romano

Era, ni más ni menos, un acto jurídico por el cual se reconoce la calidad de legítimo al hijo que en principio no la tiene.

Ese acto, en el derecho actual, tiene caracteres muy distintos de los que tuvo en el romano. Es que para saber lo que constituye la legitimación, precisa examinar las distintas clases de hijos: legítimos, legitimados, naturales e ilegítimos.

Los legítimos eran los concebidos dentro de matrimonio. Los naturales los habidos en relación de concubinato y los ilegítimos todos aquellos que eran productos de relaciones sexuales extramatrimoniales distintas al concubinato.

Conforme al Derecho Romano únicamente podían ser legitimados los hijos concebidos en concubinato, los cuales, se repite, eran los llamados naturales. Ese derecho castigaba severamente las relaciones sexuales extramatrimoniales a excepción del concubinato. El tratamiento jurídico distinto dado a éste, como lo sostiene Pedro Bonfante en su obra “Instituciones de Derecho Romano”, seguramente devino, o a consecuencia de las penas graves contra el stuprum (relación sexual por fuera de las justas nupcias con mujer honesta), o a causa de la prohibición de las nupcias entre senadores y libertas o mujeres de teatro, entre ingenuos o mujeres ignominiosas, entre gobernadores provinciales y mujeres de la provincia gobernada, o también tal vez, en razón de haberse prohibido el matrimonio en la clase de los militares.

El mismo autor citado señala que el concubinato era la cohabitación con una mujer de baja condición social, sin affectio maritalis, situación que hacía que el concubinato no pudiera confundirse fácilmente con la legítima relación conyugal derivada del matrimonio, más cuando los preceptos legales establecían que la cohabitación de hombre romano con mujer honesta e ingenua entrañaba matrimonio siempre, supuesto que, caso contrario, habría stuprum.

En la época del imperio cristiano, el concubinato adquirió carácter de verdadera institución jurídica que a larga, no obstante, los emperadores buscaron suprimir, pero sin perjuicio de que los liberi naturales, como eran denominados los hijos de las concubinas, pudieran ser legitimados, bien por el matrimonio posterior de los padres, ora por la oblación a la curia, o por rescripto imperial.

Por matrimonio posterior de los padres concubinarios, dado que el concubinato solo era permitido, como unión lícita, entre hombre y mujer romanos solteros que carecieran de impedimentos para un matrimonio posterior, el cual, si se efectuaba, tenía la virtud de legitimar al hijo previo habido en la relación de cohabitación.

Respecto a la oblación a la curia se tiene que primitivamente todos los romanos púberes varones constituían el ejército; que la evidencia histórica patentiza que más tarde las armas fueron entregadas a soldados mercenarios que siempre debían quedar dirigidos por decuriones romanos, los cuales quedaban sometidos a gastos que los romanos eludían asumir. Entonces las leyes caducarias prescribieron que los liberi naturales o hijos naturales que fuesen promovidos al cargo de decurión pasarían a ser estimados legítimos, y que las hijas naturales que contrajeran nupcias con un decurión también se tendrían como legitimadas.

Por rescripto o resolución del emperador, siempre que se cumplieran dos condiciones: que fuera imposible el matrimonio de los padres y éstos no contaran con hijos legítimos.Si, Pero: Pero esta forma de legitimar, como lo indica Eugenio Petit en su “Tratado Elemental de Derecho Romano”, era de efectos muy restringidos, porque el legitimado, así se convirtiera en agnado del padre, no entraba a la familia civil de éste, ni se hacía agnado de los parientes del mismo.

La legitimación, por lo general, daba lugar a los siguientes resultados: Creaba la patria potestad; daba origen a esa misma potestad sobre los descendientes del legitimado, porque el paterfamilias ejercía patria potestad sobre sus hijos y los hijos de sus hijos, o sea, sobre los nietos, bisnietos, etc., introducía en la familia agnaticia a personas que no estaban en ella; y, por último, propiciaba el paso del patrimonio del legitimado al legitimante, porque el patrimonio tenía carácter familiar y, por ende, todo le pertenecía al paterfamilias.

En el derecho colombiano existe también la legitimación, pero con el establecimiento de mecanismos diferentes a los romanos, como son los de que se produce “ipso iure” cuando el hijo ha sido concebido antes del matrimonio y nacido en éste, o mediante reconocimiento en el acto mismo del matrimonio en el evento de nacimiento previo.

Autores: Roberto Velez y Fabian Velez, A

Recursos

Véase También

Bibliografía

MORINEAU Iduarte, Marta. IGLESIAS González, Román. Derecho romano. Cuarta edición. México D.F., Oxford, 1998.

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