Medios Técnicos Jurídicos

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medios tecnicos juridicos.

Evolución de la doctrina de la técnica jurídica

Tradicionalmente, la naturaleza instrumental del derecho se asocia con la técnica jurídica. Se trata de un arte especial de comunicación dentro del ámbito jurídico e incluye un sistema de recursos utilizados para preparar actos jurídicos (otros documentos jurídicos) y otros tipos de actividades jurídicas que garantizan la perfección de la forma y el contenido. Al mismo tiempo, la técnica jurídica ha evolucionado en gran medida de forma empírica, lo que ha proporcionado una gran fiabilidad a sus fundamentos teóricos. La técnica jurídica está firmemente arraigada como una categoría bastante distintiva, que refleja las condiciones históricas en las que se desarrolla el sistema jurídico de un estado concreto y que, al mismo tiempo, tiene componentes internacionales. La técnica jurídica apareció incluso en el nacimiento del propio derecho, aunque, según el científico alemán Von Jhering, las opiniones científicas sobre la técnica jurídica empezaron a aparecer mucho más tarde. Al mismo tiempo, los fundamentos filosóficos de la técnica jurídica fueron sentados por los antiguos filósofos sócrates, Platón, aristóteles y cicerón; ellos llamaron la atención sobre la importancia de observar ciertas reglas, que afectaron al desarrollo de la técnica jurídica. Los antiguos juristas romanos, que participaban en la elaboración y aplicación de la ley, ya habían reclamado la brevedad de la exposición y, de hecho, trataron de aplicar esta regla de la técnica jurídica. sus herramientas comenzaron a surgir durante este periodo. sin embargo, la transición a un estudio sistemático de la técnica jurídica, el desarrollo de sus posiciones teóricas y la formulación de una doctrina de la técnica jurídica se produjeron mucho más tarde, lo que constituye un proceso bastante natural.

La evolución de la doctrina de la técnica jurídica se caracteriza por distintas etapas, basadas no sólo en el movimiento espasmódico hacia los resultados científicos, sino también en los recursos reformadores, cuyo interés científico se ha intensificado significativamente durante los periodos de transformación social y de reformas estatales. Las primeras etapas de la teoría de la técnica jurídica se asocian con el científico y político británico Francis Bacon. Muchos investigadores consideran a Francis Bacon el padre de la doctrina de la técnica jurídica, lo que concuerda con el paradigma científico seguido por el erudito. El sentido de toda su obra científica lo veía en el renacimiento de la ciencia, que debía adelantarse a la práctica y señalaba que “la ciencia pretende enriquecer la vida humana con hechos reales, es decir, con nuevos medios”. la técnica jurídica es precisamente un campo de la ciencia de este tipo, gracias al cual la vida jurídica se enriquece con métodos prácticos para mejorar el derecho.

Francis Bacon contribuyó al desarrollo de la técnica jurídica estableciendo varias reglas para la composición legislativa, especialmente la necesidad de que el lenguaje jurídico fuera lacónico y exacto, de forma que no se dieran pretextos para la interpretación ambigua de los actos jurídicos. fue uno de los primeros en advertir el papel de la incorporación como forma fiable de componer un corpus de actos jurídicos como forma de sistematizar la legislación y afirmó que la gente necesitaba la ciencia en primer lugar para resolver problemas prácticos.
Samuel von Pufendorf, pensador, historiador y jurista alemán, desarrolló la idea de las primeras aproximaciones a la doctrina de la técnica jurídica y comenzó no sólo a plantear serios requisitos para la sustancia y los aspectos puramente técnicos de la legislación, sino que también amplió el concepto de técnica jurídica más allá de los límites de la técnica legislativa excepcional.

Jeremy Bentham, el sociólogo, jurista y fundador teórico inglés del liberalismo político, también está considerado como el padre de la nomografía, la ciencia de hacer legislación. Bentham caracterizó las reglas lingüísticas para componer leyes, así como las reglas para su estructura interna. A la hora de componer un libro de derecho procesal, señaló que era necesario estar motivado por principios que proporcionaran simplicidad, falta de ambigüedad y comprensibilidad para los destinatarios.

Esta etapa de la formación de la teoría de la técnica jurídica se remonta al período comprendido entre principios del siglo XVI y finales del XVIII. En esta formación se expusieron las ideas generales sobre el tema de la técnica jurídica, al tiempo que se acuñaba el término “técnica jurídica” al uso jurídico y se esbozaba el ámbito de su aplicación. En el siglo XVIII se investigaron elementos separados del contenido de la técnica jurídica, en lo que el hecho indicado implica un nuevo paso en el desarrollo, motivado por el intenso desarrollo de los procesos sociales por el papel emergente de los reguladores.

La segunda etapa en el desarrollo de la doctrina de la técnica jurídica comenzó a principios del siglo XIX, marcada por la primera redacción especial sobre “técnica jurídica”, dedicada a la materia de estudio por el científico alemán rudolf von Jhering. Jhering también señaló que la técnica jurídica había surgido en los albores del propio Derecho, aunque las opiniones científicas sobre la técnica jurídica empezaron a aparecer mucho más tarde.

Jhering describió el propósito y el papel de la técnica jurídica como “algo que debería convencer a todo lego en su ignorancia… un método jurídico… que simplemente crea un actor jurídico”. subjetivamente, “técnica” significa el arte jurídico de acabar el material jurídico; en el plano objetivo, es un mecanismo técnico para un acto jurídico. Jhering formuló el concepto de técnica jurídica entendiéndola esencialmente como técnica legislativa. clasificó las reglas acumuladas de la técnica legislativa, analizó a fondo muchas de ellas, propuso algunas reglas nuevas para la elaboración de leyes y definió el propósito de la técnica jurídica, incluyendo la naturaleza y la dirección de sus herramientas. en “Técnica jurídica”, Jhering demostró que la técnica era importante para la actividad jurídica al afirmar que:

“la técnica está implícitamente dotada de un importante valor ético, mientras que la jurisprudencia práctica técnica, siendo extremadamente cuidadosa con el más mínimo detalle al tratar el material, puede alabarse a sí misma por mejorar la técnica jurídica técnica por el bien de lo sublime y lo grande; su trabajo apenas visible en el bajo perfil de la ley fomenta su desarrollo incluso con más fuerza que cualquier trabajo intelectual”.

Un paso importante en el desarrollo de la doctrina de la técnica jurídica en esta etapa fue la formulación de los objetivos correctos de la técnica jurídica que determinan la naturaleza y la dirección de su base instrumental. Así, en particular, Jhering y François gény, desarrollando las ideas relativas a la interrelación entre el derecho y los intereses, vieron en la técnica jurídica un medio para traducir las necesidades sociales al lenguaje del derecho y construir normas obligatorias para mantener el orden en la sociedad, al que las fuentes del derecho sirven en un sentido formal. El positivismo y la comunicación en el derecho representan los aspectos inalienables de la actividad jurídica, que determinan su eficacia.

La atención seria al texto de las leyes estándar para lograr su simplicidad y claridad potenciales no comenzó hasta el siglo XIX. lord Thring, que se ha hecho famoso por el arte de editar leyes, especificó reglas en un ensayo sobre legislación práctica relativas a la distribución interna de los artículos en una ley estándar. en esta etapa se formaron los requisitos técnicos legales para la elaboración de leyes y algunos otros tipos de actividades legales relacionadas con la elaboración de leyes (en particular, la técnica de la sistematización). sin embargo, el ámbito general de la técnica legal seguía estando en el campo de la elaboración de leyes, y este periodo duró desde principios del siglo XIX hasta el umbral del siglo XX. Los logros de esta etapa incluyen la entrada y el “arraigo” de la técnica jurídica en el marco jurídico del sistema romano-germánico, así como su estudio sistemático como tema de investigación independiente.

La tercera etapa en el desarrollo de la doctrina de la técnica jurídica está asociada a la investigación activa de la técnica y a la elaboración de numerosos trucos técnicos, que comenzó durante el siglo XX y continúa hasta la actualidad. Prueba de ello es la práctica de la mayoría de los estados de consolidar, en particular, las normas sobre la técnica legislativa. sin embargo, existen ejemplos de un estatus diferente de la técnica jurídica.
En la actualidad, en muchos países europeos, las normas de técnica jurídica se aplican desde hace muchos años.

La relación entre los principios doctrinales y los requisitos normativos de los proyectos de ley y otros reglamentos difiere de un país a otro. en particular, existen varios enfoques de las fuentes donde se establecen las normas de técnica jurídica, entre ellos: leyes, reglamentos parlamentarios, guías, recomendaciones y documentos especiales del gobierno y del ministerio de justicia. dada tal diversidad, se puede observar el estatus reconocido de la técnica jurídica en el sistema jurídico de un estado en particular, lo que no minimiza su papel y se asocia exclusivamente con el estudio insuficiente de la unificación y armonización necesarias de los recursos de técnica jurídica para garantizar normas uniformes y una interacción más profunda entre los sistemas jurídicos.

Llama la atención la diversidad de la fuerza legal de las leyes en las que están contenidas. en Polonia, Francia, la república checa y hungría existen operaciones de técnica jurídica contenidas en reglamentos parlamentarios o en documentos especiales emitidos por el gobierno y los ministerios de justicia. un ejemplo llamativo es la regulación de las operaciones de técnica jurídica en Polonia a través de los reglamentos de la sejm y el senado de la república polaca, y el decreto del presidente del consejo de ministros “reglas de técnica legislativa” de 20 de junio de 2002.

En alemania, los requisitos técnicos legales están recogidos en la ley sobre la preparación de la legislación y en el manual sobre la Técnica legislativa de 22 de septiembre de 2008, elaborado por el ministerio federal de Justicia de alemania (en lo sucesivo, el manual). El manual se basa en normas jurídicas y en la experiencia práctica de la elaboración de normas, en la creciente influencia de la elaboración de normas europeas, y la mayoría de sus recomendaciones se refieren a etapas específicas del proceso de elaboración de normas. El Ministerio Federal de Justicia alemán, consciente de la importancia de la técnica de elaboración de normas para el proceso legislativo, acompañó el proceso de elaboración de normas con una especie de “guía” sobre el uso de la técnica de elaboración de normas en forma de recomendaciones que “están diseñadas para garantizar la perfección jurídica y, al mismo tiempo, preservar la uniformidad de la técnica jurídica utilizada en la legislación federal. ..” en el panorama político y jurídico europeo el interés particular presenta la técnica jurídica en el reino unido de gran Bretaña e irlanda del norte como representante de los países del common law con un excelente enfoque de las fuentes oficiales del derecho en comparación con los países del derecho continental. Gran Bretaña regula de forma similar las cuestiones relacionadas con el registro de leyes a través de las siguientes leyes: la ley del Parlamento de 1911, la ley del Parlamento de 1949, la ley de numeración y citación de las leyes del Parlamento de 1962, la ley sobre la elaboración de normas legales de 1996, y también la información adicional contenida en una serie de manuales: la guía para la elaboración de leyes de 2014, la guía de redacción de 2018, un manual para los que se ocupan de la preparación de instrumentos legales y los procedimientos parlamentarios relacionados con ellos de 2006. Esto demuestra la creciente importancia de los actos jurídicos normativos, incluso en los países de derecho consuetudinario, y el papel de las normas técnicas y jurídicas en la elaboración de sus textos. en los países cercanos, existe la aspiración de establecer legislativamente normas de técnica jurídica. Por ejemplo, kazajstán y armenia tienen leyes “sobre actos jurídicos”, en bielorrusia, la república kirguisa y tayikistán se han aprobado leyes “sobre actos normativos”, y en moldavia “sobre actos legislativos”. rusia aún no ha aprobado un acto legislativo similar, lo que indica los numerosos problemas teóricos sin resolver.

En la fase actual, podemos decir que la técnica jurídica está firmemente arraigada en la teoría y la práctica jurídicas. El ámbito de la “técnica jurídica” incluye sus peculiaridades doctrinales y tipológicas, el carácter específico de la forma y la estructura jurídicas, los aspectos jurídicos y estilísticos especiales de la formación de la materia jurídica, así como los puntos de vista científicos sobre la misma. como resultado de encontrar un lugar independiente para la técnica jurídica a finales del siglo XX y principios del XXI, hubo una tendencia a que pasara a una nueva etapa de desarrollo, impulsada por las complicaciones de la vida jurídica moderna y la necesidad de optimizar los procesos de ejecución de las actividades jurídicas.

Revisor de hechos: Mix

Medios Tecnicos Jurídicos

Los medios técnicos son los instrumentos eficaces que hacen que los principios sean aplicados a la realidad. Medios Tecnicos Jurídicos, para algunos, son las normas, que limitan y regulan las relaciones jurídicas, como las procesales o las laborales.

Técnica jurídica

La técnica jurídica es un fenómeno complejo, constituido por un conjunto de diversas habilidades, métodos, vías y procedimientos, organizados en una unidad de funcionamiento. Es un fenómeno instrumental, establecido para hacer posible el funcionamiento del derecho de un modo que se considera socialmente deseable, ofreciendo alternativas o selectividad, entre caminos tanto en la comprensión como en la aplicación práctica de las normas. Es el medio para filtrar -transformando consideraciones ajenas al derecho en componentes como elementos incorporados dentro del derecho- todos los ímpetus, teóricos o prácticos, cognitivos y valorativos o volitivos, que lo desafían en distintos momentos y situaciones (es el conjunto de los medios jurídicos que permite la realización del derecho con una finalidad determinada). Estos medios jurídicos son, esencialmente, la formulación de la norma, y aplicación por los prácticos del derecho.

Acompañando la vida práctica del derecho desde su elaboración hasta su aplicación, la técnica jurídica es un medio casi mágico -transformador- del genio distintivamente jurídico.

El derecho es tecnológico

El derecho es tecnológico porque “nació predominantemente como una tecnología, a saber, la tecnología de la comunicación”. aunque la especificidad de las conexiones sociales es su capacidad para ser implementadas empíricamente hasta un cierto nivel de complicación. a partir de ahí, el riesgo aumenta significativamente, lo que requiere la “inclusión” de la tecnología que, según Joseph agassi, es una toma de conciencia del método de acción, una especie de teoría sobre la técnica. Este es el momento que se observa en la época actual debido a que la actividad jurídica se ha convertido en un proceso complejo en el que el papel de las herramientas de trabajo pertenece a la técnica jurídica. sin embargo, los procesos tecnológicos están mediados no sólo por determinados métodos, reglas, formas de aplicar la técnica, sino también por la división en procedimientos y operaciones elementales que tienen sus correspondientes fundamentos teóricos. Esto es lo que separa la técnica de la tecnología, es decir, la mediación de los procesos en el uso de los recursos de la técnica jurídica de la totalidad de sus instrumentos.

Así, la técnica jurídica es el efecto acumulativo de intenciones, habilidades, procedimientos, métodos, sensibilidades y énfasis destinados a producir alguna realidad dada a partir de la dinámica dada en nombre y como acto de -y conforme a- la ley.

En cuanto al dilema de “técnica jurídica frente a tecnología jurídica” no hay complejidad ni misterio, en opinión de varios investigadores. El hecho es que existe cierta sustitución entre los conceptos. aunque la “técnica jurídica” se denomina más a menudo en la literatura como el saber hacer instrumental de la legislación, “para mí es la habilidad instrumental que abarca todo el proceso jurídico, desde la elaboración hasta la aplicación de la ley”. Lo que se denomina técnica jurídica es a menudo en realidad una tecnología jurídica, como proceso de creación y expresión de derechos, y la técnica jurídica es el conjunto de herramientas que permiten crear, modificar e interactuar con el derecho. El potencial combinado de la técnica jurídica y la tecnología jurídica es capaz de modernizar diversas tareas para aumentar la eficacia de la práctica legislativa y de aplicación de la ley.

La tecnología jurídica y la técnica jurídica, combinando su potencial, proporcionan a la actividad jurídica una validez sistemática y constructiva para las transformaciones jurídicas, reducen los errores jurídicos, optimizan las etapas de la actividad legislativa, sistematizan las acciones y operaciones que se realizan y, en definitiva, garantizan altos indicadores del desarrollo jurídico y la realización de las tareas de construcción estatal.

La transición al soporte tecnológico de las actividades jurídicas es la respuesta a la complicación en la vida jurídica de la sociedad, el fortalecimiento del papel del derecho en el tratamiento de las tareas de construcción del estado. En realidad, la técnica jurídica se desarrolló con el fin de mejorar la forma y el contenido del derecho.

Defectología tecnológica del derecho

Las tecnologías jurídicas deben desarrollarse como una de las áreas más importantes dentro de la defectología del derecho, que representa la doctrina de las deficiencias en las actividades jurídicas y los errores jurídicos, así como los métodos para suprimirlos y mitigarlos a tiempo. en este caso, el componente tecnológico permite controlar el proceso para evitar ciertas distorsiones en las actividades jurídicas. Diferentes tipos de defectos jurídicos surgen debido a deficiencias en las actividades jurídicas y a errores jurídicos causados por acciones inadecuadas en la aplicación de las normas de la técnica jurídica.

A pesar de que la técnica jurídica es una condición importante y un medio para prevenir y corregir errores, sin embargo, en la etapa actual, muchos defectos son causados precisamente por violaciones de los requisitos de la técnica jurídica. Los aspectos específicos de los defectos técnicos jurídicos son tales que, en el nivel moderno de desarrollo legislativo, ni mucho menos todos los requisitos de la técnica jurídica están regulados por las normas jurídicas. Esto afecta significativamente a la capacidad de identificar y prevenir los factores que determinan el error. una de las consecuencias significativas de la presencia de defectos de técnica jurídica en la ley es la discrepancia en el significado real con la forma de una expresión textual u otra expresión externa de la prescripción legal. tales defectos pueden surgir debido a formulaciones excesivamente abstractas, una de cuyas razones es la influencia de la situación sociopolítica existente sobre el creador del derecho. algunos defectos técnicos jurídicos son perceptibles a “simple vista”, entre los que se incluyen, en particular, la congestión excesiva en las formulaciones de los actos jurídicos normativos, la discordancia de los términos jurídicos, cuando una repetición irrazonable de combinaciones idénticas de sonidos interfiere en la percepción del material, la elección de términos semánticamente infructuosos, las construcciones gramaticales complejas de las oraciones, etc.
La naturaleza de los defectos tecnológicos difiere un poco de la de los defectos técnicos jurídicos y está asociada a violaciones de proceso, de procedimiento y de otro tipo que provocaron la aparición de ciertos defectos e imprecisiones en la secuencia de aplicación de los recursos técnicos jurídicos.

En este caso, los recursos técnicos jurídicos, por un lado, ayudan a formalizar las decisiones jurídicas, incluidas las adoptadas sobre la base de defectos y errores cometidos, y, por otro lado, la capacidad de formalizar las decisiones erróneas, lo que ayuda a que los defectos sean “eliminados de la sombra de los defectos es un gran mérito. “, aunque para ello será necesaria una evaluación experta de la desproporción entre las herramientas de técnica jurídica y las facultades del funcionario. en el futuro, podemos hablar de la creación de una especie de modelo o matriz de técnica jurídica para la aplicación de determinadas facultades por parte de un funcionario, que funcionará para mejorar la disciplina de actuación y garantizar que las facultades establecidas se aplican con precisión. Esta circunstancia nos anima a abordar con especial escrupulosidad la elaboración de normas jurisdiccionales que se correspondan exacta y explícitamente con los derechos y obligaciones del sujeto autorizado, lo que constituye “una condición necesaria para reforzar la disciplina de los funcionarios y empleados públicos, y una importante garantía de respeto a los derechos de los ciudadanos”. las disposiciones de técnica jurídica para las normas jurisdiccionales nos permiten clarificar los límites de la materia para el sujeto autorizado desde un punto de vista instrumental.

Por la naturaleza de los recursos técnicos jurídicos y la secuencia en que se aplican, es posible establecer con suficiente fiabilidad el tipo de actividad jurídica, su fase o procedimiento específico (u otro segmento de la actividad pertinente). En consecuencia, la seguridad tecnológica abre la posibilidad de prevenir defectos mediante el establecimiento o la limitación de la elección de los instrumentos de técnica jurídica. no obstante, cabe señalar que la regulación legislativa del procedimiento, las normas de aplicación de una determinada actuación jurídica y los requisitos de técnica jurídica que la acompañan no difieren en equivalencia de la reglamentación. Por ejemplo, el libro de derecho procesal de la Federación rusa fija gradualmente la secuencia de las acciones legales en el marco de los procedimientos judiciales apropiados, aunque, para la mayoría de ellas, no existen requisitos técnicos legales que se limiten principalmente a normas formalmente atributivas y estructurales.

La mayoría predominante de las normas procesales se concentra en el ámbito de la actividad legislativa y de aplicación de la ley, lo que se justifica en virtud de sus características específicas. sin embargo, estas normas van acompañadas, con raras excepciones, de requisitos técnicos jurídicos, que regulan selectivamente este aspecto de la actividad. en este sentido, uno de los defectos tecnológicos es la laguna en el establecimiento de los procedimientos e instrumentos técnicos jurídicos necesarios para su aplicación efectiva. además, la laguna en este caso es de naturaleza funcional con una connotación negativa.

La ley como técnica y la antropología del derecho

En la literatura se cuestiona la antigua antipatía de los antropólogos por el estudio de la técnica jurídica. Destaca el temprano interés de Max Weber y Karl Llewellyn por los expertos jurídicos y el conocimiento jurídico como objetos de estudio sociológico, pero sugiere que el ímpetu por producir una crítica externa del derecho o un contexto para el derecho ha impedido a las generaciones posteriores de antropólogos y estudiosos sociojurídicos atraer la técnica jurídica como objeto de investigación etnográfica. En respuesta, este capítulo aboga por una mayor atención etnográfica al aspecto del conocimiento jurídico que más cautiva a los juristas: los medios. Es relevante poner de relieve un creciente cuerpo de estudios sociojurídicos que atrae a la técnica jurídica recurriendo de forma diversa a la teoría de sistemas y a los estudios de ciencia y tecnología (CTS) para iluminar la recursividad de la pericia jurídica, la materialidad del conocimiento jurídico y la agencia de la técnica jurídica. En última instancia, parte de la literatura sostiene que la atención que los antropólogos prestan desde hace tiempo a las limitaciones de forma inherentes al intercambio puede servir como punto de partida productivo tanto para que la teoría y los métodos antropológicos diluciden el funcionamiento del conocimiento jurídico, como para que la etnografía de la técnica jurídica sirva como fuente de innovación teórica.

“La condición previa para una sólida técnica jurídica”

La educación jurídica en el mundo del derecho consuetudinario sitúa las aptitudes y la competencia en un lugar destacado de la agenda de debates. El aumento del interés por el mundo del derecho anglosajón fuera de Norteamérica se denomina “la fiebre del oro” en homenaje al profesor Neil Gold, que desarrolló estas ideas en Columbia Británica y Ontario y luego las difundió por África, Australia, el sudeste asiático e Inglaterra. Algunos juristas académicos temen que la profesión intente descargar en la etapa de pregrado algunos de los temas de derecho sustantivo que se han desechado en la etapa profesional. Por ejemplo, existen algunas preocupaciones de Karl Llewellyn en el movimiento moderno de las cualificaciones, tales como: “una sólida sociología del derecho es la condición previa para una sólida técnica jurídica”; y la obsesión de la profesión jurídica con la cobertura, es decir, la idea de que existen ciertos campos del derecho que todo estudiante debería haber cubierto, aunque sea superficialmente, antes de ser admitido a la práctica.

Razonamiento jurídico

En países como Estados Unidos e Inglaterra, donde el pensamiento sobre el derecho se ha centrado principalmente en la adjudicación, el razonamiento jurídico se identifica a menudo con los procesos intelectuales mediante los cuales los jueces llegan a conclusiones al resolver casos. En cambio, en países como Francia y Alemania, donde el pensamiento sobre el derecho se ha centrado principalmente en la codificación -es decir, en la creación de un cuerpo complejo y armonioso de normas y conceptos jurídicos-, el razonamiento jurídico suele identificarse con los procesos intelectuales mediante los cuales se mantienen y justifican la racionalidad y la coherencia de las doctrinas jurídicas. Dado que, como veremos, estos dos tipos de razonamiento están estrechamente relacionados entre sí, definiríamos el razonamiento jurídico con la amplitud suficiente para incluirlos a ambos; y, de hecho, proponemos ampliar aún más la definición para incluir también los tipos de razonamiento utilizados en otros tipos de actividad jurídica, como la elaboración de leyes, la administración de las leyes, el enjuiciamiento (y no sólo la decisión) de casos en los tribunales, la redacción de documentos jurídicos y la negociación de transacciones jurídicas.

Cuando el razonamiento jurídico se concibe en estos términos más amplios, se ve que implica no sólo, y no principalmente, la aplicación de reglas de lógica formal, sino también otros métodos de exposición. Razonar, según las definiciones de los diccionarios, puede significar dar motivos (razones) para las propias afirmaciones, argumentar de forma persuasiva o atraer el discurso. El Derecho, en la medida en que tiene una materia distintiva y se fundamenta en principios y propósitos distintivos, no sólo tiene sus propios tipos de lógica, sino también sus propios tipos de retórica y sus propios tipos de discurso, que son, por supuesto, similares a la lógica, la retórica y el discurso de otras instituciones sociales y otras disciplinas académicas, pero que, sin embargo, tienen ciertas características distintivas.

Al tratar de identificar estas características distintivas, debemos tener en cuenta que el razonamiento jurídico no es idéntico en todas las sociedades y que, además, el grado de su carácter distintivo no es idéntico en todas las sociedades. En una teocracia, por ejemplo, el razonamiento jurídico puede estar estrechamente relacionado con el razonamiento sacerdotal; en una época, los sumos sacerdotes de Israel hallaban la ley consultando las corazas que llevaban (el Urim y el Tumim), es decir, sus decisiones jurídicas se justificaban en función de la revelación divina. En una sociedad que atraviesa una revolución política, como la Unión Soviética en los primeros años posteriores a 1917, el razonamiento jurídico puede disolverse en el razonamiento de la política y la lucha de clases. Estas variaciones sugieren claramente que en cualquier sociedad existe una conexión íntima entre la lógica, la retórica y el discurso del derecho y las creencias dominantes de la sociedad en relación con la religión, la política y otros aspectos de la vida social, incluidas sus creencias sobre la naturaleza del propio razonamiento. El razonamiento jurídico parece ser más distintivo en aquellas sociedades que han experimentado el surgimiento de una clase profesional especial de juristas, con sus propias tradiciones profesionales y valores institucionales especiales; aquí los modos especiales de lógica, retórica y discurso parecen tener como parte de sus funciones la preservación y el desarrollo ulterior de las tradiciones y valores de la profesión jurídica, aunque al mismo tiempo incluso en tales sociedades deben mantenerse las conexiones íntimas entre el razonamiento jurídico y otros tipos de razonamiento si se quiere que la profesión jurídica conserve el respeto de la comunidad en su conjunto.

Lógica jurídica

Muchos juristas occidentales de los siglos XVIII y XIX intentaron que el razonamiento jurídico se ajustara a la lógica silogística. Las normas de derecho declaradas por las legislaturas, los tribunales y los juristas se consideraban premisas mayores, y las situaciones de hecho de casos particulares o los términos de problemas jurídicos concretos se consideraban premisas menores. Se pensaba que la decisión de un caso, o la resolución de un problema jurídico, se derivaba inevitablemente de una yuxtaposición adecuada de las premisas mayores y menores. Dada una norma o doctrina que definía el robo, o el contrato, o cualquier otro fundamento del deber jurídico, se pensaba que sólo era necesario determinar si un acto concreto entraba o no dentro de la definición para determinar si debía o no atribuírsele responsabilidad jurídica. Muchos suponían que si todo el cuerpo jurídico podía resumirse en un conjunto de normas, la única tarea restante del derecho sería clasificar los hechos particulares bajo una norma u otra.

Este modelo mecánico de aplicación de las normas a los hechos no quedó impune ni siquiera en su apogeo. En Alemania, Rudolf von Jhering ridiculizó una “jurisprudencia de conceptos” (Begriffsjurisprudenz) y abogó por una política jurídica consciente de evaluación de los intereses sociales y personales implicados en la resolución jurídica de los conflictos (Interessenjurisprudenz). Del mismo modo, en Estados Unidos, Oliver Wendell Holmes, Jr., en algunas de sus redacciones, consideraba la forma lógica en la que los jueces anunciaban sus conclusiones como un velo que cubría sus puntos de vista sobre la política pública. La vida de la ley no ha sido la lógica; ha sido la experiencia, declaró Holmes en 1881. Por “lógica” Holmes indicó que se refería al “silogismo” y a “los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas” por “experiencia” se refería a “consideraciones de lo que es socialmente conveniente”.

Por muy útil que sea la lógica silogística para probar la validez de las conclusiones extraídas de premisas dadas, resulta inadecuada como método de razonamiento en una ciencia práctica como el derecho, donde las premisas no están dadas sino que deben ser creadas. Las normas jurídicas, consideradas como premisas principales, siempre están sujetas a matizaciones a la luz de las circunstancias particulares; es una norma del derecho inglés y estadounidense, por ejemplo, que una persona que golpea intencionadamente a otra es civilmente responsable de lesión, pero dicha norma está sujeta, en la práctica jurídica, a infinitas modificaciones a la luz de posibles defensas (por ejemplo, defensa propia, defensa de la propiedad, privilegio parental, inmunidad de la demanda, falta de jurisdicción, insuficiencia de pruebas, etc.). Además, la vida presenta continuamente nuevas situaciones a las que no es aplicable ninguna norma existente; simplemente no conocemos los límites legales de la libertad de expresión, por ejemplo, ya que el contexto social en el que se pronuncian las palabras cambia continuamente. Así pues, las normas jurídicas se hacen y rehacen continuamente.

También las “premisas menores” -los hechos de casos particulares o los términos de problemas jurídicos concretos- no están simplemente “ahí”, sino que deben ser percibidas y caracterizadas, y esto, también, requiere interpretación y evaluación. De hecho, los hechos jurídicos de un caso no son datos en bruto, sino hechos que han sido seleccionados y clasificados en términos de categorías jurídicas.

Por último, la conclusión, es decir, la aplicación de la norma al caso o problema concreto, al tratarse de una decisión responsable que afecta directamente a personas concretas en situaciones concretas, nunca es matemáticamente inevitable, sino que siempre depende del ejercicio del juicio. En las elocuentes palabras de Immanuel Kant, “no hay ninguna regla para aplicar una regla”, es decir, no hay ninguna regla que pueda decirnos de antemano, con certeza, cómo debe resolver un juez (legislador, administrador, etc.) concreto un caso o problema que se le plantee, y esto sería así aunque pudiéramos decir de antemano qué reglas son relevantes para dicha resolución. Una vez alcanzada una conclusión jurídica, a menudo puede enunciarse en forma silogística; pero en el proceso de llegar a ella, la determinación de las premisas mayores y menores puede haber llegado en último lugar.

Decir que el razonamiento jurídico no puede reducirse a las reglas clásicas de la lógica formal no es, sin embargo, negar que tenga cualidades lógicas. Es característico del razonamiento jurídico que se esfuerce por lograr la coherencia tanto de las normas jurídicas como de las sentencias jurídicas; tal esfuerzo por la coherencia está implícito en la creencia de que la ley debe aplicarse por igual a todos los que están sujetos a ella y que los casos similares deben decidirse de manera similar. Incluso se creía que las sentencias de los antiguos oráculos griegos reflejaban una coherencia oculta. También es característico del razonamiento jurídico que se esfuerce por lograr la continuidad en el tiempo; mira hacia la autoridad del pasado, plasmada en normas y decisiones declaradas con anterioridad, e intenta regular las relaciones sociales de forma que se preserve la estabilidad. Por último, el razonamiento jurídico es un razonamiento dialéctico; se ocupa característicamente de la ponderación de pretensiones opuestas, ya se expresen en un debate legislativo, en una argumentación forense o en algo similar. Estas tres características básicas del razonamiento jurídico le imponen ciertos requisitos lógicos.

La Analogía

La forma más omnipresente de la lógica jurídica es la de la analogía, en el sentido amplio de la comparación y el contraste de ejemplos similares y disímiles. El razonamiento analógico está implícito en la búsqueda de la coherencia; la búsqueda de la continuidad (es decir, la coherencia histórica) también implica el razonamiento analógico, ya que las analogías se encuentran en la experiencia pasada; del mismo modo, la cualidad dialéctica del razonamiento jurídico implica la comparación y el contraste entre los ejemplos presentados por las partes enfrentadas. (Cabe señalar que el término “analogía” también tiene un significado técnico jurídico, que significa la extensión de una categoría jurídica a una situación que es “similar a” pero no “igual a” las situaciones que la categoría incluye “lógicamente”; en cambio, aquí utilizamos el término “analogía” de forma más amplia e incluimos bajo él el proceso por el que se determina que una situación es “igual a” otra).

En un sistema legal como el de Inglaterra o Estados Unidos, que enfatiza la autoridad de las decisiones judiciales pasadas (precedentes), el razonamiento analógico en la adjudicación toma característicamente la forma de (a) comparación de la situación de hecho ante el tribunal con las situaciones de hecho de casos previamente decididos para encontrar un caso previamente decidido cuya situación de hecho sea comparable; (b) extracción del caso comparable previamente decidido del principio sobre el que se decidió ese caso; y (c) aplicación de ese principio al caso en cuestión. Generalmente se reconoce que cada uno de estos tres pasos depende de los otros dos. Además, el segundo paso -la extracción del principio del caso anterior- se complica por el hecho de que el principio expresamente invocado por el tribunal al decidir el caso anterior no es necesariamente vinculante para los tribunales futuros. Incluso bajo una doctrina estricta de los precedentes, al menos tal y como se entiende en Estados Unidos, un tribunal, aunque vinculado por las decisiones en casos anteriores, puede rechazar las razones dadas previamente para esas decisiones -como, por ejemplo, cuando se dieron razones mucho más amplias de lo requerido. En términos técnicos, el tribunal no está vinculado por (puede tratar como mero dictum) cualquier declaración hecha en un caso comparable anterior que no fuera necesaria para la decisión en ese caso; e incluso una razón expuesta por el tribunal anterior como el fundamento necesario para su decisión puede ser tratada como dictum, y no vinculante, si el tribunal posterior considera que se podría haber llegado a la misma decisión con otros (mejores) fundamentos. Así pues, lo que es vinculante para los tribunales futuros -la “sentencia” del caso- viene determinado en parte por su aplicación posterior a situaciones de hecho similares.

El razonamiento por analogía de precedentes ha sido llamado por un escritor “el patrón básico del razonamiento jurídico”. Sin embargo, otro método característico del razonamiento jurídico -especialmente (pero no exclusivamente) en los sistemas jurídicos que no reconocen la fuerza vinculante de los precedentes- consiste en decidir casos o resolver problemas jurídicos concretos por analogía de doctrinas expresadas en estatutos y en otras formas de normas jurídicas. Por poner un ejemplo estadounidense: en la última parte del siglo XIX, la mayoría de los estados promulgaron estatutos que otorgaban a las mujeres casadas el derecho a poseer sus bienes por separado, a celebrar contratos y a demandar y ser demandadas. Utilizando la autoridad de esas leyes de la mujer casada, muchos tribunales anularon varios precedentes anteriores que hacían a una esposa y a su marido incompetentes para testificar a favor o en contra del otro, que hacían al marido responsable de los agravios de su esposa, que hacían a uno de los cónyuges no susceptible de condena por robar al otro, etc. Estas cuestiones, aunque no tratadas específicamente por las leyes sobre la mujer casada, eran lo suficientemente similares a las cuestiones con las que sí trataban las leyes sobre la mujer casada como para que se considerara aplicable la política de dichas leyes. Tal uso de la analogía de los estatutos (o de la doctrina legal) es especialmente frecuente en aquellos países de Europa en los que la ley se encuentra en gran parte en códigos y en los que las redacciones de los principales juristas al interpretar los códigos tienen más autoridad que las decisiones judiciales.

A veces se dice que el razonamiento analógico, y especialmente el razonamiento a partir de la analogía de casos decididos, es “inductivo”, en contraste con el razonamiento “deductivo” a partir de normas jurídicas. Tal caracterización presupone que primero se analizan los hechos de los casos y luego se “infieren” principios jurídicos a partir de tales hechos. Sin embargo, la distinción entre los hechos de un caso jurídico y el principio jurídico que rige esos hechos no es la misma que la distinción que a veces se establece entre los hechos de un experimento de laboratorio y la hipótesis que ofrece el científico para explicar los hechos. Los hechos de un caso jurídico no tienen una existencia independiente de la teoría de la responsabilidad que se les aplique. Una colisión entre X e Y puede ser un “hecho” que la ciencia natural puede “explicar”, pero que X deba o no ser legalmente responsable ante Y, o Y ante X, depende de si X o Y fueron o no “negligentes” o estaban llevando a cabo una “actividad extrapeligrosa” o estaban atrayendo de otro modo una conducta generadora de responsabilidad. Así pues, como se ha sugerido anteriormente, el mismo tipo de juicio que se requiere para determinar el principio jurídico aplicable (responsabilidad por daños causados por negligencia, responsabilidad por daños causados por una actividad extrapeligrosa) también se requiere para caracterizar los hechos jurídicamente operativos (X conducía de forma negligente, X realizaba una actividad extrapeligrosa). Sostener que, dado que la responsabilidad se impone en la situación A (por ejemplo, el daño causado por la colisión de un avión con estructuras en tierra, independientemente de la culpa, al considerarse el transporte aéreo una actividad extrapeligrosa), y dado que la situación B (por ejemplo, el daño causado por el desplazamiento en automóvil) es (o no es) comparable a la situación A, por lo tanto la responsabilidad debería (o no debería) imponerse en la situación B no es un ejemplo ni de razonamiento deductivo ni de razonamiento inductivo, aunque contenga elementos de cada uno de ellos. Es un ejemplo de razonamiento aplicado para llegar a decisiones de acción y, al igual que el razonamiento de un médico, un ingeniero o un político, se basa en una gran variedad de consideraciones, muchas de las cuales no pueden articularse completamente.

Aunque el razonamiento por analogía es la forma primaria de la lógica jurídica, no es suficiente en sí mismo para obligar a resultados jurídicos particulares. Existe, de hecho, una gran área de indeterminación en todo razonamiento analógico, ya que los criterios para seleccionar similitudes y diferencias quedan abiertos al debate. Por lo tanto, una definición rígida que confine el término “lógica” a aquellas proposiciones que se derivan necesariamente de premisas dadas podría excluir por completo la analogía. Según un viejo proverbio, “Por ejemplo’ no es una prueba”. Sin embargo, el razonamiento analógico, a pesar de su flexibilidad, impone límites a los resultados jurídicos aunque no los obligue por sí mismo. En cada sociedad, algunas similitudes y diferencias se sienten con tanta fuerza que no pueden negarse. Además, las doctrinas jurídicas particulares a menudo restringen el rango dentro del cual pueden encontrarse analogías. La mayoría de los sistemas jurídicos modernos, por ejemplo, exigen que un estatuto penal se interprete de forma mucho más “estricta” que un estatuto que sólo imponga obligaciones civiles; del mismo modo, los tribunales suelen ser más reacios a extender las analogías en virtud de las normas del derecho mercantil que en virtud de las normas del derecho de daños personales, ya que se confía en las normas mercantiles en las transacciones comerciales en las que se desea un alto grado de estabilidad y previsibilidad. Además, cada sistema jurídico establece procedimientos y métodos para extraer analogías -como los procedimientos contradictorio y de investigación o el método del precedente y el método de codificación- y estos procedimientos y métodos están diseñados para evitar que el razonamiento analógico se convierta en arbitrario.

El razonamiento analógico es, por supuesto, un modo universal de razonamiento y de ningún modo exclusivo del derecho. Lo que es distintivo del derecho, a este respecto, es el grado de énfasis puesto en el uso de la analogía y el desarrollo de normas, procedimientos y métodos jurídicos especiales para establecer analogías. Para el derecho, el método de la analogía tiene la virtud especial -en comparación con el razonamiento silogístico- de exponer los ejemplos mediante los cuales se ponen a prueba la coherencia, la continuidad y la ponderación de las afirmaciones y defensas opuestas.

Retórica jurídica

Definimos la retórica, siguiendo a Aristóteles, no sólo como el arte de la persuasión mediante apelaciones a las emociones, sino también como el arte de la deliberación pública mediante apelaciones a la razón y, por tanto, como un modo de razonamiento. Al mismo tiempo, la retórica se distingue de la lógica, ya que ésta se ocupa de los enunciados indicativos que se consideran verdaderos o falsos (“proposiciones”), mientras que la retórica se ocupa de los enunciados subjuntivos, normativos e imperativos pronunciados para influir en el pensamiento o la acción. La fórmula clásica de la lógica: “Todos los hombres son mortales, Sócrates es un hombre, por lo tanto Sócrates es mortal- podría traducirse en forma retórica como: Si quieres ser un hombre, oh Sócrates, ¡debes prepararte para la muerte!”

Las normas jurídicas, al enunciarse normalmente en el modo indicativo, dan la engañosa apariencia de ser sólo proposiciones lógicas; sin embargo, un análisis más detallado pone de manifiesto que tienen un significado retórico al menos igual de grande que su significado lógico. La afirmación, por ejemplo, de que el asesinato intencionado y premeditado de una persona con alevosía constituye el delito de asesinato en primer grado y se castiga con cadena perpetua o pena de muerte no es sólo una “proposición verdadera” relativa a lo que es el asesinato (suponiendo que haya sido declarada con autoridad); es también una advertencia a los asesinos potenciales, una garantía para las víctimas potenciales, un mandato para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y, en general, una expresión de los deseos y creencias de la comunidad política. El razonamiento jurídico con respecto al delito de asesinato consiste, por tanto, no sólo en el análisis lógico de su definición, que implica la comparación de varios tipos de homicidio (por ejemplo, el homicidio cometido por motivos de piedad, en defensa propia, en el calor de la pasión, por negligencia, etc. ); también consiste en la retórica tanto legislativa como forense (“la pena de muerte debería abolirse” “el acusado no es un asesino”), así como en otros tipos de discurso argumentativo menos formales (por ejemplo, “una persona no debería, desde luego, eludir su responsabilidad por asesinato sólo porque creyó que su acto beneficiaría a la sociedad”).

Al igual que el aspecto lógico del razonamiento jurídico centra la atención en las normas jurídicas y en los principios que deben derivarse de las decisiones en casos análogos, el aspecto retórico del razonamiento jurídico centra la atención en las actividades jurídicas. Como han subrayado muchos escritores, el derecho en sí no es simplemente, o principalmente, un conjunto de normas, sino una actividad, una empresa. Un propósito principal de esta empresa es someter la conducta humana al gobierno de las normas (Fuller 1964); pero para ello las normas deben redactarse, debatirse, votarse, publicarse, interpretarse, obedecerse, aplicarse, hacerse cumplir; todas estas actividades jurídicas implican el uso de la retórica y no sólo de la lógica. Además, aparte de las actividades relacionadas con la elaboración de normas, también es un propósito de la empresa jurídica dictar decisiones, como la emisión de votos, la emisión de órdenes, la emisión de sentencias; y la emisión de tales decisiones, al igual que la elaboración de normas jurídicas, es tanto un producto como una expresión de enunciado retórico. Además, el razonamiento jurídico se dirige a la negociación de transacciones legales, a la realización de peticiones o recomendaciones, a la redacción de dictámenes jurídicos, a la emisión de documentos legales y a una variedad de otros tipos de actividades jurídicas, todas las cuales implican el uso del lenguaje para inducir una respuesta en aquellos a quienes se dirige el lenguaje.

Al igual que el uso de la analogía es una forma característica y omnipresente de la lógica jurídica, la apelación a la autoridad es una forma característica y omnipresente de la retórica jurídica. La naturaleza de la autoridad a la que se apela difiere en los distintos sistemas jurídicos. Se dice, por ejemplo, que en el derecho musulmán tradicional la autoridad del Corán es decisiva y que sólo es admisible una interpretación literal de sus disposiciones. En cambio, en el derecho judaico, con el desarrollo del Talmud, surgió la autoridad de los rabinos principales que interpretaban la Torá. En el derecho romano, una autoridad similar recaía en juristas destacados. Ya nos hemos referido a la autoridad de los precedentes judiciales en el derecho inglés y estadounidense y de los códigos en el derecho europeo continental moderno. Probablemente, la máxima autoridad que rige las decisiones judiciales en la mayoría de los sistemas jurídicos contemporáneos es la de los estatutos promulgados por el poder legislativo, aunque en Estados Unidos y algunos otros países la autoridad incluso de los estatutos debe ceder ante la de las disposiciones constitucionales.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Sin embargo, la apelación a la autoridad en el razonamiento jurídico no se limita necesariamente a una apelación a la legislación (ya esté plasmada en estatutos, códigos, un libro autorizado o en una constitución), a los precedentes judiciales o a los comentarios jurídicos sobre dicha legislación o precedentes. En muchos sistemas jurídicos -y quizá en todos- se deja cierto espacio, al menos, para apelar también a la costumbre (es decir, a lo que comúnmente se hace y a lo que comúnmente se cree que debería hacerse) y al sentido de la justicia. Por eso se suele decir que hay cuatro fuentes del derecho: la legislación (incluidas las normas dictadas por las autoridades administrativas), los precedentes, la costumbre y la equidad. Estas cuatro fuentes también pueden considerarse como cuatro dimensiones del derecho: la legislación (y las normas administrativas) se dirige a lo que debe hacerse en el futuro, el precedente se dirige a lo que se ha hecho en el pasado, la costumbre se dirige a los patrones sociales externos y a las normas de comportamiento, y la equidad se dirige al sentido interno de justicia o equidad. Diferentes sistemas jurídicos, y diferentes ramas dentro de un sistema jurídico concreto, hacen hincapié en una u otra de estas cuatro dimensiones o fuentes o tipos de autoridad, y por lo tanto la retórica jurídica no es uniforme entre diferentes sistemas jurídicos o incluso dentro de un mismo sistema. En el derecho estadounidense, por ejemplo, la retórica basada en la legislación de un reglamento de tráfico (“los coches aparcados serán retirados por la grúa”) difiere de la retórica basada en los precedentes de una decisión judicial (“este tribunal ha sostenido sistemáticamente que el fabricante no es responsable ante los compradores minoristas a menos que se demuestre que ha sido negligente”) y ambas difieren de la retórica basada en la costumbre de un título negociable (“pague a la orden de María mil euros”) o la retórica basada en la equidad de una sentencia de divorcio (“el padre puede hacer que el niño le visite cuatro veces al año durante una semana seguida”).

El discurso jurídico

Es evidente que la lógica jurídica es en sí misma una forma de retórica jurídica. La retórica jurídica, a su vez, es una forma de discurso jurídico, cuyas funciones van más allá de la de influir en el pensamiento y la acción inmediatos e incluyen la preservación y el desarrollo de las tradiciones y los valores jurídicos de toda la comunidad político-jurídica, así como las tradiciones y los valores de la propia profesión jurídica en las sociedades en las que existe una profesión jurídica.

Las características distintivas del discurso jurídico surgen principalmente de la institución de la audiencia, que es la base de todas las actividades jurídicas, incluyendo no sólo la adjudicación sino también la legislación, la administración, la negociación de transacciones legales y otras actividades jurídicas. Es la oportunidad de que ambas partes sean oídas lo que distingue principalmente la adjudicación de la venganza. Del mismo modo, es, sobre todo, la oportunidad de debatir las promulgaciones pendientes lo que distingue a la legislación de las meras órdenes, y es la oportunidad de solicitar amparo lo que distingue a la administración legal del fiat burocrático. Incluso un acto jurídico unilateral como la redacción de un testamento requiere que el redactor se ponga en la posición de terceras personas que podrían ser llamadas a interpretar el testamento a la luz de una disputa sobre su validez o significado.

Una audiencia jurídica implica dos cualidades del discurso que no están necesariamente presentes en los procedimientos no jurídicos de escuchar y hablar. La primera cualidad puede describirse como formalidad, es decir, el uso de una forma deliberada y ceremonial de discurso, que suele reflejarse en una presentación formal de las demandas y defensas, la deliberación formal del tribunal u otro órgano jurisdiccional y la emisión formal de una decisión. Las formalidades de la vista contribuyen a garantizar su objetividad, es decir, su imparcialidad, coherencia interna, moderación y autoridad.

Una segunda cualidad distintiva del discurso propio de una audiencia judicial es la tendencia a categorizar a las personas y los acontecimientos que intervienen. Las cualidades específicas y únicas de la disputa se nombran en términos generales. John Jones se denomina “el demandante” Sam Smith se denomina “el demandado” se alega, por ejemplo, que el demandado ha incumplido un “contrato de arrendamiento” al causar ciertos “daños” a las “instalaciones” arrendadas. Estos son los “hechos jurídicamente operativos”. Los hechos “reales” -los detestables hábitos personales de Smith, los cotilleos de los vecinos, la disputa familiar, etc.- quedan excluidos a menos que puedan incluirse en las categorías jurídicas pertinentes. Esto ayuda a garantizar la generalidad de la vista. Porque la cuestión no es si John Jones o Sam Smith es el mejor hombre, sino si los derechos de un arrendador, derechos establecidos por la ley de la comunidad, han sido violados por un arrendatario.

La formulación de la disputa o el problema en términos de categorías generales, y por tanto la visión de los hechos concretos sub specie communitatis, se deriva orgánicamente de la vista, aunque es lógicamente distinta de ella. La disputa o el problema ha cuestionado las normas jurídicas existentes; las partes han invocado una reformulación de las mismas a la luz de los hechos concretos; y se pide al tribunal (si se trata de un procedimiento judicial), o al poder legislativo (si se trata de un proyecto de ley), o a la agencia administrativa (si lo que se pretende es una nueva regulación), o al abogado (si se trata de un contrato que se está negociando o de un testamento que se está redactando) que reinterprete las normas existentes o que cree nuevas normas a la luz de la nueva disputa o del nuevo problema. La categorización de los hechos específicos y únicos, llevada a cabo en el contexto de una presentación deliberada y ceremonial de las demandas y defensas con un procedimiento formal de interrogatorio, argumentación y decisión, ayuda a garantizar la generalidad y objetividad no sólo de la audiencia sino también de las normas reinterpretadas o recién creadas y, por tanto, su aceptación por parte de la comunidad. Al mismo tiempo, el vocabulario y las técnicas jurídicas que se generan en este proceso proporcionan una taquigrafía o jerga profesional que está diseñada para contribuir a la eficacia de los procedimientos jurídicos o a la fraternidad de la profesión jurídica, o a ambas cosas, aunque a menudo tiene el efecto de hacer que tanto el derecho como los abogados parezcan ajenos a la sociedad que los ha producido.

La circularidad del razonamiento jurídico Si el derecho se ve, en primera instancia, no como normas sino como la empresa de oír, juzgar, prescribir, ordenar, negociar, declarar, etc., entonces se hace posible dar una explicación satisfactoria de lo que Jeremy Bentham llamó la tautología y la circularidad de los términos jurídicos y lo que H. L. A. Hart llama, en su obra de 1953, la “gran anomalía del lenguaje jurídico: nuestra incapacidad para definir sus palabras cruciales en términos de contrapartidas fácticas ordinarias”. De hecho, es cierto que el razonamiento jurídico parece característicamente circular. Cuando se dice, por ejemplo, que un hombre tiene “derecho” a algo porque alguien tiene la “obligación” de transferírselo, el “derecho” de uno y la “obligación” del otro parecen ser simplemente dos términos diferentes para la misma cosa.

Del mismo modo, la palabra “delito” y la propia palabra “ley” parecen ser sólo formas alternativas de decir “derecho”, “obligación”, etc. Bentham escribió:

“Cada una de estas palabras puede ser sustituida la una por la otra. . . . La ley me ordena que te apoye-me impone la obligación de apoyarte-te concede el derecho a ser apoyado por mí-convierte en delito el acto negativo por el que omito apoyarte-me obliga a prestarte el servicio de apoyarte. . . . Esta es, pues, la conexión entre estas entidades jurídicas: no son más que la ley considerada bajo diferentes aspectos; existen mientras ella exista; nacen y mueren con ella. … Los términos jurídicos no parecen tener “referentes empíricos”, ni “cosas” a las que “correspondan”.”

La proliferación de términos jurídicos interdependientes que se refieren a la misma cosa se debe a que se supone que los términos no se “refieren” a “cosas”, sino que regulan una compleja interrelación de personas que se atraen, real o potencialmente, a actividades jurídicas de diversos tipos. Desde el punto de vista del niño, la manutención es un “derecho” desde el punto de vista del padre, es una “obligación” desde el punto de vista del fiscal, el incumplimiento de la obligación puede ser un “delito”. Es cierto que si no hubiera derecho no habría obligación ni delito, y si no hubiera delito no habría obligación ni derecho (o al menos un tipo diferente de obligación y de derecho). Pero estos términos (y muchos otros) son necesarios para identificar la complejidad de la relación entre el niño, el padre y el Estado; son necesarios sobre todo cuando la relación se describe en términos abstractos. La decisión del tribunal puede ser bastante simple: “Pague 75 dólares a la semana por la manutención del niño o vaya a la cárcel”.

Puede parecer insensato que los tribunales o los escritores pasen (como hacen a veces) del derecho a la obligación a la pena como en una secuencia lógica. Sin embargo, lo que puede carecer de sentido como proposición lógica puede ser sensato como medio de identificar a las partes de una disputa y la naturaleza de la cuestión disputada. Atacar las normas jurídicas por cuestionarlas es en sí mismo cuestionar su función. De hecho, en algunos casos la función de la tautología judicial y la circularidad es evitar dar una razón para una decisión en una situación en la que es mejor no dar ninguna razón que dar la verdadera razón. Esto puede ser especialmente cierto en el caso de las ficciones jurídicas, que son doctrinas legales que enuncian un resultado legal en términos de hechos supuestos que se sabe que son inexistentes. Aquí lo que se entiende que son sólo analogías se tratan conscientemente como identidades, para preservar la coherencia de la doctrina ante un resultado incoherente inexplicado. Por ejemplo, una lesión se define tradicionalmente como un golpe no permitido que el demandado pretendía infligir al demandante, pero los tribunales conceden sin embargo una indemnización a una persona a la que el demandado golpeó involuntariamente mientras pretendía golpear a otra, aplicando la ficción de que la intención del demandado de golpear a la tercera persona se “transfiere” a la persona a la que de hecho golpeó. De este modo, la definición original se conserva en su forma, pero sus consecuencias se modifican. En la mayoría de los casos, sin embargo, las tautologías y las circularidades jurídicas no pretenden cambiar las consecuencias de las normas jurídicas, sino que son principalmente un medio de especificar los diversos aspectos de las relaciones jurídicas, a menudo por razones procesales. En cualquier caso, no sólo las circularidades sino también otras cualidades “no científicas” del derecho pueden entenderse a menudo si se consideran parte de la lógica de la analogía, la retórica de las apelaciones a la autoridad y el discurso de la formalidad y la categorización que son las características distintivas del razonamiento jurídico.

Razonamiento jurídico y ciencias sociales

A pesar de las importantes ideas sobre la naturaleza y las funciones del razonamiento jurídico aportadas por sociólogos clásicos como Émile Durkheim y Max Weber (ambos con formación jurídica), las ciencias sociales modernas han dejado el tema en gran medida en manos de los juristas. Sin embargo, recientes estudios sociológicos de las profesiones han relacionado, siguiendo a Weber, el razonamiento jurídico con la necesidad de la abogacía de tener su propio lenguaje profesional; y en las dos últimas décadas muchos politólogos estadounidenses han intentado desacreditar el razonamiento jurídico como un disfraz de las decisiones judiciales alcanzadas sobre la base de consideraciones no jurídicas. Más importantes, probablemente, al menos a largo plazo, son los estudios de los científicos sociales no sobre el razonamiento jurídico como tal, sino sobre las instituciones jurídicas, como el sistema de jurados, la legislación sobre derechos civiles, la aplicación de la ley penal, la negociación colectiva, las leyes antimonopolio, etc., ya que dichos estudios proporcionan una base necesaria para cualquier generalización sobre la relación del razonamiento jurídico con otros tipos de razonamiento. Mientras tanto, los estudios del razonamiento jurídico por parte de los juristas -que también son científicos sociales- seguirán beneficiándose de las teorías y métodos de las ciencias sociales dirigidos al estudio de las instituciones sociales en general, incluidas las instituciones jurídicas. De hecho, las teorías y métodos de las ciencias sociales tienen a veces un impacto directo en el propio razonamiento jurídico cuando se introducen en los procedimientos legales a través, por ejemplo, de las audiencias legislativas y, ocasionalmente, de los casos judiciales en los que los científicos sociales son llamados como expertos.

Sin embargo, las ciencias sociales distintas del derecho pueden tener más que aprender de la comprensión del razonamiento jurídico de lo que tienen que aportar a dicha comprensión. Dado que el derecho es una ciencia social práctica, en la que los principios de orden y justicia aceptados por una sociedad determinada se aplican a la toma de decisiones razonadas para la acción, la profesión jurídica (incluidos legisladores, jueces, administradores y estudiosos del derecho, así como abogados en ejercicio) es muy sensible a la relación entre teoría y práctica y, más concretamente, a la relación entre el razonamiento y el contexto social en el que tiene lugar. Así pues, la experiencia jurídica no sólo proporciona una gran cantidad de datos para la investigación por parte de los científicos sociales, sino que también tiene mucho que enseñarles sobre la naturaleza de las ciencias sociales. De hecho, el razonamiento jurídico desafía la creencia de que cualquier ciencia social puede evitar adecuadamente la cuestión de su aplicabilidad a la sociedad; desafía, por tanto, la teoría de una ciencia social “libre de valores” basada en los métodos de las ciencias físicas o de las matemáticas. Tal desafío es inherente al énfasis que el derecho pone en la conexión entre lo que se dice y el papel del hablante, así como en la absorción implícita en el derecho de que un juicio que afecta a las personas no es meramente una observación o medición de hechos externos, sino también una respuesta al lenguaje dirigido a la persona que emite el juicio, y que un juicio adecuado se dirige en sí mismo a los participantes en los procedimientos en los que se emite.

Revisor de hechos: Harriette

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Recursos

Véase También

• Derecho Civil
• Derecho en General

Adjudicación; Judicatura; Jurisprudencia; Derecho; Sistemas jurídicos

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