El Orden Público en el Derecho Civil

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Orden Público en el Derecho Civil: Consideraciones Generales

Orden Público en el Derecho Civil: Perspectiva Europea e Internacional

1. Noción y concepto de orden público
En Derecho internacional privado y en Derecho europeo, la noción de orden público equivale a ordre public. La doctrina del orden público se aplica de múltiples maneras.

El orden público es un concepto que se articula específicamente en el Tratado de la UE. En particular, permite las restricciones de las libertades fundamentales. Según el Derecho primario europeo, las restricciones a la libre circulación de mercancías, a la libre circulación de servicios y a la libertad de establecimiento pueden justificarse por razones de orden público (art. 36 TFUE/30 CE, art. 62 TFUE/55 CE, art. 52 TFUE/46 CE). En la medida en que existan violaciones del orden público, los legisladores nacionales pueden adoptar tales restricciones. Sin embargo, corresponde al TJCE determinar si una restricción concreta está justificada por este motivo. Además, el orden público es un concepto importante en el derecho internacional público.

En la parte general del Derecho internacional privado (DIPr) y en el Derecho procesal civil internacional, el orden público se utiliza para limitar la influencia del Derecho extranjero sobre conceptos nacionales fundamentales. Según la concepción clásica del derecho internacional privado, el orden público es una protección casi indispensable contra el impacto perjudicial de las normas y decisiones extranjeras en el sistema jurídico nacional. Por lo tanto, restringe la aplicación del derecho extranjero así como el reconocimiento de actos procesales extranjeros a los que, por lo demás, se les concede el mismo valor.

Además del orden público sustantivo relativo a las normas jurídicas, existe un orden público procesal que se refiere al procedimiento civil y que tiene una fuente jurídica diferente y un ámbito de aplicación distinto. Es difícil definir los límites de un concepto jurídico general tan amplio como el de orden público y, por lo tanto, no es sorprendente que hayan surgido problemas en todos los ámbitos jurídicos.

La noción de orden público también se utiliza a veces, sobre todo en Francia, como sinónimo de derecho no dispositivo, es decir, de derecho imperativo (ordre public interne). Sin embargo, a diferencia del ordre public international, el “ordre public interne” no afecta al derecho internacional privado. De particular interés puede ser la consulta de lo siguiente:

• Orden Público Internacional
• Análisis de Política Pública
• La Política Pública Internacional

Tendencias en el orden público sustantivo y procesal

Con respecto al orden público sustantivo y procesal, existen varios campos entrelazados de problemas y -a veces- desarrollos contradictorios. En primer lugar, hay que determinar hasta qué punto el orden público es un concepto que comparte la supremacía del Derecho europeo y hasta qué punto sigue siendo un concepto nacional. Además, existe una falta de claridad en cuanto al contenido del concepto. A nivel europeo, el orden público ya no se entiende, cada vez más, sólo como un instrumento de protección de los valores de los Estados miembros. Por el contrario, el contenido del orden público es cada vez más europeo. De ello se desprende que la orden público toma su significado de los valores básicos del derecho primario de la UE, y del Convenio Europeo de Derechos Humanos (derechos humanos y derechos fundamentales (CDFR y CEDH)). Esta concepción europea de la orden público limita la aplicabilidad de las concepciones nacionales de la orden público.

En la UE, la Comisión Europea pretende limitar la disponibilidad de un orden público nacional para rechazar el reconocimiento de decisiones adoptadas en otros Estados miembros. En aras de un espacio judicial uniforme, debe haber un reconocimiento sin restricciones; las decisiones nacionales y extranjeras deben situarse en pie de igualdad. En última instancia, el éxito de este modelo depende de la existencia de normas uniformes de protección judicial en todos los Estados miembros. Mientras tanto, varios reglamentos han avanzado hacia el ideal de la Comisión de la abolición del orden público como herramienta que permite a los Estados miembros denegar el reconocimiento a las resoluciones extranjeras.

En la medida en que la cláusula de orden público sigue utilizándose, se intenta restringir su aplicación a casos excepcionales. Además, se ha intentado definir en la medida de lo posible los casos en los que puede producirse una violación del orden público. Esto reduce aún más la incidencia del orden público como defensa contra el reconocimiento de sentencias extranjeras.

El orden público se considera cada vez más (ciertamente en lo que respecta a la posición de los autores alemanes) como un concepto negativo, es decir, que sólo se utiliza como instrumento de defensa contra el derecho extranjero. El papel positivo del orden público (orden público positivo) dirigido a la aplicación del derecho interno (imperativo) encuentra menos prominencia. Sin embargo, se consiguen los mismos resultados mediante normas especiales de conflicto de leyes basadas en el derecho internacional imperativo o en disposiciones imperativas primordiales.

El orden público en el procedimiento civil internacional

En el derecho procesal civil internacional, el orden público desempeña un papel de varias maneras. Las normas sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras suelen contener el correspondiente impedimento al reconocimiento. El orden público también es relevante para la notificación o traslado transfronterizo de documentos, la asistencia jurídica internacional y el derecho de insolvencia internacional (insolvencia (transfronteriza)).

Una violación del orden público puede impedir el reconocimiento de sentencias dinerarias. Idénticas cláusulas de orden público se establecen en el art. 34 del Reglamento Bruselas I (Reg 44/2001) para asuntos civiles y mercantiles y en el art. 22 del Reglamento Bruselas II bis (Reg 2201/2003) para asuntos matrimoniales y de responsabilidad parental. El reconocimiento se deniega si es manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro en el que se solicita. Sin embargo, el tribunal del segundo Estado ya no lo examina de oficio. El artículo 26 del Reglamento sobre insolvencia intenta definir el orden público. Según esta disposición, cualquier Estado miembro puede negarse a reconocer un procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado miembro o a ejecutar una resolución dictada en el marco de dicho procedimiento cuando los efectos de dicho reconocimiento o ejecución (reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras) sean manifiestamente contrarios al orden público de dicho Estado, en particular a sus principios fundamentales o a los derechos y libertades constitucionales de la persona.

Según las normas europeas sobre reconocimiento, el orden público también es una barrera que protege los valores básicos del derecho nacional. El orden público procesal garantiza no sólo la justicia sustantiva, sino también la procesal. Lo que está en juego es si el desarrollo del procedimiento en el Estado de origen -observado en el caso individual- entra en conflicto con los valores básicos del Estado en el que se solicita la ejecución.

El TJCE ha dicho con respecto al art. 27 del Convenio de Bruselas que, si bien no corresponde al Tribunal definir el contenido del orden público de un Estado contratante, sí debe revisar los límites dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a ese concepto para denegar el reconocimiento de una resolución procedente de otro Estado contratante (TJCE, asunto C-38/98 – Renault, Rec. 2000, p. I-2973).

Para la interpretación del orden público europeo se han tenido en cuenta las garantías procesales del CEDH. En particular, el derecho del acusado a un juicio justo (art. 6 CEDH) es un elemento de la reserva de orden público. Por ejemplo, se ha reconocido el derecho a la defensa por abogado sin la comparecencia física personal del acusado. Así, en Alemania podría denegarse el reconocimiento de una sentencia francesa que desconociera este derecho (TJCE, asunto C-7/98 – Krombach, Rec. 2000, p. I-1935). En esta medida, se puede hablar de una reserva común europea de orden público, en la que también se tienen en cuenta las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y los principios generales del derecho que se desprenden de los tratados internacionales.

Las cláusulas nacionales de orden público con respecto al reconocimiento de decisiones extranjeras también se refieren a violaciones de valores básicos y siempre requieren un examen orientado a los resultados del caso individual. En este ámbito hay más tolerancia para la desviación; el orden público sólo tiene un efecto limitado o “atenuado” (effet atténué). En el Derecho alemán existe una disposición de orden público en el artículo 328(1) nº 4 del CCP, que se refiere a los requisitos previos para el reconocimiento de las resoluciones extranjeras. El reconocimiento de una sentencia extranjera queda excluido cuando el reconocimiento de la sentencia produzca un resultado manifiestamente irreconciliable con los principios fundamentales del Derecho alemán, especialmente cuando el reconocimiento sea irreconciliable con derechos constitucionales básicos. En otras normativas nacionales se establecen disposiciones de orden público similares (véase, por ejemplo, el art. 64(g) del Estatuto italiano de Derecho Internacional Privado). En este caso, no sólo deben examinarse adicionalmente las diferencias de derecho sustantivo. Los defectos graves de procedimiento también pueden constituir una violación del orden público. El orden público presupone efectos internos, en particular en forma de nacionalidad o de residencia habitual de las personas afectadas. La consecuencia de la violación del orden público es el no reconocimiento de la decisión extranjera.

El orden público en el Derecho internacional privado

El orden público desempeña un papel si, de acuerdo con las normas de conflicto de leyes, debe aplicarse el Derecho extranjero y el resultado de la disposición legal (extranjera) aplicable sería irreconciliable con el ordenamiento jurídico nacional. El rechazo necesario del derecho extranjero se conoce como “reserva” de orden público (Vorbehaltsklausel).

Una cláusula de orden público es un elemento estándar de los Convenios de La Haya. Requieren una violación “manifiesta” de una norma nacional antes de que se permita la aplicación del orden público, por ejemplo en el art. 13 del Protocolo de La Haya de 2007, en los arts. 22, 30 del Convenio de La Haya sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y Otros Miembros de la Familia de 2007 e igualmente en el art. 22 del Convenio de La Haya sobre Protección de Menores de 1996 que hace referencia al interés superior del niño.

Los reglamentos sobre el derecho internacional europeo de obligaciones, el Reglamento Roma I (Reg 593/ 2008) y el Reglamento Roma II (Reg 864/2007), incluyen cláusulas de orden público idénticas. La aplicación de una disposición de la ley de cualquier país especificado por el reglamento respectivo puede denegarse si dicha aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro (art. 21 del Reglamento Roma I y art. 26 del Reglamento Roma II). También existe una cláusula de orden público en el Art 12 del Reglamento Roma III (Reg 1259/ 2010). En determinadas situaciones, como cuando la ley aplicable no prevé el divorcio o cuando no concede a uno de los cónyuges la igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial por razón de su sexo, debe aplicarse, no obstante, la ley del tribunal que conoce del asunto (art. 10 del Reglamento 1259/2010). Esto, sin embargo, debe entenderse sin perjuicio de la cláusula de orden público. Si bien no es posible definir con precisión el orden público europeo, todos los relatos del concepto hacen referencia a las libertades fundamentales, a la Constitución Económica Europea en materia de restricciones de la competencia y al CEDH.

En las normas nacionales de conflicto de leyes existe también una salvedad de orden público que se refiere a la violación de valores nacionales básicos. La influencia del derecho de la Unión Europea en las concepciones nacionales del orden público se deja sentir claramente y se podría hablar de una “europeización”.

Según las normas de conflicto alemanas, una norma jurídica de otro Estado no debe aplicarse cuando su aplicación conduzca a un resultado manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del Derecho alemán (véase el artículo 6 de la Ley de introducción al Código Civil). En particular, no debe aplicarse cuando su aplicación sea manifiestamente irreconciliable con los derechos constitucionales fundamentales. Sin embargo, la referencia a dichos derechos constitucionales no ha adquirido un significado independiente. Siguiendo los Convenios de La Haya, la infracción debe ser manifiesta antes de que se permita una reserva. Otras codificaciones nacionales extranjeras también incluyen una cláusula de orden público, véase el art. 16 del Estatuto italiano de Derecho Internacional Privado. A menudo se rechaza la ley islámica, por ejemplo por violación de la igualdad de sexos. Generalmente, la supuesta violación del orden público debe estar relacionada con el foro. (Inlandsbeziehung o, alternativamente, Binnenbeziehung). La residencia habitual o la nacionalidad de una de las partes suele lograrlo.

En general, se acepta que cada caso debe decidirse en función de sus propios hechos. La aplicación de la disposición legal extranjera debe conducir a un resultado intolerable en el caso concreto ante el tribunal. De ello se deduce que no es decisivo que la ley extranjera se base en los mismos principios que la legislación nacional. No es la ley extranjera como tal sino su aplicación en los hechos lo que se somete al análisis del orden público. En otras palabras, una ley extranjera que sea ofensiva para el ordenamiento jurídico del foro en abstracto no tiene por qué crear resultados intolerables en la práctica.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

También se acepta generalmente que el orden público es una doctrina excepcional. Sin embargo, esta opinión unánime esconde desacuerdos a la hora de evaluar casos particulares. El orden público ha sido descrito por Franz Kahn como “la parte aún por descubrir e inacabada del Derecho internacional privado”. Hoy en día, se evita su aplicación en la medida de lo posible; en su lugar, se utilizan disposiciones imperativas primordiales.

Como consecuencia de la inaplicación del derecho extranjero debido al orden público, debe aplicarse un derecho alternativo. En este caso, a veces será necesario buscar una conexión en función de otros aspectos del caso antes de permitir el recurso al derecho interno (art. 16(2) del Estatuto italiano de Derecho Internacional Privado).

Abandono del orden público

Algunos reglamentos europeos recientes siguen el principio del reconocimiento mutuo sin hacer referencia al orden público. Así, los reglamentos sobre el título ejecutivo europeo de 2004 y sobre el requerimiento europeo de pago de 2006 no contienen ninguna cláusula de orden público. En este caso, la supresión expresamente declarada del exequátur o, alternativamente, de los “procedimientos intermedios” ha restringido el examen de las resoluciones extranjeras; las sentencias nacionales y extranjeras están en pie de igualdad. Por lo tanto, ya no es posible una revisión de orden público; los únicos recursos para el deudor son ahora los del propio procedimiento de ejecución. La supresión del exequátur también se encuentra en el Reglamento sobre alimentos para las resoluciones dictadas en los Estados miembros vinculados por el Protocolo de La Haya de 2007 (art. 17(1) Reg 4/2009).

En cuanto a otros ámbitos, existe actualmente un debate controvertido sobre la supresión de la cláusula de orden público en el contexto europeo. Algunos autores advierten de un “cambio de sistema” de dimensiones excesivas y piensan que el orden público sigue siendo indispensable. El argumento contrario de la Comisión de la UE se basa en la confianza mutua dentro del espacio judicial europeo. Un punto de vista intermedio considera posible un abandono especialmente en ese ámbito, en el que las normas uniformes en los procedimientos en el Estado de origen ofrecen suficientes garantías procesales y, en particular, garantizan la protección del demandado. Huelga decir que la confianza en la correcta administración de justicia en los Estados miembros es una base fiable sobre todo cuando se han creado garantías procesales adicionales (en particular, la notificación al demandado, la participación en el procedimiento y la rectificación de las resoluciones).

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La propuesta de la Comisión de la UE de diciembre de 2010 pretende abolir el procedimiento de exequátur para todas las sentencias incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas I (Reg 44/2001), con la excepción de las sentencias en casos de difamación y de reparación colectiva compensatoria. Esta supresión del exequátur iría acompañada de nuevas garantías procesales destinadas a garantizar la protección del derecho del demandado a un juicio justo y de sus derechos de defensa. El demandado tendría a su disposición varios recursos a través de los cuales podría evitar, en circunstancias excepcionales, que una sentencia dictada en un Estado miembro surtiera efecto en otro Estado miembro. Entre otras cosas, el demandado podría impugnar la resolución en el Estado de origen si no fue debidamente informado sobre el procedimiento en ese Estado (art. 45 de la propuesta de la Comisión). La propuesta también crearía un recurso extraordinario en el estado de ejecución que permitiría al demandado impugnar cualquier otro defecto procesal que pudiera haber surgido durante el procedimiento ante el tribunal de origen y que pudiera haber vulnerado su derecho a un juicio justo (Art 46 propuesta de la Comisión). Estas salvaguardias se aplican en situaciones que actualmente se abordan en algunos de los motivos de denegación existentes, en particular para garantizar la protección de los derechos de la defensa, con la diferencia de que el control del orden público se suprime como tal.

Revisor de hechos: Sigmund

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Administración Pública y Orden Público en el Derecho Civil

La administración pública como campo de estudio se encuentra en medio de un entorno fluido. El propio alcance y complejidad de la administración pública ha sido fácil de dar por sentado, fácil de atacar y difícil de explicar, sobre todo en el entorno mediático de los soundbites y Twitter-snipe. No sólo ha cambiado el contexto de la disciplina, sino que las instituciones de la administración pública se han adaptado e innovado para prestar servicios al público y servir a quienes detentan el poder, al tiempo que ellas mismas se han vuelto cada vez más complejas. Esto también afecta a Orden Público en el Derecho Civil. ¿Ha evolucionado la administración pública? ¿Y qué nuevas líneas de investigación son fundamentales para una política eficaz y la prestación de programas y servicios públicos preservando al mismo tiempo principios fundacionales como el Estado de derecho y las instituciones expertas?

A continuación se muestran las referencias cruzadas sobre los fundamentos de la administración pública, las empresas públicas y la teoría de la administración, también aplicable a Orden Público en el Derecho Civil: [rtbs name=”economia-publica”]

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