Proporcionalidad

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Introducción: Proporcionalidad

Concepto de Proporcionalidad en el ámbito del comercio exterior y otros afines: Los sujetos pasivos (véase más en esta plataforma general) deben contribuir a los gastos públicos en función de su respectiva capacidad económica, debiendo aportar una parte justa y adecuada de sus ingresos, utilidades o rendimientos. Los gravámenes deben fijarse de acuerdo con la capacidad económica de cada sujeto pasivo.

Proporcionalidad

Ponderación de Derechos

En el trabajo “El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional” (Estudios Constitucionales, Año 10, N0 1, 2012, pp. 65 – 116), sus autores, Rainer Arnold José Ignacio Martínez Estay Francisco Zúñiga Urbina, señalan lo siguiente:

Proporcionalidad, conflictos o colisiones de derechos y ponderación

A partir de la doctrina de Robert Alexy, se ha extendido con gran influencia la idea de que los derechos y libertades pueden colisionar, y que la forma de solucionar esta clase de problemas es acudiendo a la proporcionalidad y a la ponderación entre los derechos en conflicto. Como se sabe, Alexy asume que las normas de derechos fundamentales pueden clasificarse en reglas y principios, distinción que él califica de “clave para la solución de problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales”, y “uno de los pilares fundamentales de la teoría de los derechos fundamentales”. De acuerdo a esta distinción, “las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no”82, en tanto que los principios “son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades reales existentes”83. Una consecuencia de estas características de los principios es que, dada su formulación genérica, no es posible entender el alcance que tiene el derecho que contiene.

Por otra parte, tanto las reglas como los principios pueden entrar en conflicto (reglas) o colisionar (principios), lo que ocurriría cuando “dos normas, aplicadas independientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurídico contradictorios”. Alexy plantea que los conflictos de reglas se solucionan “mediante la introducción en una de las reglas de una cláusula de excepción que elimine el conflicto o mediante la declaración de que por lo menos una de las reglas es inválida”86.

Pormenores

Por el contrario, las colisiones de principios requiere como solución que “uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro”, lo que implica que en cada caso concreto habrá que determinar cuál pesa más. Ello conduce inevitablemente a ponderar o pesar los derechos, o, como dice Bertelsen, supone “contrapesar los bienes jurídicos en pugna -en nuestro análisis, los derechos fundamentales que colisionan- de acuerdo con las circunstancias del caso, para determinar cuál es más importante en el supuesto y cuál debe rendirse”88.

Son varios los problemas que plantea esta doctrina. Entre otros pueden mencionarse los siguientes:

1. Identificación de los derechos con las normas que los contemplan

El primer problema es que aquella doctrina implica asumir que derechos y normas son lo mismo, por lo que obviamente los conflictos o colisiones entre normas son a su vez conflictos o colisiones entre derechos.Si, Pero: Pero no es en absoluto pacífico que derechos y normas sean lo mismo. Desde luego la tradición jurídica y política que da origen al constitucionalismo proclama “como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables”90, y que estos derechos son “naturales, imprescriptibles e inalienables”91. Es importante destacar que esta visión no forma parte del pasado, sino que desde luego goza de muy buena salud tanto desde el punto de vista doctrinario como del normativo.

Por eso desde esta perspectiva el rol de las normas jurídicas no es el de crear aquellos derechos, sino que de reconocerlos para protegerlos y, desde luego, eso supone que derechos y normas no son lo mismo. Y si bien desde el punto de vista lingüístico las normas que los reconocen pueden ser enunciados más bien genéricos y no acabados, ello es así precisamente porque no son los derechos mismos. Por esa razón es posible entender que “estas normas genéricas aun en ‘estado bruto’ colisionan entre sí, como ocurre cuando se habla en abstracto de libertad de expresión (véase; y también libertad de creación de medios de comunicación, libertad de comunicación, libertad de información, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York el 31 de marzo de 1953) y derecho a la intimidad”95.Si, Pero: Pero esto no significa que los derechos colisionen, o más bien dicho que los contenidos de ellos colisionen.

2.

Informaciones

Los derechos colisionan y no tienen límites

De lo dicho recién se desprende un segundo problema que presenta la posición de Alexy, a saber, que obliga a dar por sentado que los derechos colisionan y, por ende, que los derechos no tienen límites.

Puntualización

Sin embargo, en materia de conflictos o choques de derechos existen al menos otros dos criterios: el de jerarquización y el de determinación del contenido esencial, y este último afirma que los derechos no colisionan, sino que tienen un contenido esencial que permite diferenciarlos de otros derechos, de otras instituciones jurídicas o de hechos. Ello implica que los derechos tienen límites y que no son “ilimitados, pues tal cosa no sería natural ni posible, ni fue ésa la intención de los iniciadores del constitucionalismo, ni sería compatible con el sentido común”100.

Pormenores

Por el contrario, los derechos están dotados de un contenido, y por ende de límites, y la labor de los operadores jurídicos es de delimitación, es decir, de descubrimiento y constatación de los límites. A este respecto es interesante lo que nos dice Haberle, quien parte de la base de que efectivamente los derechos fundamentales tienen contenido y límites, que deben deducirse en los casos concretos y, a su juicio, la ponderación es una herramienta para determinarlos.

Al respecto no puede dejarse de señalar que tratándose del Legislador y en su caso del Ejecutivo, su labor delimitadora solo podrá tener lugar conforme a las previsiones que al respecto contenga la respectiva Constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Distinta es la situación del juez, ya que éste deberá acometer esta tarea cada vez que se le someta un conflicto jurídico en que las pretensiones de las partes involucren derechos.Entre las Líneas En este último sentido la determinación del contenido esencial es también una cuestión de caso concreto.

En definitiva, y como explica Aldunate, “aparece como mucho más congruente, desde un punto de vista dogmático, considerar el conflicto entre particulares que alegan derechos fundamentales, como lo que simplemente es: un conflicto entre el ejercicio de la libertad de un individuo y la libertad o derecho de otro, que debe ser resuelto a partir de los límites que entre uno y otro sea capaz de trazar el juez a partir del ordenamiento jurídico vigente, sin sustituirlo por una operación de ponderación entre derechos o, al menos, no como ponderación a nivel de derechos fundamentales”.

3. El trasfondo consecuencialista: Un derecho debe ser “sacrificado” en favor de otro Un tercer problema radica en que hacer “pesar” un derecho más que otro en el caso concreto, conlleva restarle valor, o como señala Bertelsen, en la práctica supone “la derogación del respectivo derecho”108.Entre las Líneas En términos aún más duros, Aldunate sostiene que la ponderación de derechos “enturbia” la solución de los conflictos entre particulares, porque “la ponderación siempre tiene que llegar a una consecuencia difícilmente sustentable, a saber: que respecto de su protección, en un caso, un derecho fundamental es, por así decirlo, más fundamental que otro”. Desde luego ello resultará descorazonador para la parte en contra de la cual se hizo valer en un pleito el mayor “peso” del derecho de su contraparte, porque conlleva el “sacrificio” de su derecho.Si, Pero: Pero además revela que el consecuencialismo está en la base de este tipo de razonamiento, pues la consecución de un bien se hace a costa de otro bien, y se olvida que “una acción que por sí misma atenta contra algo intrínsecamente valioso es imposible que sea buena”.

En palabras de Finnis, uno de los problemas del consecuencialismo es que quienes lo practican “centran su atención en algo en lo que ya han puesto sus corazones (un aumento de la riqueza nacional mediante la colectivización de la agricultura, poner fin a la guerra, detectar a los herejes y criminales, ser reelegido Presidente, poner fin al dolor de esa joven mujer…). Se enfatizan ‘las’ buenas consecuencias de esto, y ‘las’ malas consecuencias de omitirlo o de no lograr conseguirlo. Se quita importancia a exigencias tales como la imparcialidad interpersonal para juzgar, la fidelidad de los compromisos, etc. De este modo, se fuerza el ‘cálculo’ para que proporcione una solución determinada”. Como se comprenderá, esto no parece ser muy acorde a la seguridad jurídica y a la previsibilidad de los actos de los poderes públicos y, en último término, pareciera que tampoco es muy coincidente con la justicia, que es el fin propio del Derecho.

4. El parámetro en base al cual se deben “pesar” los derechos

Un cuarto problema consiste en que hay un riesgo evidente de que la determinación de cuál derecho “pesa” más, sirva para encubrir las preferencias ideológicas o valóricas del juzgador y que, por ende, el conflicto se resuelva en base a estas últimas y no en consideración a un parámetro objetivo. Evidentemente se puede pensar que el problema se resuelve mediante la determinación de parámetros objetivos, lo que usualmente lleva a la utilización de expresiones como el “consenso social, la eficiencia económica o a conceptos jurídicos indeterminados de connotación variable según el momento, como pueden ser los de ‘relevancia pública de la información’, ‘interés general’, ‘medio de difusión social'”.

Pero esa es solo una solución en apariencia. Y es que dichas expresiones y conceptos pueden ser precisamente un medio que permita hacer aún más fácil la introducción de concepciones subjetivas y apreciaciones personales, disfrazadas de aparente objetividad, de la manera que señala Finnis en su crítica al consecuencialismo mencionada precedentemente.

Proporcionalidad y exceso de poder

A estas alturas se comprenderá que a pesar de la amplia difusión de las tesis de Alexy, lo cierto es que la proporcionalidad no puede identificarse necesariamente como un mecanismo destinado a resolver conflictos o colisiones de derechos.Entre las Líneas En esencia, el principio de proporcionalidad fue concebido más bien como un mecanismo destinado a controlar el ejercicio de potestades públicas a la hora de regular el ejercicio de derechos.Entre las Líneas En palabras de Aldunate, el fundamento “del principio de proporcionalidad se deriva de estar los poderes públicos vinculados a los derechos fundamentales y, en consecuencia, no ser admisible para ellos una disminución de las posibilidades de actuación de los titulares de derechos fundamentales si no es en virtud de una causa justificada, y solamente en la medida necesaria para obtener el fin que justifica dicha causa”.

Conviene por tanto reiterar que, como se señaló al comienzo de este trabajo, el principio de proporcionalidad “fue acuñado como un criterio de control sobre los poderes discrecionales de la administración y como límite al ejercicio del poder de policía”. Fue sobre esa base que el TCF alemán “llevó la máxima de la proporcionalidad al control de los actos estatales que regulan o intervienen sobre los derechos fundamentales”.Entre las Líneas En tal sentido, y como sostiene Fernández, el “término jurídico ‘proporcionalidad’, en última instancia, combina elementos característicos de la justicia del caso concreto -mide el impacto que sobre los ciudadanos tiene la intervención estatal-; de la lógica de la moderación en el ejercicio del poder; con la carga o el deber de motivar que al Estado incumbe”.

Por tanto, la proporcionalidad es antes que todo un mecanismo de control del poder o, lo que es lo mismo, es un instrumento destinado a medir si la intervención estatal es o no lícita. Y no lo será, si en la práctica ella se traduce en la anulación o derogación del derecho o libertad de que se trate.”

Proporcionalidad en Derecho Militar

El término define el principio destinado a limitar los daños causados por las operaciones militares. La proporcionalidad exige que el efecto de los medios y métodos de guerra utilizados no sea desproporcionado en relación con la ventaja militar buscada. Ya afirmado anteriormente (por ejemplo, en la prohibición de causar males superfluos o sufrimientos innecesarios), este principio ha adquirido cada vez mayor importancia a medida que se han desarrollado las normas humanitarias. Entre las normas más recientes, de los artículos 51 y 57 del GP I pueden extraerse ejemplos de aplicación del principio de la proporcionalidad.Entre las Líneas En éstos se prohíbe, en efecto, que se lancen ataques que causen víctimas entre la población civil y daños a los bienes de carácter civil que sean excesivos en relación con la “ventaja militar concreta y directa prevista”. La proporcionalidad, como la necesidad militar, con la que tiene numerosos puntos comunes, es uno de los componentes esenciales del derecho de los conflictos armados.

Proporcionalidad

Traducción al Inglés

En el ámbito de los derechos humanos, la traducción de proporcionalidad es proportionality.

Proporcionalidad

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Recursos

Traducción de Proporcionalidad en Inglés

Proporcionalidad, en inglés, se traduce como: Proportionality.

Véase También

Recursos

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Notas

• Información sobre Proporcionalidad procedente del Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados.

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