Consentimiento en el Derecho Internacional

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Nota: véase Límites del Consentimiento en el Derecho Internacional, Consentimiento Efectivo en los Tratados Internacionales, Manifestación del Consentimiento para Obligarse por Tratados Internacionales, Historia del Consentimiento en el Derecho InternacionalHistoria del Consentimiento en el Derecho InternacionalHistoria del Consentimiento en el Derecho Internacional y el consentimiento en el arbitraje internacional.

En el entendimiento positivista dominante del derecho internacional (Positivismo Legal), el consentimiento de los Estados juega un papel fundamental en la generación de la obligación legal. Como lo expresó la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPIJ) en un pasaje muy citado en el caso ‘Lotus’ (Francia v. Turquía), debido a que los Estados son iguales en soberanía (Soberanía; Estados, Igualdad soberana), las normas que los vinculan ‘deben emanar de su propia voluntad’.

Consentimiento y voluntad en los Tratados Internacionales

[rtbs name=”actos-jurídicos-internacionales”] Si el consentimiento aparece, de forma más visible, como una característica estructurante del derecho de los tratados, se puede decir, no obstante, que refleja una condición más general de derecho internacional. Como sugirió la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso del “Loto” de 1927, el consentimiento debía entenderse como una condición fundamental de legitimación: “las normas jurídicas vinculantes para los Estados” son solo las que “emanan de su propia voluntad”. Esto fue para enfatizar al menos dos ideas (algo contrastadas).Entre las Líneas En primer lugar, se trataba de identificar un terreno común tanto para el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) como para el derecho de los tratados. Algunos autores sugieren que esta coincidencia ya no es aparente en la ‘conciencia doctrinal moderna’ en la que los procesos de producción de normas consuetudinarias deben basarse en última instancia en la lógica de la creencia y la percepción en lugar de cualquier tipo de consentimiento tácito o elección deliberada. Hay una crítica temprana del carácter mítico del consentimiento desde el año 1963, en que se ha considerado que los Estados no consideran que sus relaciones jurídicas internacionales sean resultado del consentimiento excepto cuando éste es expreso, y que la teoría del consentimiento implícito es una ficción inventado por teóricos.

En lugar de imaginar que los tratados son meramente formales, acuerdos “privados” celebrados al amparo del derecho general (el derecho de los tratados), se trataba de proporcionar una racionalidad que permitiera vincular el contenido sustantivo de los tratados a la esencia del derecho internacional general (en el que se registran tanto los conflictos formales como los tácitos). El consentimiento puede entenderse como una fuente formal que encuentra su materialización parcial en la costumbre y el tratado que se sitúan en relación con ella como fuentes materiales.Entre las Líneas En este sentido, los tratados no solo se formalizan a través del consentimiento (a la obligación) sino que también son una prueba del consentimiento (a el derecho).Entre las Líneas En segundo lugar, si la Corte Permanente debía afirmar abiertamente una concepción ampliamente ’empírico-positivista’ del derecho en este caso (una cuyas fuentes eran confinadas a las prácticas materiales de los Estados), también debía situarla dentro de un entorno jurídico más amplio en el que se presumiera que los Estados gozaban de una libertad de acción por lo demás ilimitada. La elaboración de tratados, en un análisis de este tipo, tiene el carácter de una restricción de la soberanía de los Estados asumida en virtud de un acto de autolimitación en el que las características demoníacas del “consentimiento” son la clave. Así pues, como la Corte Permanente sugirió en el caso “Wimbledon” (S.S. ‘Wimbledon’: Francia, Italia, Japón y Reino Unido contra Alemania, 1923), un compromiso en virtud de un tratado podría consistir en una “restricción del ejercicio de los derechos soberanos del Estado” promulgada como consecuencia del ejercicio de la soberanía. Véase también ver el caso relativo a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua: Nicaragua v. Estados Unidos de América (1986).

Esta idea del consentimiento como un acto de ‘autolimitación’ tiene sus límites obvios. Para empezar, es evidente que, en el contexto del derecho de los tratados, el consentimiento no es, evidentemente, un fenómeno no regulado.Entre las Líneas En algunos casos, el consentimiento no solo es inefectivo o insuficiente (regido por consideraciones de proceso, validez y cambio posterior), sino que en ocasiones el consentimiento es también innecesario (por ejemplo, en caso de sucesión de tratados). El consentimiento también está limitado por las normas relativas a la coacción y la posterior interpretación de los acuerdos. Si la autolimitación sigue siendo una categoría descriptiva viable, en ese sentido, se trata de un acto de limitación que solo puede llevarse a cabo bajo términos ya ampliamente determinados de antemano. Y esto es para llamar la atención sobre la forma en que la propia Convención de Viena interpreta y subvierte su propio contenido. Por una parte, como tratado, está condicionado por la efectividad de las normas que elabora (las normas contenidas en la Convención que estipulan el efecto de su propia ratificación); por otra parte, también pretende establecer normas cuya aplicación excede necesariamente los límites de su propia forma (se trata de normas generales, no simplemente normas para las partes contratantes).

En segundo lugar, se plantea la cuestión de si el punto de vista genérico articulado en el Caso del Loto es analíticamente coherente como forma de entender el efecto del consentimiento en los tratados. Hasta cierto punto, esta es una pregunta que involucra las diferentes implicaciones de los dos términos en funcionamiento aquí: “voluntad” y “consentimiento”. Un acto de “voluntad” tiene connotaciones distintivamente activas que sugieren un poder o una capacidad de crear ley. El consentimiento, en cambio, parece evocar una idea pasiva de aceptación o de una concesión obediente. Cada uno de ellos se refiere de manera particular al texto de un tratado: uno como el deseo de imponer obligaciones a otros, el otro como un acuerdo para que se impongan obligaciones a uno mismo. Cada uno de ellos también conceptualizan la relación entre el derecho y el poder de maneras particulares – uno (voluntad) como conjuntivo o acumulativo, el otro (consentimiento) como negativo o sustractivo.

El hecho de que la Convención de Viena hable de consentimiento en lugar de voluntad es, en ese sentido, para llamar la atención sobre la idea general de que los tratados son principalmente vehículos para la asunción de obligaciones o para la limitación de la autoría, más que instrumentos que confieren poder y autoridad jurídica. Esto se ve reforzado, en parte, por la sustitución ocasional de la palabra “consentimiento” por la de “asentimiento” (artículo 36 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) y “aquiescencia” (artículo 45 b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), que mantienen la postura metafórica de subordinación, aunque su finalidad pueda ser señalar la relevancia jurídica de acciones u omisiones más allá de las formalidades establecidas en los artículos 11 a 15 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados para determinar la validez de las obligaciones en las diferentes relaciones entre los Estados. [rtbs name=”mundo”]

Sin embargo, aunque el “consentimiento” conlleva una noción de subordinación (con su alusión metafórica asociada a la ‘servidumbre’), hay al menos cuatro maneras diferentes en las que uno puede entender el consentimiento como una extensión plausible, en vez de una mera limitación, de la autoridad.Entre las Líneas En primer lugar, puede verse como una función de la correlación sinalagmática estándar que ha sido reconocida desde hace mucho tiempo en el pensamiento jurídico15 – en cada caso un Estado asume una obligación en virtud de un acuerdo internacional, por lo que también crea ciertos derechos para que otras partes aseguren completar esa obligación (cuyos parámetros, en caso de incumplimiento, están determinados por los principios de la responsabilidad del Estado).Entre las Líneas En segundo lugar, y más allá de los derechos de ejecución, no es infrecuente que los tratados confieran a un Estado la autoridad para adoptar ciertas medidas que de otro modo no estaría disponible para él. Por ejemplo, para permitir el ejercicio de la inmigración en el territorio de otros Estados (Véase, por ejemplo, el Acuerdo de Cooperación Bilateral entre Italia y Libia de 2007 para combatir la inmigración clandestina, citado en Hirsi Jamaa y otros contra Italia, Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala), Sentencia, 23 de febrero de 2012). O prever el sobrevuelo de aeronaves civiles o militares (Véase, por ejemplo, el Convenio de Chicago sobre Aviación Civil Internacional de 1944). Ambas categorías, sin embargo, operan dentro del marco estándar de consentimiento en el sentido patrimonial de que los derechos son “transferidos” de una parte a otra bajo condiciones de intercambio. (Véase el párrafo 28 de los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte: RFA/Dinamarca; RFA/Países Bajos, 1969).

En otros casos, sin embargo, la concepción de que el consentimiento implica invariablemente la ‘concesión’ o ‘transferencia’ de autoridad legal a través de la mediación de un intercambio es algo más difficult que sostener.Entre las Líneas En el caso de los poderes asumidos por los miembros del Consejo de Seguridad de la ONU en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945) de 1945, por ejemplo, solo con algunas dificultades se podría imaginar que dicha autoridad sea “transferida” de miembros individuales de las Naciones Unidas, dado que ningún Estado individual poseía una autoridad paralela antes de la creación de las Naciones Unidas. (Es cierto que el Artículo El párrafo 1 del Artículo 24 de la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945) habla de que los Estados miembros “confieren” al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales y que, en el cumplimiento de sus deberes, “actúa en su nombre”, pero es igualmente claro que esto es inteligible solo en la medida en que se enmarca como un esfuerzo colectivo que opera dentro de un entorno institucional en el que las Naciones Unidas tienen ciertas “funciones” o “responsabilidades” designadas. Es notable que incluso aquellos que apoyan la afirmación de que la autoridad de la ONU se basa en su transferencia de los Estados miembros se ven obligados a admitir que esto proporciona poca base para la afirmación de “poderes implícitos”.)

En un sentido similar, los tratados que prevén el ejercicio de una jurisdicción universal (como sobre los piratas en alta mar; artículo 105 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982) solo pueden ser comparada con una concepción patrimonial de intercambio si se asume desde el principio que los Estados individuales poseían una capacidad intrínseca para emprender tal acción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La rúbrica establecida en el caso del Loto, por supuesto, era una que alentaba precisamente esta idea: que todo arreglo convencional operaba como una forma de limitar un privilegio de soberanía legalmente protegida (la sentencia establecía que lejos de establecer una prohibición general al efecto de que los Estados no puedan extender la aplicabilidad de sus leyes y la jurisdicción de sus tribunales a personas, bienes y actos fuera de su territorio, les deja a este respecto un amplio margen de discreción que solo está limitado en ciertos casos por normas prohibitivas; en cuanto a los demás casos, cada Estado sigue siendo libre de adoptar los principios que considere mejores y más adecuados.

La idea del caso Loto establecía así cierto límite a la soberanía, de modo que lo que se iba a intercambiar siempre sería parte de un ‘patrimonio’ legal preexistente, o autoridad, que se heredaba en el mero hecho de la existencia de un Estado.

Puntualización

Sin embargo, incluso dejando de lado el hecho de que esto oscureció casi por completo las condiciones bajo las cuales esa autoridad de fondo debía ser producida o justificada en primer lugar, tenía la función claramente ideológica de permitir que cada nueva demanda de autoridad asumiera el disfraz de una limitación.
Por último, cabe señalar también que al acordar de manera ostensible no hacer algo, existe también un sentido en el que los Estados pueden, al mismo tiempo, hacer valer por sí mismos la autoridad para realizar ese acto a falta de un acuerdo en contrario. Así, mientras que la prohibición de la tortura o la esclavitud que figura en los tratados podría parecer dirigida a la eliminación de una práctica que ya se considera ilegal, el propio carácter convencional de su promoción solo puede reforzar el argumento de que, de no existir el acuerdo en sí, no estaría prohibida (o, al menos, no estaría prohibida en todas las circunstancias). Por supuesto, como se señaló con cierta extensión en el Caso Relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua Nicaragua, que ya se ha comentado otras veces, siempre se puede argumentar que el tratado en cuestión se limita a ‘codificar’ el derecho internacional consuetudinario o lo hace ‘cristalizar’. Y esta ha sido ciertamente la posición adoptada en el caso de la tortura. (la prohibición de la tortura forma parte del derecho internacional consuetudinario y se ha convertido en una norma imperativa (jus cogens), a lo que la Corte añadió, sin embargo, que “la obligación de enjuiciar a los presuntos autores de actos de tortura en virtud de la Convención solo se aplica a los hechos ocurridos después de su entrada en vigor…”.Entre las Líneas En otras palabras, mientras que la prohibición de la tortura es consuetudinaria, la obligación de criminalizar es exclusivamente convencional.)

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Pero aún así, todo esto es para poner en relieve no solo el hecho de que los procesos de negociación y contratación siempre tienen lugar en una arquitectura de fondo de autoría jurídica distribuida (negociación, como se suele decir, a la “sombra del derecho “), sino que la visibilidad de ese fondo (o, tal vez, su condición) solo puede hacerse evidente a través de acuerdos que tratan de “limitar” esa misma autoridad. El acto de limitar, en otras palabras, se caracterizará a menudo por un doble movimiento: en una dirección hacia la afirmación de una reivindicación (histórica) de autoridad o de dispensación para actuar; en otra dirección hacia el reconocimiento de una voluntad de subordinar esa autoridad al derecho (se puede observar que se sigue la misma estructura en el caso de la Convención de Chicago).

Si esto es para sugerir que el lugar formativo asumido por el consentimiento en el derecho de los tratados puede de alguna manera disfrazar las operaciones de la autoridad que se ponen en juego como consecuencia de su supuesta ‘limitación’, lo que es aún más evidente cuando se refleja sobre su fenomenología. El lenguaje del consentimiento nos invita a pensar en el Estado, en términos orgánicos, como un agente moralmente autónomo capaz de seguir “los dictados de su propia voluntad” y de promover o defender racionalmente sus propios “intereses” por medio de acuerdos internacionales. Esta idea, sin embargo, siempre ha estado mediada por una concepción de agencia formal – exemplified por el requisito de que los delegados posean ‘plenos poderes’, que los tratados estén sujetos a ‘ratificación’, y por la insistencia de que la validez de las obligaciones del tratado no está afectado por la ruptura de las relaciones diplomáticas – en las que el Estado se sitúa como fuerza legitimadora del ejercicio de la autoridad gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) pero nunca está inmediatamente allí por derecho propio. El Estado nunca consiente, se puede decir, solo a los agentes del gobierno que actúan en su nombre. El consentimiento, en ese sentido, pone en juego dos operaciones diferentes: en una dirección sirve como metáfora simplificadora, poniendo entre paréntesis las luchas políticas internas que acompañan la definición de esos intereses, la formulación de la política de Estado o la capacidad del gobierno para hablar en nombre del Estado.Entre las Líneas En el otro, sin embargo, también opera como una forma de dar visibilidad o significado a la idea del propio Estado – no solo como una presuposición de la actividad gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) legítima sino como un efecto estructural que se produce, entre otras cosas, a través de la actividad de elaboración de tratados que se lleva a cabo en su nombre.

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Revisor: Lawrence

Ver También

Soberanía, Práctica de los Estados, Derecho internacional consuetudinario, Normas imperativas, Iius cogens, Actos unilaterales, Entrada en Vigor de los Tratados, Conclusión de Tratados, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Interpretación de Tratados, Modificación de Tratados, Nulidad de Tratados, Terminación de Tratados, Práctica de las Organizaciónes internacionales, Derecho de los Tratados, Elaboración de Tratados

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