Constitucionalismo Transnacional

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] En inglés: Transnational constitutionalism.

Constitucionalismo Judicial, Jurídico y Transnacional

Los años transcurridos desde 1989 han sido considerados como el triunfo global del constitucionalismo democrático, y el año de 1989 marcó ese gran comienzo. Con la caída del Muro de Berlín, se puso fin a la Guerra Fría y los regímenes comunistas del bloque soviético comenzaron a someterse al proceso de democratización y reforma constitucional. Este espíritu rejuvenecido de constitucionalismo democrático se ha extendido más allá de Europa Oriental y Central, y más allá de África, América Latina y Asia. Se celebraron elecciones libres, se promulgaron o enmendaron constituciones y se concedieron a los individuos derechos y libertades fundamentales. Nunca se había pintado un cuadro tan halagüeño en el mundo civilizado.

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Sin embargo, ¿fue eso realmente lo que ocurrió en 1989 y continuó después?

En Europa, el año 1989 fue testigo del derrumbe del Muro de Berlín, la caída de los regímenes comunistas y la apertura de las primeras elecciones parlamentarias y presidenciales en muchos Estados de Europa Central y Oriental.

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Sin embargo, muchas elecciones otorgaron nuevos cargos a los antiguos líderes comunistas.Entre las Líneas En Asia, el año 1989 fue testigo de la masacre frente a la Plaza de Tiananmen en la capital nacional de China, derrotando a los movimientos democráticos desarrollados desde que el Partido Comunista Chino reabrió su mercado al mundo hace una década. Mientras tanto, el recién establecido Tribunal Constitucional de Corea del Sur celebró su primer aniversario en 1989, asumiendo un papel fundamental en la implementación de la nueva Constitución y las reformas democráticas que llevó a cabo.Entre las Líneas En América Latina, el año 1989 fue testigo de enormes disturbios en Venezuela, seguidos por un golpe militar liderado por Hugo Chávez tres años después.

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Sin embargo, en Paraguay, después de un golpe contra el dictador Alfredo Stroessner, se celebraron elecciones generales en las que participó por primera vez la oposición y se inició un proceso gradual de democratización y reforma constitucional.Entre las Líneas En África, el año 1989 fue la última vez que Sudáfrica celebró unas elecciones generales basadas en la raza, a las que siguió un proceso gradual de liberalización política y elaboración de una constitución en la década de 1990.

Es evidente que el panorama de 1989 no era tan halagüeño como parecía en un principio. Han pasado treinta años.Entre las Líneas En 2019, el desarrollo del constitucionalismo democrático en todo el mundo sigue siendo decepcionante.Entre las Líneas En Europa, como en otras partes, el retroceso democrático, el retroceso constitucional, el auge del populismo o el resurgimiento del neo-autoritarismo han atraído la atención mundial. Tanto en Hungría como en Polonia, un líder elegido por el pueblo llegó al poder, reuniendo una super-mayoría política para reescribir un complejo conjunto de reglas constitucionales y estatutarias que podrían llevar fácilmente a comprometer la independencia judicial y a expandir los poderes del gobierno.Entre las Líneas En Japón, a través de los nombramientos del gabinete y de los cargos judiciales, el gobierno elegido por el pueblo pudo cambiar la interpretación del artículo 9, una cláusula constitucional de pacifismo, para dar luz verde al aumento de los potenciales de guerra y a la vigilancia gubernamental.Entre las Líneas En China, después de más de una década desde la última enmienda constitucional de 2004 que añadió una cláusula de respeto a los derechos humanos, en 2018 se aprobó una enmienda constitucional para suspender los límites de los dos mandatos presidenciales. Peor aún, en Tailandia, la tan celebrada constitución de 1997 fue abrogada por un golpe militar en 2006, seguido de una constitución en 2007, suspendida nuevamente en 2014. Se aprobó una nueva constitución mediante un referéndum público en 2016 y entró en vigor en 2017. Finalmente, se programó una elección general en marzo de 2019.

¿Por qué los treinta años de desarrollo constitucional desde 1989 no se han mantenido o han ido mejor de lo esperado? ¿Qué es lo que ha pasado desapercibido que ha socavado o puesto en riesgo el desarrollo del constitucionalismo democrático? En otro lugar, sostenemos que las características clave del constitucionalismo democrático desarrollado desde 1989 incluyen dimensiones transitorias y transnacionales en las que:

•  los tribunales tienen la última palabra en la formulación de políticas sobre la base de la revisión judicial y la supremacía constitucional,
• las leyes constitucionales son privilegiadas para la política y la deliberación democráticas, y
• las normas e instituciones transnacionales ejercen una mayor influencia sobre las normas e instituciones legales nacionales, si no las sustituyen.

En todos estos aspectos, las elites poderosas -en particular los abogados y jueces tanto a nivel nacional como transnacional- gozan de privilegios sin precedentes en materia de gobernabilidad pública y asignación de recursos. Como lo ilustran las discusiones a continuación, es precisamente en represalia por tal dominio de las élites legales y judiciales que el populismo contemporáneo, el neo-autoritarismo, el retroceso democrático o el retroceso del constitucionalismo liberal ha surgido o resurgido.

Informaciones

Los desafíos que enfrentamos hoy en día están profundamente arraigados en las formas particulares que el constitucionalismo democrático ha construido desde 1989.

El constitucionalismo legal: Derecho constitucional y política

Otra característica clave en el desarrollo del constitucionalismo democrático desde 1989 es el lugar central que ocupa la constitución -hacerla o enmendarla- en el proceso de democratización y las transformaciones políticas. Nunca antes se habían elaborado o enmendado tantas constituciones. El consenso político sobre las reformas entre los partidos políticos, como en Sudáfrica o Polonia, o incluso los acuerdos de paz entre las fuerzas nacionales y los interventores internacionales, como ha ocurrido en Bosnia-Herzegovina o Timor Oriental, fueron todos codificados en textos constitucionales.

Constitucionalismo transnacional, elite global y sociedad civil local

La última, pero no menos importante, característica clave en el desarrollo del constitucionalismo democrático desde 1989 ha sido el surgimiento del constitucionalismo transnacional. Las normas transnacionales que encarnan valores más elevados han sido reconocidas por los tribunales nacionales como “normativamente superiores”, y pueden ser aplicadas directamente dentro de los órdenes constitucionales nacionales. Un ejemplo destacado es la aplicación directa de las leyes de la Unión Europea a sus estados miembros. También es evidente el creciente uso de normas internacionales por parte de los tribunales nacionales.

Sin embargo, en los últimos años, el desarrollo del constitucionalismo transnacional ha sufrido reveses o incluso retrocesos (examine más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Brexit es un ejemplo, y la decisión del Presidente Trump de los Estados Unidos de abandonar el Acuerdo de París y los acuerdos comerciales internacionales es otro. Unos pocos tribunales nacionales han comenzado a cuestionar las aplicaciones nacionales de las normas transnacionales sobre la base del estado de derecho y la democracia o incluso sobre las afirmaciones de identidad. No solo se extienden las normas democráticas, sino que también se puede promover la autocracia a través de las fronteras nacionales, desde Rusia hasta Georgia, desde Tailandia hasta Myanmar y desde Singapur hasta China.

Lo peor de todo es que el predominio de la élite global -en particular la élite judicial- en el desarrollo de normas e instituciones transnacionales ha llevado al aislamiento de la sociedad civil local y a bajos niveles de compromiso cívico en la articulación de los derechos y la movilización política, que son fundamentales para la vitalidad del desarrollo constitucional. Se cree que el reciente ascenso del antiliberalismo y el retroceso democrático en Europa es un efecto secundario de los procesos de integración centrados en las élites y supervisados por las instituciones europeas. El desarrollo del constitucionalismo transnacional no debe ser aislado de sus bases.Entre las Líneas En Taiwán, el surgimiento de un fuerte compromiso civil con respecto a la incorporación nacional de normas e instituciones transnacionales puede servir como un positivo contraejemplo para los Estados europeos.

Dado que la democracia requiere el compromiso democrático de los ciudadanos, el desarrollo del constitucionalismo transnacional no debe sufrir un déficit democrático y volver a sus fundamentos políticos dentro y fuera de las fronteras nacionales. La base misma del constitucionalismo transnacional debe ser una sociedad civil local fuerte, pero no una elite mundial (o global) poderosa.

Revisor: Lawrence

El Constitucionalismo Judicial

Sobre la judicialización de la política y politización del poder judicial, véase aquí.

Compromiso transnacional y una doctrina limitada de enmienda constitucional inconstitucional

No se puede evitar el hecho de que los usos de la doctrina de la enmienda constitucional inconstitucional (véase muchos más detalles aquí sobre esta doctrina popular) implican ejercicios difíciles de juicio por parte de los tribunales superiores. A pesar de este hecho, sostenemos que los tribunales y los académicos deben buscar un principio limitante para mantener la utilidad de la doctrina, al tiempo que la protegen contra las críticas e impiden que sobrepase los procedimientos normales de enmienda democrática.Entre las Líneas En esta parte, exploramos tres posibles soluciones doctrinales a su vez. Las cortes, por supuesto, podrían potencialmente adoptar las tres soluciones en diferentes momentos, o en diferentes casos, pero las presentamos como soluciones distintas, que las cortes deberían aplicar como base para una aplicación más consistente de la doctrina.
El lugar más obvio para comenzar para aquellos que buscan una doctrina limitada será una doctrina “estrecha” que proteja solo contra la destrucción de un pequeño conjunto básico de instituciones o principios.Si, Pero: Pero como señalamos, dicha doctrina puede ser fácilmente evadida a través de una inteligente agregación o puesta en escena de una acción antidemocrática. Tal vez, conscientes de esa debilidad, los tribunales también podrían adoptar una norma que anulara cualquier enmienda que pudiera tener un impacto adverso en el orden democrático.

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Sin embargo, es probable que esa doctrina sea demasiado amplia y que incluya muchas enmiendas que son inocuas. De hecho, ésta es la tensión clásica entre las reglas y estándares constitucionales: las reglas constitucionales generalmente hacen más para restringir la discreción judicial, pero de maneras que pueden resultar sustancialmente sub o sobre inclusivas; mientras que los estándares constitucionales dejan a los jueces una discreción mucho más amplia, de maneras que pueden suscitar distintas preocupaciones democráticas o sobre el estado de derecho.

Sin embargo, sugerimos que también existe una tercera posibilidad que divide la diferencia entre estos polos: los tribunales deberían intervenir solo cuando estén seguros de que las enmiendas, o los paquetes de enmiendas, suponen una amenaza sustancial para un conjunto de valores estrechamente asociados con el orden democrático. La identificación de esas amenazas es necesariamente contextual: los tribunales deben entender el contexto doméstico y la amenaza de una enmienda o de enmiendas políticas dentro de ese contexto.Si, Pero: Pero sostenemos que la consideración de material transnacional puede seguir siendo útil como un freno o límite al uso excesivo de la doctrina. Sostenemos que los tribunales deben remitirse al derecho constitucional transnacional tanto para determinar qué valores son suficientemente importantes para ser protegidos como para determinar si, en la práctica, las enmiendas en cuestión suponen realmente una amenaza sustancial para esos valores.

Un enfoque estrecho y los problemas de evasión y efectos de interacción

Un punto de partida para una doctrina limitada de enmienda constitucional inconstitucional es una doctrina estrecha. La estrechez puede lograrse de dos maneras ligeramente diferentes.Entre las Líneas En primer lugar, un tribunal o un diseñador constitucional podría intentar identificar y proteger un pequeño conjunto de disposiciones institucionales particulares. Por ejemplo, la jurisdicción o el procedimiento de nombramiento de un tribunal, o las disposiciones que definen los límites del mandato presidencial, podrían ser inamovibles. Los procedimientos de escalonamiento constitucional, o las cláusulas de eternidad totalmente inamovibles, a veces adoptan este enfoque para el diseño constitucional. Las cláusulas de eternidad en la Constitución hondureña, por ejemplo, protegen un conjunto básico de disposiciones que rodean a la presidencia, como la duración del período presidencial, la prohibición de reelección y la prohibición de que las personas que ocupan ciertos altos cargos se desempeñen como presidentes en el período siguiente. 97 Estas disposiciones parecen estar dirigidas a evitar la consolidación del poder por parte de un determinado actor que luego permanece en la presidencia. Los jueces podrían elaborar listas similares de disposiciones protegidas mediante la doctrina de la enmienda constitucional inconstitucional.
Un segundo significado de estrechez, más comúnmente visto en la práctica, sería proteger contra la destrucción de un conjunto relativamente estrecho de principios constitucionales fundamentales para la democracia.[rtbs name=”democracia”] Muchas constituciones, como la Ley Fundamental Alemana, tienen disposiciones que hacen que solo un conjunto estrecho de disposiciones sea inamovible o inmune a los cambios. La Constitución brasileña es un ejemplo de este tipo de enfoque aplicado a la democracia: la Constitución prohíbe las enmiendas que “tengan por objeto la abolición (nota: el abolicionismo es una doctrina contra la norma o costumbre que atenta a principios morales o humanos; véase también movimiento abolicionista y la abolición de la esclavitud en el derecho internacional)”: “la forma federativa de Estado”, “el voto directo, universal, secreto y periódico”, “la separación de los poderes del Gobierno” y “los derechos y garantías individuales”. Los jueces podrían elaborar el mismo tipo de lista a través de la doctrina de la enmienda constitucional inconstitucional, en lugar de en el texto constitucional. Por ejemplo, algunos autores argumentan que la doctrina de la inamovilidad puede justificar la inclusión de solo un pequeño conjunto de principios que son intrínsecos al constitucionalismo democrático (derechos, separación de poderes y estado de derecho), o que constituyen el propósito central de un proyecto normativo constitucional particular (como la democracia participativa en el caso colombiano). En otras palabras, un tribunal que adopta un enfoque estrecho puede anular solo una enmienda que destruya un conjunto pequeño y esencial de instituciones y valores.
La ventaja de tal enfoque es que protege una amplia esfera de enmienda constitucional y garantiza que la doctrina de las enmiendas constitucionales inconstitucionales solo se utilizará en los casos más extraordinarios.

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Sin embargo, la desventaja es que, al igual que las formas de escalonamiento ex ante de los diseñadores de constituciones, puede no prever la gama de formas que pueden adoptar las enmiendas constitucionales abusivas. También puede ser evadida con frecuencia por los actores anticonstitucionales que persiguen una serie de enfoques diferentes para lograr el mismo objetivo, o que adoptan medidas que tienen un carácter abusivo solo en virtud de su interacción con otras enmiendas o cambios legales paralelos.

Los cambios constitucionales que, por sí mismos, pueden no suponer una amenaza significativa para la democracia pueden resultar mucho más amenazadores en su combinación o en su conjunto. 101 En Hungría, en 2011, Fidesz defendió varios cambios antidemocráticos que realizó basándose en que cada uno -individualmente- se veía en todo el mundo en constituciones altamente democráticas y eran partes normales de los regímenes democráticos.Entre las Líneas En otras palabras, Fidesz introdujo una serie de elementos -como un Tribunal Constitucional con jurisdicción limitada sobre ciertos asuntos, un sistema centralizado para los nombramientos judiciales y un sistema centralizado para el nombramiento de otros funcionarios y agencias supuestamente independientes- que resultaría poco problemático en los órdenes democráticos normales, cuando se veían de forma aislada. Muchos teóricos políticos postulan que, para ser legítima, una democracia debe proveer alguna forma de revisión independiente de la acción del Estado. 102 Pero pocos sostienen que una revisión de este tipo debe adoptar alguna forma en particular. 103 Por lo tanto, a un tribunal que aplique un enfoque estrecho le resultaría difícil concluir que cualquiera de estos cambios destruyó cualquiera de los principios que se encuentran en la lista de normas o valores democráticos fundamentales.
Sin embargo, en conjunto, este tipo de cambios puede tener un impacto profundamente antidemocrático. Como ha argumentado Scheppele, los cambios húngaros en conjunto encarnaron una especie de “frankenstate”. 104 En el caso del Tribunal Constitucional, si bien se amplió su facultad de revisar las decisiones judiciales ordinarias, se le despojó de casi todo poder para revisar la constitucionalidad de la legislación que implicaba la legislación económica (es decir, la legislación presupuestaria y tributaria) hasta que la deuda pública del país cayó por debajo del 50 por ciento del PIB. 105 Se modificaron las reglas generales anteriores de modo que cualquier impugnación abstracta de la legislación solo podía ser presentada ex ante por la mayoría parlamentaria, o ex post, por el gobierno, el defensor del pueblo o una cuarta parte de los miembros del parlamento (cuando ningún partido de la oposición tenía cerca del 25 por ciento de los votos en el parlamento). 106 Se hicieron cambios en el tamaño de la Corte Constitucional (para aumentar el número de jueces de 11 a 15), y en el proceso de nominación de los jueces (para eliminar el papel potencialmente diversificador de un comité de nominación constitucional). 107 También se introdujeron cambios en el método de nombramiento de los organismos independientes, incluido el Defensor del Pueblo, encargado de mantener otros controles y equilibrios, y de iniciar el examen ante el Tribunal Constitucional. La prevalencia de este tipo de complejidad institucional o efecto de interacción significaba que era poco probable que la protección contra un solo cambio de una sola disposición constitucional pusiera fin a los abusos del cambio constitucional.

Una norma de impacto adverso potencial y el problema del exceso de amplitud

Los tribunales que alertan sobre las debilidades de un enfoque verdaderamente estrecho pueden intentar fortalecerlo adoptando un estándar de impacto adverso potencial (examine más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bajo este modelo, cualquier reforma que implique una amenaza de acción antidemocrática sería invalidada. 108 El propósito de tal medida sería eliminar la posibilidad de evasión a través de cambios poco sistemáticos, o la posibilidad de que una doctrina estrecha sea radicalmente poco inclusiva, en virtud de su incapacidad de abordar el efecto interactivo o acumulativo de varias enmiendas constitucionales abusivas.

La Corte Constitucional colombiana ha sugerido en ocasiones este tipo de posición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El tribunal en el Primer Caso de Reelección confirmó la enmienda en parte al sostener que las quejas de los impugnadores se referían a las posibles consecuencias de permitir la reelección, más que al diseño institucional.Entre las Líneas En opinión del tribunal, el hecho de que Uribe pudiera utilizar un segundo período para consolidar el poder y debilitar los controles no significaba que el diseño institucional en sí reemplazara a la Constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). 109 En cambio, en el caso de la Segunda Reelección, el tribunal argumentó ampliamente sobre los efectos prácticos que probablemente tendría el cambio. Por ejemplo, la Corte señaló que, debido a la capacidad práctica del presidente de dar forma a las elecciones parlamentarias, y debido a que las elecciones parlamentarias se realizaban cada dos años, un presidente con doce años en el cargo probablemente tendría un control significativo sobre el gobierno del Congreso. El tribunal presentó argumentos similares sobre la composición de las instituciones de control: dado que un presidente tendría tanto poder para determinar la composición de los poderes judiciales y otros órganos, es plausible que controle la mayoría de estas instituciones al final de los doce años. El cambio del tribunal hacia un estándar de impacto potencial lo ayudó a eliminar la segunda reelección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Sin embargo, la consecuencia de que un tribunal adopte este tipo de estándar de impacto potencial adverso es convertir una doctrina estrecha de inamovilidad constitucional en una extremadamente amplia. Tomemos, por ejemplo, las sentencias colombianas sobre posesión de drogas y sobre la composición de la administración pública. 112 Ambas decisiones podrían interpretarse como que las respectivas enmiendas en cuestión, aunque no destruyen por sí mismas los principios democráticos básicos, tienen un potencial impacto adverso sobre esos principios. Por ejemplo, la intransigencia del Congreso en la apertura de los puestos que ocupan los funcionarios públicos en ejercicio no constituye un cambio importante en el orden democrático.

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Sin embargo, podría utilizarse como parte de un programa de acción antidemocrática en conjunción con otros factores, porque podría formar parte de un intento concertado de socavar la capacidad del Estado o de amontonar a la burocracia con compinches políticos. La insistencia del tribunal en que la enmienda violaba los principios básicos de la meritocracia y la igualdad puede leerse mejor como un argumento de que los cambios planteaban una posible amenaza de movimiento en esa dirección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Este tipo de reclamos podrían hacerse a través de una gama muy amplia de casos, y por lo tanto es probable que un estándar de impacto adverso potencial resulte demasiado amplio.

El constitucionalismo transnacional como principio limitante

Sostenemos que un mejor enfoque de la doctrina es amplio pero débil. Es amplio en el sentido de que no intenta identificar un conjunto estrecho de instituciones o valores ex ante, porque reconoce que los actores antidemocráticos pueden atacar el constitucionalismo democrático a través de varias rutas diferentes. Es débil en el sentido de que solo ataca los cambios constitucionales que confía en que tendrán un impacto adverso sustancial, ya sea por sí solos o en conjunto con otros cambios, en el orden democrático. El verdadero desafío para los redactores de la constitución, y para los jueces que respaldan la idea de tal principio por primera vez, es por lo tanto encontrar maneras de alentar un uso algo más moderado o neo-tayeriano de una doctrina amplia. 113 En el centro de tal enfoque está la voluntad de confiar en los jueces con amplia discreción para hacer cumplir los requisitos mínimos de la democracia, o la aceptación del punto de vista, planteado por jueces destacados como (el ex presidente del Tribunal Supremo israelí) Aharon Barak, de que el papel de un tribunal en cualquier democracia “es proteger la constitución y la democracia”. 114 Al mismo tiempo, este enfoque trata de encontrar maneras de desalentar a los jueces para que no utilicen demasiado esa discreción, a fin de imponer una visión más gruesa o más controvertida de la democracia.[rtbs name=”democracia”]

El aumento de la deferencia judicial, o la restricción, es una de las formas clásicas en que la revisión judicial se “debilita” ante este tipo de autoridad judicial formal amplia. 115 Una doctrina amplia pero débil de enmienda constitucional inconstitucional también tiene importantes ventajas sobre las versiones más estrechas de la doctrina: proporciona una base para invalidar cualquier enmienda que un tribunal identifique como abusiva en un contexto constitucional particular. Es posible que una doctrina amplia no proteja o incluya todos los aspectos de la constitución existente, pero en general protegerá los valores o principios básicos que respaldan cada aspecto de la constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Al aplicar esa doctrina, un tribunal no se limitará a invalidar las enmiendas que los anteriores redactores de la constitución, o los jueces, previeron como una amenaza potencial a la democracia.[rtbs name=”democracia”] Tampoco se limitará a invalidar las enmiendas que, por sí solas, tienen una tendencia necesaria a socavar la democracia.[rtbs name=”democracia”] En cambio, un tribunal tendrá la libertad de evaluar el impacto de una enmienda en particular sobre las normas democráticas por referencia a todo el contexto en el que dicha enmienda opera. Esto incluirá las condiciones y realidades políticas actuales, y cualquier enmienda previa o concurrente con el potencial de tener un impacto adverso en la democracia.[rtbs name=”democracia”] Por lo tanto, no habrá ningún acto constitucional verdaderamente abusivo que no pueda ser puesto bajo el paraguas de tal principio.

Al mismo tiempo, una doctrina debilitada intenta abordar el otro peligro asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) con una doctrina estrecha (pero fuerte) de enmienda constitucional inconstitucional, a saber, que la doctrina se aplique tan ampliamente que cubra cualquier enmienda que pueda tener un impacto adverso en la democracia.[rtbs name=”democracia”] La pregunta clave que un juez debe hacerse es la siguiente: basándose en el impacto real de esta enmienda y en lo que ha ocurrido antes o está ocurriendo en paralelo en un país en particular, ¿plantea esta enmienda en particular claramente una amenaza sustancial a la democracia o al constitucionalismo democrático? En el molde de la revisión Thayeriana de la legislación ordinaria, la doctrina pregunta si algún observador razonable probablemente concluiría que existe una amenaza sustancial al orden democrático, independientemente de su concepción particular de la democracia.[rtbs name=”democracia”] 116 Si la respuesta es afirmativa, la doctrina sugiere que un tribunal debería invalidar la enmienda en particular.Si, Pero: Pero si la respuesta es, en cambio, que las mentes razonables podrían diferir, un tribunal debería ejercer moderación y declinar la aplicación de la doctrina.

El enfoque amplio pero débil parece ser el más cercano a la forma en que la doctrina es vista en realidad en lugares como Colombia y la India. Ninguno de los dos tribunales ha intentado delinear una lista estrecha o exhaustiva de principios constitucionales fundamentales ex ante, sino que ambos han tratado de elaborar estos principios caso por caso. Un buen ejemplo es la doctrina relativamente amplia respaldada por la Corte Constitucional en Colombia: la Corte trata cualquier elemento de la Constitución como parte del “núcleo definitorio” si se puede considerar como un “rasgo esencial y definitorio de la Constitución considerado como un todo”. 117 La diferencia entre el resultado de la decisión del tribunal en los casos de los límites del primer y segundo período también puede considerarse como la adopción de una definición amplia y sensible al contexto de los requisitos fundamentales de la democracia: la decisión del tribunal de que un tercer período tendría límites en las instituciones independientes que un segundo período no se basó en el efecto acumulativo de las enmiendas. 118 De manera similar, tanto la Corte Constitucional de Colombia como la Corte Suprema de la India han aconsejado una restricción sustancial en el uso de la doctrina, para evitar que se derrumbe en una forma de supremacía superjudicial o que califique el orden constitucional existente.

La brecha se encuentra entre la forma débil de la doctrina aprobada por los tribunales y el uso más amplio de la doctrina que a veces se ve en la práctica. La doctrina es vaga y difícil de poner en práctica en dos etapas distintas: 1) la determinación de los principios y valores que deben protegerse contra un impacto adverso sustancial, y 2) la determinación de si una enmienda constitucional determinada tiene realmente un impacto tan sustancial. Ambas determinaciones se basan necesariamente en un examen cuidadoso del contexto nacional.Entre las Líneas En el caso de la Segunda Reelección de Colombia, por ejemplo, la determinación del tribunal se basó tanto en la historia de Colombia como en el probable impacto de los términos adicionales en el resto del orden institucional. El tribunal consideró, a la luz de la propia historia constitucional del país, que los valores de separación de poderes impactados por el cambio eran fundamentales para el orden constitucional y, en particular, que la amenaza de que los presidentes se excedieran en sus mandatos era un foco de constitucionalismo interno. 120 También concluyó, a la luz del diseño institucional interno, que una segunda prórroga de los límites de los mandatos tendría un impacto sustancial en ese valor. Por ejemplo, el cambio probablemente le permitiría a Uribe controlar la mayoría o todas las instituciones que se suponía debían controlar su poder.

El problema es que las consideraciones puramente internas pueden llevar a un tribunal a equivocarse por el lado de la inclusión excesiva tanto en la determinación de qué valores y principios proteger como en la determinación de si esos valores o principios están seriamente amenazados por un cambio determinado. 122 Cuando un país ha tenido un arreglo institucional particular en vigor durante mucho tiempo, a veces puede parecer a los jueces que el arreglo es de hecho necesario para la democracia o la definición de la misma. Si una institución o práctica particular siempre ha formado parte de los acuerdos democráticos de ese país, o lo ha hecho durante mucho tiempo, una inferencia natural puede ser que esto se debe a la importancia de la institución o acuerdo pertinente para la democracia.[rtbs name=”democracia”] Pero esto no tiene por qué ser cierto.

Detalles

Los acuerdos institucionales pueden perdurar en algunos casos por pura casualidad, o por contingencia política.

El compromiso con el derecho constitucional transnacional es útil como una limitación a esta amenaza de uso excesivo. Por compromiso nos referimos a la consideración judicial de las prácticas institucionales y la jurisprudencia en una gama de otros sistemas constitucionales democráticos. Este tipo de consideración debería ser usado como una segunda mirada o una comprobación contra un impulso judicial inicial de que un valor impactado por un cambio constitucional es realmente fundamental para la democracia, o que un cambio constitucional dado realmente plantea una amenaza a ese valor.

En primer lugar, el compromiso comparativo puede ser útil para identificar si un valor es realmente fundamental. Por ejemplo, en el caso de los funcionarios públicos titulares, la corte colombiana sostuvo que la “meritocracia” era un valor fundamental que debía ser protegido contra la sustitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El compromiso con el constitucionalismo transnacional habría sido útil para poner en duda esa conclusión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Si bien la mayoría de los ordenamientos jurídicos parecen tener alguna versión de concurso y protección de la titularidad para los funcionarios públicos con el fin de mejorar y despolitizar el sistema burocrático, pocos parecen verlo como un valor constitucional fundamental o primordial.

Pormenores

Por el contrario, en los casos de reelección, el tribunal se centró en gran medida en el principio de la separación de poderes. La consideración de otros ordenamientos constitucionales, tanto dentro como fuera de América Latina, tendería a confirmar que el tribunal se estaba ocupando de un valor verdaderamente fundamental. Incluso los sistemas parlamentarios modernos parecen centrarse en alguna versión de los controles del poder legislativo, ya sea a través de los tribunales o de otros defensores del pueblo independientes.

Más comúnmente, el compromiso con el derecho transnacional ayudará a un tribunal con una segunda pregunta: ¿una enmienda constitucional en cuestión, ya sea por sí sola o en conjunto con un paquete de reformas, constituye realmente una amenaza sustancial a un valor fundamental identificado por el tribunal? Por ejemplo, en el caso indio Golak Nath, el tribunal determinó que la compensación basada en el mercado por cualquier toma o apropiación de propiedad era una parte esencial del derecho a la propiedad y, por lo tanto, constituía una disposición inamovible de la Constitución india. Antes de la independencia, bajo el dominio británico, la propiedad estaba protegida en la India por una mezcla de derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) y disposiciones legales que invariablemente proporcionaban una compensación basada en el mercado para cualquier apropiación (oficial o rutinaria) de la propiedad. 125 La mayoría de los jueces que formaban parte del Tribunal Supremo de la India en sus primeros decenios eran también abogados que habían sido formados y trabajaban en esta tradición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). 126 La percepción de estos jueces bien podría haber sido que la compensación basada en el mercado era una parte tan antigua de la tradición británica de constitucionalismo y del estado de derecho que tenía que ser una parte fundamental del constitucionalismo. El compromiso con el material transnacional habría sido útil para demostrar que los regímenes democráticos de todo el mundo dependen de una variedad de mecanismos diferentes para proteger los derechos de propiedad y, por lo tanto, para poner en duda esta conclusión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

En Taiwán, en 2000, el Tribunal Constitucional aplicó una doctrina de enmienda inconstitucional para invalidar los cambios en el plazo (véase más detalles en esta plataforma general) y el método de elección de la Asamblea Nacional, una institución compleja que poseía algunos poderes de enmienda constitucional y de impugnación pero que era mucho más débil que la principal cámara parlamentaria del país (el Yuan Legislativo). 127 Para llegar a esta conclusión, el tribunal se basó en una combinación de motivos de procedimiento y de fondo. 128 Pero en cuanto al fondo, determinó que avanzar hacia un método de elección indirecta -un sistema de representación proporcional basado en la representación de un partido en el Yuan Legislativo- constituía una violación del “orden constitucional de la democracia”. 129 Aunque había importantes argumentos contra estos cambios particulares, 130 su dirección básica podía ser vista como pro -, más que anti, democrática. La Asamblea Nacional era una institución heredada de China, que a menudo había servido para limitar el potencial de los gobiernos democráticos elegidos localmente para llevar a cabo su programa. 131 Limitar el estatus de la Asamblea Nacional podría, por lo tanto, haber sido visto como un paso hacia un mayor autogobierno democrático en Taiwán. (De hecho, la Asamblea fue totalmente abolida en 2005, mediante una nueva enmienda constitucional.)

El tribunal taiwanés consideró que los cambios relevantes socavaban los compromisos fundamentales con la democracia, tal como se entiende en Taiwán. El amplio compromiso con las prácticas transnacionales habría sugerido que una fuerte dependencia de las normas de elecciones directas para las cámaras parlamentarias o constituyentes adicionales no es necesariamente esencial para la democracia.[rtbs name=”democracia”] Mientras que la Asamblea Nacional es una institución más compleja que una segunda cámara estándar o el Senado, Meg Russell encontró en una encuesta de 190 parlamentos nacionales en 2011, que de 78 sistemas bicamerales, solo 21 tenían un sistema de elección directa pura.

Diecisiete de hecho tenían un sistema de elección indirecta pura; y otros 17 un sistema de nombramiento para los miembros de la cámara alta. 135 En este contexto, el hecho de tener en cuenta toda la diversidad de los sistemas electorales podría haber hecho que el tribunal dudara más en concluir que la elección directa plena de la Asamblea Nacional era un requisito necesario de la democracia, incluso en las circunstancias particulares de Taiwán. 136
Y en un caso originado en Nicaragua, una corte internacional (la Corte Centroamericana de Justicia) dictaminó que las enmiendas constitucionales que reforzaban la Asamblea Nacional en relación con el presidente eran enmiendas constitucionales inconstitucionales porque violaban el principio de la separación de poderes, convirtiendo esencialmente un régimen presidencial en uno parlamentario. 137 Las enmiendas dieron a la Asamblea la facultad de confirmar los nombramientos presidenciales para los miembros del gabinete y otros puestos. La designación de algunos otros cargos, como el Superintendente de Bancos, quedó totalmente en manos del poder legislativo. Finalmente, una supermayoría del 60 por ciento de la Asamblea fue dada la facultad de destituir a los miembros del gabinete. 138 La conclusión del tribunal de que estos cambios constituían una violación del principio de separación de poderes se habría visto socavado por la consideración del constitucionalismo comparativo. Los sistemas presidenciales muestran una amplia gama de disposiciones para los procedimientos de nombramiento y destitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Algunos sistemas, incluyendo el de los Estados Unidos, requieren la aprobación legislativa para los puestos del gabinete; muchos otros lo hacen para instituciones cuasi-independientes como un Superintendente de Bancos. Muchos sistemas presidenciales permiten la censura legislativa u otros procedimientos de remoción de los funcionarios ejecutivos. 140 En una perspectiva comparativa, los cambios propuestos parecen menos probables de ser una enmienda constitucional inconstitucional de lo que serían en forma aislada.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En cambio, los casos de reelección de Colombia dan cierto apoyo al valor del compromiso comparativo como principio limitador de la doctrina.Entre las Líneas En ambos casos, el tribunal recurrió a la experiencia comparativa como parte de su razonamiento sobre si la extensión relevante de los límites de plazo (véase más detalles en esta plataforma general) realmente representaba una amenaza sustancial a la separación de poderes.Entre las Líneas En el caso de la Primera Reelección, el tribunal subrayó el hecho de que los sistemas presidenciales de dos períodos, aunque raros en la historia constitucional colombiana, no eran inusuales en el resto del mundo y, en particular, que “no había un consenso definitivo” dentro de la región sobre las presidencias de un período frente a las de dos períodos. 142 También señaló que estas diferentes opciones reflejaban preocupaciones políticas en competencia, por ejemplo, sobre los beneficios de una política potencialmente más coherente que se sopesaba con el riesgo de abuso de poder.Entre las Líneas En el caso de la Segunda Reelección, el tribunal, en una encuesta muy breve, observó una gama de políticas normales en la interacción de los límites de los mandatos y la duración de los mismos de entre cuatro y ocho años en los sistemas presidenciales puros, particularmente dentro de la región. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). 143 Por lo tanto, sostuvo que el actual diseño institucional de ocho años constituía un “límite externo, más allá del cual existen serios riesgos de perversión de un régimen”. 144 La encuesta comparativa de la primera decisión ayudó a comprobar cualquier conclusión de que la enmienda que permitía dos mandatos, aunque era un término atípico en la historia constitucional nacional, era una amenaza sustancial para la democracia.[rtbs name=”democracia”] La encuesta comparativa de la segunda decisión ayudó a confirmar que la concesión de doce años consecutivos en el cargo puede ser una amenaza sustancial.

Nuestra sugerencia de que el derecho constitucional transnacional es útil como principio limitador plantea varias cuestiones clave.Entre las Líneas En primer lugar, plantea un problema de denominador: ¿qué países, definidos ya sea geográficamente, por una historia compartida o en términos de tipos de sistema político, servirán como base adecuada para la comparación? Sugerimos que, en última instancia, esta decisión se ataca mejor caso por caso, en lugar de hacerlo en abstracto.Entre las Líneas En los casos de reelección, por ejemplo, el tribunal se centró en los sistemas presidenciales, y se centró en gran medida, aunque no totalmente, en América Latina.[rtbs name=”latinoamerica”] [rtbs name=”historia-latinoamericana”] Ambas opciones son defendibles. Los límites de mandato en los sistemas presidenciales puros no son directamente comparables a los límites de mandato en los sistemas parlamentarios (o semi-presidenciales); el presidente en un sistema presidencial puro tiene poderes excepcionales e independencia del resto del sistema político.

Otros Elementos

Además, el tema de la extralimitación del poder ejecutivo puede tener un significado histórico especial en América Latina, por lo que es razonable que la Corte se centre en gran medida en esa región. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Con estas advertencias, sin embargo, el proceso de comparación debe aspirar a ser relativamente amplio o integral dentro del mundo de las democracias constitucionales. De lo contrario, el peligro puede ser que, al seleccionar un subconjunto de países en particular para la comparación, un juez se verá atraído por países que tienden a confirmar su sesgo preexistente sobre los tipos de características que son fundamentales para la democracia.[rtbs name=”democracia”] 146 De hecho, si la comparación es demasiado estrecha o selectiva, puede incluso tender a alentar a los jueces a aplicar una versión de la doctrina aún menos sensible desde el punto de vista democrático, debido a la capacidad de generar un aparente apoyo adicional para la aplicación de la doctrina en fuentes comparativas (altamente seleccionadas). 147 El proceso relevante de compromiso comparativo que proponemos puede, por lo tanto, entenderse mejor como una forma de compromiso verdaderamente transnacional: un compromiso de anclar los juicios sobre la naturaleza fundamental de ciertos arreglos institucionales a la existencia de algún grado de consenso superpuesto entre un gran número de países democráticos en cuanto a la conveniencia o la importancia de tales arreglos, o, inversamente, anclar los juicios sobre la inconstitucionalidad de los cambios propuestos a la ausencia relativa de tales arreglos recientemente propuestos en la mayoría de las democracias constitucionales.

Una segunda cuestión clave se refiere a la relación entre el constitucionalismo nacional y el transnacional. Un peligro de la participación transnacional es que puede infravalorar los acuerdos institucionales o los principios constitucionales que son fundamentales a pesar de ser distintivos de determinados órdenes constitucionales.Si, Pero: Pero este no es el proceso de comparación que recomendaríamos o que la mayoría de los tribunales probablemente adoptarán. Como sostiene Jackson, la comparación entre países puede ser útil en parte para afinar las formas en que los valores o instituciones constitucionales nacionales son realmente distintivos y fundamentales. Por ejemplo, un juez constitucional alemán que considere la importancia de la prohibición de los partidos y las otras instituciones de la democracia militante en todos los países podría encontrar poco consenso en cuanto a si estas instituciones deben existir en los órdenes democráticos.

Puntualización

Sin embargo, a la luz de los rasgos distintivos de la historia constitucional alemana, todavía existe un fuerte argumento de que estos rasgos son fundamentales para el constitucionalismo alemán. 149 El compromiso transnacional actuará, no obstante, como una segunda mirada, obligando a los jueces constitucionales a articular razones convincentes de por qué un valor o una institución es fundamental a pesar de no ser considerado esencial en otros lugares.

Una calificación relacionada con nuestra recomendación surge de las enmiendas que están empaquetadas o secuenciadas a través del tiempo para evadir la revisión judicial. El “estado franco”, en el que los actores políticos reúnen múltiples elementos que se encuentran en otros sistemas judiciales de una manera profundamente antidemocrática, es un ejemplo de ello. 150 Este tipo de efecto de interacción plantea un difícil desafío a cualquier teoría de la doctrina de la enmienda constitucional inconstitucional. Una aplicación demasiado rígida de una doctrina de anclaje transnacional podría significar que esta versión de la doctrina es particularmente susceptible a la dificultad. Tomemos como ejemplo los cambios de 2011 en la Constitución húngara. Considerados individualmente, todos estos cambios tienen algún precedente global, o apoyo, en otros sistemas democráticos constitucionales: siempre ha habido una variación significativa entre los sistemas democráticos en cuanto a la jurisdicción que otorgan a los tribunales para llevar a cabo la revisión judicial ex ante o ex post, especialmente en lo que se refiere a asuntos presupuestarios o económicos. De manera similar, las cortes constitucionales en los sistemas democráticos son designadas de diferentes maneras, con algunos países adoptando un modelo de puro control ejecutivo, otros un modelo de puro control judicial o parlamentario, y otros un híbrido de estos mecanismos. 151 Lo mismo puede decirse del nombramiento de organismos independientes. Una comparación mecánica de los diversos cambios constitucionales en Hungría con las prácticas constitucionales globales llevaría, por lo tanto, a la conclusión de que ninguno de estos cambios era una amenaza para la democracia constitucional, cuando en realidad hay evidencia significativa de que -en combinación- estos cambios no se ven en otros lugares y sí representan una amenaza significativa.

Sin embargo, si se aplica una norma de anclaje transnacional de manera más sofisticada, puede ofrecer al menos una respuesta parcial a esta limitación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Incluso si todos los elementos de un programa dado, tomados individualmente, se encuentran en otro lugar, la combinación de elementos puede no serlo. 153 O incluso si se encuentran en otro lugar, han sido promulgados en un contexto bastante diferente, donde los actores políticos tenían motivos políticos antidemocráticos o de interés propio mucho menos transparentes.

Una Conclusión

Por lo tanto, un enfoque suficientemente flexible y contextual arraigado en las normas transnacionales puede ser eficaz contra este tipo de amenaza. 154 Los litigantes y los jueces deben prestar atención no solo a las prácticas y principios en cuestión en una enmienda constitucional determinada, sino también al contexto institucional en el que se propone una enmienda. Una práctica determinada puede ocurrir en otro lugar, pero solo en conjunto con un conjunto más amplio de instituciones de apoyo: digamos, tribunales débiles con otras instituciones de control fuertes como los defensores del pueblo y las comisiones de derechos humanos. Si los litigantes y los jueces encuentran que en el ámbito internacional existe una práctica institucional pero solo en conjunción con un conjunto más amplio de instituciones de apoyo, y esas instituciones de apoyo están ausentes o en proceso de revocación a nivel nacional, esto apoya el uso judicial de la doctrina de la enmienda constitucional inconstitucional.Entre las Líneas En contraste, si las instituciones de apoyo están presentes a nivel nacional, esto aconseja la moderación judicial. Una visión sofisticada de la doctrina ejerce más presión sobre la competencia judicial, pero esperaríamos que estos costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) sean manejables a medida que tanto los jueces como los litigantes (que pueden proporcionar a los jueces información relevante) se acostumbren a este tipo de compromiso transnacional.

Finalmente, notamos que nuestra propuesta es algo similar a la de Lech Garlicki y Zofia Garlicka, quienes sostienen que los principios vinculantes o emergentes del derecho internacional podrían ser utilizados como base para juzgar la legitimidad sustantiva de las enmiendas constitucionales que se afianzan en los derechos individuales. 155 Sin embargo, existen diferencias importantes al analizar las normas del derecho internacional frente a la práctica de los estudios en los sistemas constitucionales democráticos. Nuestro enfoque puede ser más pragmático, porque el derecho internacional ha tendido a no preocuparse por las normas estructurales internas que son el eje de los esfuerzos de los gobiernos democráticos.

Nuestro enfoque puede ser más pragmático, porque el derecho internacional ha tendido a no preocuparse por las normas estructurales internas que son el eje de los esfuerzos de erosión democrática. Así pues, en muchos casos las normas pertinentes del derecho internacional pueden no existir.

Otros Elementos

Además, nuestro enfoque se centra más claramente en la inhibición del uso excesivo de la doctrina porque se centra en fuentes que tienen la misma probabilidad de reflejar el disenso o la no convergencia transnacional, así como la convergencia.

Como las complejidades exploradas aquí dejan en claro, es quizás exagerado hablar de la participación transnacional como una restricción vinculante para los jueces. El valor de tal comparación no es que vincule o limite estrictamente a los jueces. Más bien, es que la comparación tiene la capacidad de proporcionar una pista valiosa, o un control, a los jueces sobre sus potenciales sesgos o puntos personas con discapacidad visual en cuanto a la diferencia entre lo que es verdaderamente fundamental para una democracia de su tipo particular, y lo que simplemente parece serlo en base a una larga historia o a los propios preconceptos subjetivos del juez.

Revisor: Lawrence

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