Consuetudinario

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Derecho Internacional Consuetudinario

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Estándar mínimo en el Derecho Internacional Consuetudinario

El artículo 1105 del TLCAN exige a los gobiernos anfitriones que traten a los inversores e inversiones extranjeras de acuerdo con el nivel mínimo de trato del derecho internacional. La Comisión del TLCAN emitió una interpretación de esta disposición que aclara que el “derecho internacional” se refiere al derecho internacional consuetudinario, desarrollado por las prácticas comunes de los países, y por lo tanto no incluye el derecho de los tratados (incluidas las disposiciones contenidas en el TLCAN distintas del Artículo 1105). Hubo cierto debate en la jurisprudencia sobre si esto constituía una interpretación o una enmienda, pero los tribunales decidieron que esto no importaba, ya que estaban obligados a seguir la decisión de la Comisión del TLCAN a pesar de todo. A diferencia de las obligaciones de no discriminación, el artículo 1105 está enmarcado en términos absolutos. El tratamiento comparativo de otros inversores no es relevante. El artículo 1105 establece una norma mínima, en virtud de la cual una Parte no puede tratar las inversiones extranjeras peor que esta norma, independientemente de la forma en que la Parte trate a otros inversionistas y sus inversiones.

Siguiendo la interpretación de la Comisión del TLCAN, varios tribunales del Capítulo XI del TLCAN han tratado de definir la norma del derecho internacional consuetudinario en el 1105. El Tribunal en el caso Mondev, por ejemplo, hizo hincapié en que la aplicación de la norma del derecho internacional consuetudinario no permite recurrir a otros tratados de las partes del TLCAN o a otras disposiciones dentro del TLCAN. El Tribunal del ADF señaló que el recurso al derecho internacional consuetudinario “debe ser disciplinado al basarse en la práctica de los Estados y en la jurisprudencia judicial o arbitral o en otras fuentes del derecho internacional consuetudinario o general”. El Tribunal del caso Loewen observó “La injusticia manifiesta en el sentido de una falta de debido proceso que conduzca a un resultado que ofenda el sentido de propiedad judicial es suficiente, incluso si uno aplica la Interpretación de acuerdo con sus términos”. El Tribunal del TLCAN en Waste Management intentó sintetizar la jurisprudencia posterior a la interpretación del Artículo 1105, como el estándar mínimo de trato justo y equitativo es infringido por una conducta atribuible al Estado y perjudicial para el reclamante si la conducta es arbitraria, manifiestamente injusta o idiosincrática, es discriminatoria y expone al reclamante a prejuicios seccionales o raciales, o “implica una falta de debido proceso que conduzca a un resultado que ofenda la propiedad judicial -como podría ser el caso de una falla manifiesta de la justicia natural en los procedimientos judiciales o una completa falta de transparencia y franqueza en cualquier proceso administrativo”.

El Tribunal de Methanex consideró que el Artículo 1105(1) no excluye las diferenciaciones gubernamentales entre nacionales y extranjeros; no menciona la discriminación, mientras que el Artículo 1105(2) sí la menciona. La interpretación de la Comisión del TLCAN lo confirma: “Una determinación de que ha habido una violación de otra disposición del TLCAN, o de un acuerdo internacional separado, no establece que haya habido una violación del Artículo 1105(1)”. El Tribunal de Methanex concluyó que, en ausencia de una norma contraria de derecho internacional vinculante para los Estados partes, ya sea de origen convencional o consuetudinario, un Estado puede establecer diferencias en su trato a los nacionales y a los extranjeros.

En el caso Mobil Investments Canada Inc. y Murphy Oil Corporation c. Canadá, las Directrices de 2004 exigían a los inversores en proyectos petrolíferos en alta mar que pagaran por la investigación y el desarrollo en la provincia de Terranova y Labrador. Los inversionistas alegaron la violación de la prohibición de los requisitos de desempeño del Artículo 1106 del TLCAN y del nivel mínimo de trato del Artículo 1105 del TLCAN. El Tribunal sostuvo que las Directrices de 2004 violaban el Artículo 1106, pero no el Artículo 1105.Después de revisar la jurisprudencia del TLCAN sobre el Artículo 1105, el Tribunal resumió el nivel de trato de la siguiente manera:

• el nivel mínimo de trato garantizado por el Artículo 1105 es el que se refleja en el derecho internacional consuetudinario sobre el trato a los extranjeros;
• el estándar de trato justo y equitativo del derecho internacional consuetudinario será infringido por una conducta atribuible a una parte del TLCAN y perjudicial para un demandante que sea arbitraria, manifiestamente injusta o idiosincrática; o que sea discriminatoria y exponga a un demandante a prejuicios seccionales o raciales; o que implique una falta de debido proceso que conduzca a un resultado que ofenda la corrección judicial; y
• para determinar si se ha violado esta norma, será un factor relevante si el trato se realiza en ciertos contextos.

En relación a este último punto, para determinar si se ha violado esta norma, será un factor relevante si el trato se realiza enel contexto de:

• representaciones claras y explícitas hechas por el Estado anfitrión del TLCAN o atribuibles a él para inducir la inversión, y
• fueron, por referencia a un estándar objetivo, razonablemente confiadas por el inversionista, y
• fueron posteriormente repudiados por el Estado anfitrión del TLCAN.

El Tribunal de Mobil explicó que el derecho internacional consuetudinario sobre el trato a los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no exige que un Estado mantenga un entorno jurídico y comercial estable para las inversiones. El Artículo 1105 del TLCAN sólo protege a un inversionista de los cambios en las reglas que rigen una inversión si esos cambios pueden calificarse de arbitrarios o manifiestamente injustos o discriminatorios, o de otro modo incompatibles con la norma del derecho internacional consuetudinario. El artículo 1105 no impide que una autoridad pública cambie el entorno normativo para tener en cuenta nuevas políticas y necesidades, incluso si algunos de esos cambios pueden tener consecuencias y efectos de gran alcance, e incluso si imponen cargas adicionales significativas a un inversor. El artículo 1105 no ofrece una garantía contra los cambios normativos ni da derecho a un inversor a esperar que no se produzcan cambios importantes en el marco normativo en el que se realiza una inversión. Los gobiernos pueden cambiar y las políticas y normas pueden cambiar. Las normas del derecho internacional consuetudinario sólo protegen contra el comportamiento atroz y no exigen que el entorno jurídico y comercial esté “fijado en concreto”. Por lo tanto, para establecer una violación del Artículo 1105, los Demandantes tenían que establecer que:

• Canadá hizo representaciones claras y explícitas o atribuibles a este país para inducir la inversión,
• los Demandantes confiaron razonablemente en dichas representaciones, y
• estas declaraciones fueron posteriormente repudiadas por Canadá.

Sin embargo, no había pruebas de que Canadá hubiera hecho declaraciones de que no habría cambios en el régimen regulatorio y no había indicios de que se hubiera confiado en dichas declaraciones. En particular, no hubo ninguna promesa o representación en el marco normativo subyacente de no cambiar un plan de beneficios existente o de imponer un nuevo plan.

Boute señala que los planes de apoyo y los marcos normativos para los proyectos de energías renovables y de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero crean incentivos que tienen por objeto estimular la inversión privada y que los inversores con bajas emisiones de carbono esperan recibir apoyo público de acuerdo con los planes existentes en el momento de invertir. Por lo tanto, la norma de trato justo y equitativo podría ofrecer una garantía de protección frente a los cambios en el marco que el Estado ha creado para atraer inversiones con bajas emisiones de carbono. La norma de trato justo y equitativo también requiere que un tribunal sopese las expectativas legítimas de los inversores frente a los intereses regulatorios legítimos del Estado anfitrión.

Sin embargo, no es posible generalizar en cuanto a cómo se abordaría una categoría concreta de casos, ya que depende del marco regulatorio nacional específico, de las disposiciones del AII concreto y de las circunstancias que rodean a cada caso. Por ejemplo, los dos casos de inversión del TLCAN relativos al programa FIT de Ontario demuestran lo diferentes que pueden ser los hechos incluso cuando se refieren al mismo programa de energía renovable. Además, la declaración del Tribunal de Mobil sobre la norma en el derecho internacional consuetudinario es coherente con la opinión de que los Estados tienen derecho a mantener su derecho a regular, que incluye el derecho a cambiar el entorno normativo. La verdadera cuestión es si los Estados diseñan y aplican el marco normativo teniendo en cuenta el derecho internacional consuetudinario sobre el trato a los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) y si las expectativas de un inversor son justificables en las circunstancias de cada caso.

En el caso Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), la Corte expuso la evolución del derecho internacional consuetudinario en materia de medio ambiente a lo largo del tiempo[14] y señaló que el principio de prevención, como norma consuetudinaria, tiene su origen en la debida diligencia que se exige a un Estado en su territorio. Es “obligación de todo Estado no permitir a sabiendas que su territorio sea utilizado para actos contrarios a los derechos de otros Estados”. Un Estado está, pues, obligado a utilizar todos los medios a su alcance para evitar que las actividades que se realicen en su territorio, o en cualquier zona bajo su jurisdicción, causen un daño significativo al medio ambiente de otro Estado. Además, “hay situaciones en las que la intención de las partes en el momento de la celebración del tratado era, o puede presumirse que era, dar a los términos utilizados -o a algunos de ellos- un significado o contenido evolutivo y no uno fijado de una vez por todas, a fin de tener en cuenta, entre otras cosas, la evolución del derecho internacional”. En consecuencia, en el caso Pulp Mills on the River Uruguay, el Tribunal consideró que una disposición tiene que ser interpretada de acuerdo con una práctica, que en los últimos años ha ganado tanta aceptación entre los Estados que ahora puede ser considerada como un requisito bajo el derecho internacional general para llevar a cabo una evaluación de impacto ambiental cuando hay un riesgo de que la actividad industrial propuesta pueda tener un impacto adverso significativo en un contexto transfronterizo, en particular, en un recurso compartido.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Así, la Corte Internacional de Justicia ha confirmado que el desarrollo continuo del derecho ambiental internacional consuetudinario debe tenerse en cuenta en la interpretación de las disposiciones de los tratados que están sujetas a una interpretación evolutiva.

El artículo 1105 del TLCAN está sujeto a una interpretación evolutiva, por lo que la norma mínima de trato a los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en virtud del derecho internacional consuetudinario debe interpretarse de acuerdo con la evolución del derecho ambiental internacional consuetudinario. Es probable que la obligación de evitar actividades que causen un daño significativo al medio ambiente de otro Estado abarque las regulaciones para abordar el cambio climático. Por lo tanto, una regulación legítima del cambio climático no sería incompatible con el nivel mínimo de trato del artículo 1105 del TLCAN. Concluir lo contrario crearía un conflicto entre el derecho internacional consuetudinario de las inversiones y el derecho internacional consuetudinario del medio ambiente.

Datos verificados por: Christian
A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto de Consuetudinario

Aquello que se rige por la costumbre. Se dice del Derecho no escrito. Véase la definición de Derecho consuetudinario en el diccionario. El Derecho no escrito; el que nace de la costumbre. Conjunto de normas no escritas, que se han vuelto obligatorias. Véase Costumbre.

Recursos

Traducción de Derecho consuetudinario

Inglés: Customary law
Francés: Droit coutumier
Alemán: Gewohnheitsrecht
Italiano: Diritto consuetudinario
Portugués: Direito consuetudinário
Polaco: Prawo zwyczajowe

Tesauro de Derecho consuetudinario

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Véase También

• Matrimonio Consuetudinario
• Competitividad
• Jadranska Hrvatska
• Usos y costumbres
• Normas consuetudinarias
• Derecho no escrito
• Derecho Consuetudinario
• Escrito
• Derecho Escrito
• Derecho inglés
• Sistema legal inglés
• Derecho australiano
• Derecho de Estados Unidos
• Derecho francés
• Codificación
• Código Civil

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