Derecho Indicativo Internacional, derecho indicativo, o Derecho Blando, Flexible o Dúctil Internacional

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Nota: respecto al Soft Law como Fuente del Derecho Internacional, véase también aquí.

Cumplimiento en el derecho internacional indicativo (international derecho indicativo (“soft law” en inglés) compliance)

El derecho indicativo (“soft law” en inglés) es un conjunto de instrumentos jurídicamente no vinculantes que se utilizan por una variedad de razones, incluyendo el fortalecimiento del compromiso de los miembros con los acuerdos, la reafirmación de las normas internacionales y el establecimiento de una base legal para tratados posteriores. Al examinar la eficacia de los mecanismos de derecho indicativo (“soft law” en inglés) en una variedad de áreas temáticas, la doctrina pretende responder a una cuestión más amplia de derecho internacional: ¿Es posible obtener niveles equivalentes, si no mejores, de cumplimiento del Derecho indicativo que del Derecho vinculante?

Hay una la creciente complejidad del sistema internacional. El número, así como el tipo, de actores ha aumentado en el mundo. El sistema internacional ya no está determinado únicamente por los Estados, sino que también está influenciado por organizaciones internacionales intergubernamentales, organizaciones no gubernamentales, asociaciones profesionales y empresas transnacionales.

Observación

Además de esta creciente multiplicidad de actores, también ha habido una proliferación de normas jurídicas internacionales, algunas de las cuales han adoptado la forma de derecho indicativo (“soft law” en inglés).Entre las Líneas En respuesta a estos acontecimientos, la investigación en este ámbito aborda, entre otros, tres cuestiones interrelacionadas: 1) la naturaleza y características del derecho internacional; 2) cómo entender y medir el cumplimiento del derecho internacional; 3) cómo evaluar la naturaleza y la importancia del derecho indicativo (“soft law” en inglés) en el sistema jurídico internacional.

Una cuestión central que se aborda por la doctrina es si los instrumentos jurídicamente vinculantes (derecho) y los jurídicamente no vinculantes (no derecho) son mutuamente excluyentes o, por el contrario, si el derecho y el “no derecho” son dos fines en un continuo de compromisos que va desde los compromisos jurídicamente vinculantes hasta los que no lo son en absoluto (es decir, la plena libertad de acción).

Los instrumentos jurídicos pueden tipificarse tanto por su forma (jurídicamente vinculante o no vinculante) como por su contenido (inspiración normativa o promocional). La forma y el contenido en su conjunto conducen, en consecuencia, a varios posibles tipos de compromiso.

Las características comunes de los instrumentos de derecho indicativo (“soft law” en inglés) que se examinaron

En primer lugar, los mecanismos legales presentados en este estudio fueron todos compromisos normativos, en los que los actores involucrados pretendían hacer un esfuerzo genuino para cumplirlos.

Otros Elementos

Además, como se suponía, las características únicas de cada área temática condujeron a la adopción de mecanismos jurídicos distintos para resolver un problema particular. Por ejemplo, dentro de los acuerdos de control de armamentos y de financiación, los Estados utilizaron la reciprocidad para facilitar el cumplimiento.

Puntualización

Sin embargo, en los acuerdos sobre el medio ambiente y los derechos humanos no existían esos mecanismos.

En segundo lugar, los diversos tipos de actores?y sus motivaciones? involucrados en las áreas temáticas influyeron en la creación de mecanismos de derecho indicativo (“soft law” en inglés). Por ejemplo, en las áreas de medio ambiente y comercio, los acuerdos internacionales (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) se centraron principalmente en la regulación de los actores no estatales. La profesora Shelton destacó algunos estudios de casos que ejemplificaban los distintos motivos que subyacen a la utilización del derecho indicativo (“soft law” en inglés):

En el caso de la Declaración Interamericana de Derechos Humanos, el derecho indicativo (“soft law” en inglés) tiene por objeto llegar a un consenso sobre los principios básicos antes de que se pueda proponer un tratado vinculante.
En los acuerdos que surgen del sector privado (principios de Sullivan/McBride), el derecho indicativo (“soft law” en inglés) era necesario porque los actores no estatales son incapaces de redactar tratados vinculantes.
En las esferas del control de armamentos y el medio ambiente, que cambian constantemente debido a las innovaciones tecnológicas, la rapidez y la flexibilidad del derecho indicativo (“soft law” en inglés) lo convirtieron en una opción de gobernanza más atractiva que el largo proceso de redacción y aplicación de un tratado vinculante.

En tercer lugar, los factores geográficos y culturales determinaron en gran medida la forma y la función de los diversos instrumentos de derecho indicativo (“soft law” en inglés).

Detalles

Los acuerdos adoptados a través de instituciones regionales, como la OSCE o la OEA, fueron influenciados y moldeados por diferentes factores que los acuerdos adoptados a nivel mundial (o global) a través de instituciones como la ONU.

Multiplicidad de actores

Una de las revelaciones más importantes del estudio es que el derecho indicativo (“soft law” en inglés) permite la participación de la creciente multiplicidad de actores involucrados en el ámbito internacional. El derecho indicativo (“soft law” en inglés) permite que más actores se involucren en el proceso de elaboración de leyes que el derecho vinculante convencional. La profesora Shelton citó algunos ejemplos de cómo el derecho indicativo (“soft law” en inglés) incorpora los esfuerzos de nuevos actores:

En la Convención sobre las Especies Migratorias, los Estados que no formaban parte del tratado original y dos organizaciones no gubernamentales de conservación firmaron un Memorando de Entendimiento.
En el Memorando de Entendimiento dentro de la Convención de Especies Migratorias entre los estados portuarios europeos, se reunieron comunidades de expertos fuera del órgano central de elaboración de tratados.

Áreas Temáticas

Las áreas temáticas particulares también afectaron el alcance y el contenido de los instrumentos de derecho indicativo (“soft law” en inglés). Las cuatro áreas examinadas utilizaron el derecho indicativo (“soft law” en inglés), pero en diferentes grados y con diferentes propósitos.

• Derechos Humanos: En la esfera de los derechos humanos, el derecho no vinculante se utilizó principalmente como precursor de los tratados vinculantes. El derecho indicativo (“soft law” en inglés) se percibía como una forma de establecer un consenso de normas entre los miembros de un acuerdo que más tarde podría ser codificado a través del derecho vinculante. A nivel mundial, los tratados vinculantes generales sobre derechos humanos han disminuido con el tiempo (es decir, las declaraciones amplias sobre derechos humanos), mientras que han aumentado los acuerdos no vinculantes más específicos que abordan cuestiones tan complejas como los derechos religiosos e indígenas. A nivel regional, tanto los acuerdos no vinculantes como los tratados generales han aumentado con el tiempo.
• Medio ambiente: En el ámbito del medio ambiente, el derecho indicativo (“soft law” en inglés) suele ser posterior a los tratados y se utiliza como una forma de desarrollar principios menos claramente definidos en el texto del tratado.
  

  Otros Elementos

  Además, la regionalización en el derecho ambiental no vinculante suele ser el resultado de realidades geográficas. Por ejemplo, el Océano Índico es obviamente muy diferente del Mar Báltico y exige un enfoque de gobernanza jurídica distinto.

• Control de Armas/Desarme: En el ámbito del control de armamentos/desarme, la legislación dura a veces procede del derecho indicativo (“soft law” en inglés). El derecho indicativo (“soft law” en inglés) es una forma de reafirmar las normas y fortalecer el compromiso de los miembros de un tratado con el cumplimiento de un tratado en particular, lo que a su vez ejerce más presión sobre los miembros que no lo han ratificado o que no han cumplido con un acuerdo vinculante.
  

  Una Conclusión

  Por lo tanto, el derecho indicativo (“soft law” en inglés) está frecuentemente entrelazado con el derecho imperativo en materia de control de armamentos.Entre las Líneas En estos tratados en particular, existe una red de obligaciones, a medida que el derecho indicativo (“soft law” en inglés) fortalece y refuerza el cumplimiento.

• Comercio/Finanzas: Con el fin de facilitar el libre comercio, el área de comercio/finanzas tiene la menor cantidad de leyes vinculantes de todas las áreas examinadas. Existen códigos de conducta generales sobre temas como el lavado de dinero. La legislación blanda iniciada por el sector privado, como los principios de Sullivan y McBride, proporciona medios para que las empresas se adelanten a la legislación vinculante y regulada por el gobierno.

Resultados del cumplimiento

El cumplimiento deficiente, como se ha visto en los acuerdos sobre normas ambientales de APEC y en los acuerdos sobre lavado de dinero del Banco Mundial, a menudo se debió a la falta de liderazgo (véase también carisma) y compromiso entre los miembros de los tratados. Los tratados con un cumplimiento estricto, como la Convención sobre las Especies Migratorias, tuvieron éxito porque incorporaron los esfuerzos de nuevos actores y fortalecieron los compromisos normativos incorporados en los aspectos vinculantes de los tratados. El cumplimiento de los instrumentos de derecho indicativo (“soft law” en inglés) también puede cambiar con el paso del tiempo, como se ha visto con la disminución del estado de cumplimiento de los acuerdos de Helsinki de la OSCE y la mejora del estado de cumplimiento de los acuerdos de la OEA sobre derechos humanos.

Los factores que afectan al cumplimiento

Se puede dividir los factores que afectan al cumplimiento en tres categorías distintas: 1) contenido; 2) proceso; y 3) instituciones.

El contenido incluye las características específicas de los instrumentos de derecho indicativo (“soft law” en inglés), como los actores, la materia y el lenguaje. Se dieron las siguientes conclusiones preliminares:

• Las obligaciones específicas funcionan mejor que los acuerdos vagos. Por ejemplo, el derecho indicativo (“soft law”, véase más detalles) de pesca con redes de enmalle de deriva fue claramente definida y tiene un alto grado de cumplimiento, mientras que la Declaración Universal de Derechos Humanos es muy vaga, y su cumplimiento es relativamente bajo.
• Parece que las normas sobre áreas comunes son más fáciles de cumplir que las regulaciones nacionales intrusivas.
• La regulación de los actores estatales es más fácil que la regulación de los actores no estatales.
• La vinculación de la materia es importante.Entre las Líneas En el caso de la OSCE de vincular los derechos humanos y la seguridad, se crearon incentivos que condujeron a un mejor cumplimiento.
  

  Puntualización

  Sin embargo, esto ha demostrado que no es tan cierto cuando se vincula el lavado de dinero con los derechos humanos.

• La vinculación de la legislación blanda con la legislación dura también ha demostrado que conduce a un mejor cumplimiento. La ley dura legitima el derecho indicativo (“soft law”, véase más detalles) en la mayoría de los estudios.
• Las obligaciones recíprocas?con represalias, si es posible? aumentan la probabilidad de cumplimiento en el derecho indicativo (“soft law” en inglés).
• Las normas de abstención son más efectivas en cuanto al cumplimiento que las normas que requieren acción.
• Los factores cargados de valor, tales como nombrar a una derecho indicativo (“soft law”, véase más detalles) como “Declaración”, crean mayores expectativas y mejoran el cumplimiento.
• Los incentivos financieros mejoran el cumplimiento.

El proceso se ocupa de las formas en que los distintos actores crean el derecho indicativo (“soft law” en inglés). Se dieron las siguientes conclusiones preliminares:

• Si más estados están de acuerdo en que el problema debe ser abordado, mejor será el cumplimiento.
• El liderazgo (véase también carisma) es un factor importante para obtener el cumplimiento. Esto se considera especialmente cierto en el caso de las normas ambientales de APEC, que finalmente fracasaron porque ningún miembro de APEC asumió un papel de liderazgo (véase también carisma) en la organización en materia de medio ambiente.
• La participación de los objetivos reglamentarios también es importante para lograr el cumplimiento de la legislación blanda.
• La transparencia del derecho internacional no vinculante también contribuyó a mejorar el cumplimiento.

Las instituciones involucran los mecanismos institucionales que se utilizan para fortalecer el cumplimiento del derecho indicativo (“soft law” en inglés). Se dieron las siguientes conclusiones preliminares:

• La supervisión y el seguimiento son cruciales para obtener el cumplimiento. Mientras que los acuerdos de Helsinki de la OSCE tuvieron un seguimiento y cumplimiento bastante bueno, APEC y los instrumentos de la OEA tuvieron poco o ningún seguimiento, lo que resultó en niveles de cumplimiento deficientes.
• Los mecanismos regionales tienden a funcionar mejor que los mecanismos globales. Esto es especialmente cierto en el caso de los derechos humanos y el medio ambiente.

Revisor: Lawrence

Los Principios de La Haya sobre la elección del derecho aplicable a los contratos comerciales internacionales

Nota: sobre las ambigüedades normativas de los Principios de La Haya sobre la elección del derecho aplicable a los contratos comerciales internacionales, véase aquí.

La mayoría de los ordenamientos jurídicos aceptan este principio, que se refleja en las normas de conflicto de leyes aplicables a las obligaciones contractuales. La aceptación general de la autonomía de las partes debería significar que las partes pueden elegir la ley de cualquier Estado para regir su contrato, con la seguridad de que cualquier tribunal judicial o arbitral que conozca de una controversia confirmará esa elección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Algunos ordenamientos jurídicos de América Latina y el Oriente Medio (la parte del mundo que abarca el suroeste de Asia y el norte de África, extendiéndose desde Turquía hasta el norte de África y al este hasta Irán) no han adoptado el principio o solo lo han adoptado cuando las partes arbitran en lugar de litigar su controversia.

Incluso en los sistemas jurídicos que permiten la elección de la ley aplicable tanto en el arbitraje como en los litigios, el objeto de esa elección difiere.Entre las Líneas En la inmensa mayoría5, si las partes litigan su disputa contractual en un tribunal, deben elegir la ley de un país (ley estatal)6 para regir su contrato. Si, en cambio, las partes resuelven su controversia mediante arbitraje, las partes pueden elegir “reglas de derecho” (normas de derecho indicativo (“soft law” en inglés)8) como la ley aplicable, y esta elección se suele respetar.

Con miras a promover la adopción y el perfeccionamiento del principio de la autonomía de las partes, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (la Conferencia de La Haya), una organización intergubernamental, ha elaborado el primer instrumento no vinculante de elección de la ley: los Principios sobre la elección de la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales (los Principios de La Haya). La Conferencia de La Haya ha considerado que los Estados que no han adoptado la autonomía de las partes para la elección de la ley aplicable a los litigios deberían incorporarla. Esto se refleja en la regla básica del Principio de La Haya de que la ley que las partes han elegido rige su contrato. Los Principios de La Haya ya han sido influyentes en Paraguay, un Estado cuyas normas de derecho internacional privado no habían reconocido la autonomía de las partes. Paraguay aprobó legislación para implementar los Principios de La Haya en su totalidad, con algunas adiciones (Ley No. 5393 sobre el derecho aplicable a los contratos internacionales, enero 20, 2015, Gaceta Oficial de la República del Paraguay, 13 (2015). La ley paraguaya también contiene disposiciones que no figuran en los Principios de La Haya, incluidas las que determinan la ley aplicable en ausencia de elección de parte (art. 11) y sobre la equitativa “armonización de intereses” en el caso particular (art. 12). La ley paraguaya también excluye del ámbito de aplicación del instrumento los contratos de franquicia, agencia y distribución (art. 1). La Exposición de Motivos del proyecto de ley original establece que varias de estas disposiciones se introdujeron para armonizar el texto con la Convención de la Ciudad de México. La disposición sobre las normas de derecho (art. 5) también difiere de la versión final del artículo 3 de los Principios de La Haya, reflejando en cambio el lenguaje utilizado en el proyecto de noviembre de 2012.) Todo ello antes de que los Estados miembros de la Conferencia de La Haya los aprobaran en marzo de 2015.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La Conferencia de La Haya también ha adoptado el punto de vista más controvertido de que los Estados que han aceptado el principio de la autonomía de las partes deben desarrollarlo y perfeccionarlo. Los Principios de La Haya reflejan este objetivo al permitir a las partes elegir “tácitamente” la ley aplicable y elegir varias leyes aplicables que se aplican parcialmente a diferentes partes del contrato. Aunque estas disposiciones no son nuevas,18 su legitimidad ha sido cuestionada. También se refleja en la disposición sin precedentes que permite a las partes elegir reglas de derecho no estatales, independientemente de si litigan o arbitran su disputa. (Esta disposición ha quedado obsoleta en el contexto del arbitraje. Las normas procesales, como la lex arbitri, a menudo facultan a los árbitros para aplicar directamente normas jurídicas no estatales elegidas por las partes sin necesidad de normas jurídicas de elección de la ley aplicable. Véase, por ejemplo, Cámara de Comercio Internacional (CCI), Reglamento de Arbitraje de la CCI, Art. 21(1) (2013); Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, artículo. 28(1), U.N. Doc. A/40/17, Nº de venta de las Naciones Unidas E.08.V.4 (2006); Tribunal de Arbitraje Internacional de Londres, Reglamento de Arbitraje, Art. 22.3 (2014).)

Una disposición similar apareció en el proyecto del Reglamento Roma I de la Unión Europea23, pero no se incluyó en el instrumento final. El apartado 2 del proyecto del artículo 3 proyecto del Reglamento Roma I permitía a las partes “elegir como ley aplicable los principios y normas del Derecho material de los contratos reconocidos internacionalmente o en la Comunidad”. Véase la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), en 14, COM (2005) 650 final (15 de octubre de 2005). El Instituto Max Planck de Derecho Comparado y Derecho Internacional Privado había previsto, en sus comentarios sobre el Libro Verde de la Comisión Europea sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones en instrumento comunitario y su modernización, una disposición en los siguientes términos: “Las partes pueden elegir como ley aplicable: a) la legislación de cualquier país, b) un convenio internacional, o c) principios generales de derecho, como los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales y los Principios del Derecho contractual europeo”. El Reglamento Roma I proporciona las normas de derecho internacional privado de los Estados miembros de la Unión Europea que determinan la ley aplicable a las obligaciones contractuales en la mayoría de los asuntos civiles y mercantiles. Se aplica tanto a los litigios como, de manera limitada, al arbitraje. A diferencia de la elección de normas no estatales o de un convenio internacional como ley aplicable, el considerando 13 señala que el Reglamento no impide que las partes incorporen por referencia a su contrato normas no estatales o un convenio internacional.

Australia y los Estados Unidos pueden ser ejemplos de Estados en los que existe el deseo de perfeccionar el principio de la autonomía de las partes. El gobierno federal de Australia está considerando si los Principios de La Haya deberían ser adoptados como las reglas de derecho internacional privado del foro. El gobierno federal propuso que Australia se adhiriera al Convenio de La Haya del 30 de junio de 2005 sobre Acuerdos de Elección de Foro y lo implementara en una Ley de Derecho Civil Internacional.

Secuencia

Posteriormente, el Comité Permanente Conjunto sobre Tratados recomendó que se adoptaran medidas vinculantes para adherirse a esa Convención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Se prevé que una posterior iteración de la misma legislación pueda dar efecto a los Principios de La Haya.

El Instituto de Derecho Americano, por su parte, está desarrollando actualmente un “Restatement (Third) of Conflict of Laws”. Tales desarrollos en el derecho de la autonomía de las partes en los EE.UU., junto con los Principios de La Haya, pueden ser un incentivo y una justificación suficiente para una sección revisada en el Restatement americano sobre la autonomía de las partes.

Los Principios de La Haya permiten a las partes elegir, como ley que rige su contrato, un “conjunto de reglas” “neutrales y equilibradas” que son “generalmente aceptadas a nivel internacional”.28 Un conjunto de reglas de derecho que las partes pueden elegir es la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (véase). La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías es una convención o convenio internacional que proporciona reglas sustantivas uniformes aplicables a la formación y al cumplimiento de los contratos internacionales de compraventa. Los Principios de La Haya permiten a las partes elegir la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías en circunstancias cada vez menos frecuentes en que la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías no se aplicaría en sus propios términos, y ha sido muy exitosa, con alrededor de 90 miembros. Un segundo candidato, según los Principios de La Haya, son los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (PICC).

Revisor: Lawrence

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