Responsabilidad Parental
Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre paternidad y responsabilidad parental. Véase también acerca del ejercicio de la patria potestad por los padres en esta plataforma online.
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Visualización Jerárquica de Responsabilidad de los Padres
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A continuación se examinará el significado.
¿Cómo se define? Concepto de Responsabilidad de los Padres
Véase la definición de responsabilidad de los padres en el diccionario.
Paternidad y responsabilidad parental
En siglos anteriores, la identidad de la madre de un niño estaba casi siempre clara, y las disputas eran excepcionalmente raras. No era necesario que la ley definiera la maternidad, ya que era evidente por el hecho del parto. Los avances en las tecnologías reproductivas significan que ahora es posible que una mujer geste, nutra y dé a luz a un niño con el que no tiene ninguna relación genética. También es posible que una persona sea legalmente varón y conciba, geste y dé a luz a un niño. Como resultado, la ley ha tenido que identificar qué aspectos de la concepción o el nacimiento convierten a alguien en madre.
La paternidad siempre se ha manifestado con menos claridad, pero como la mayoría de los nacimientos se producían dentro del matrimonio, las presunciones de legitimidad -que el niño era hijo biológico de marido y mujer- servían para garantizar que la mayoría de los niños tuvieran una filiación legalmente reconocida. Ahora, a principios del siglo XXI, la mayoría de los niños de Inglaterra y Gales nacen de padres no casados. Dada la frecuencia de las rupturas familiares y la impermanencia de muchas relaciones, los niños pueden crecer en el seno de familias mixtas: aquellas que están formadas por niños con diferentes relaciones biológicas y legales entre sí y una serie de adultos en funciones parentales. Un niño puede ver como su progenitor -es decir, como quien desempeña la función social de crianza- a alguien con quien no tiene ninguna relación legal o genética. Hemos separado la realidad biológica de la filiación del estatus legal de la paternidad, y el estatus legal de la realidad social de la paternidad -lo que Lady Hale, basándose en un influyente trabajo de Goldstein, Freud y Solit, denominó en Re G (Children) paternidad social y psicológica, por oposición a la paternidad genética o gestacional.1 Esta desagregación de la función parental se ha denominado “fragmentación de la paternidad”.2
En reconocimiento de ello, la Ley del Menor de 1989 diferencia entre la paternidad legal y el acto de ser padre. Lo hace creando la “responsabilidad parental”, un estatus legal que ostentan algunos progenitores, pero no todos, y que pueden ostentar otras personas que no estén legal o genéticamente emparentadas con el niño. La responsabilidad parental reconoce el acto de crianza como algo distinto de la filiación.
En este texto, examinamos cómo ha definido la ley la filiación. Consideramos lo que significan las tecnologías reproductivas y las diversas permutaciones de la concepción cuando preguntamos: “¿Quién es la madre de un niño?” “¿Quién es el padre de un niño?”. En esta plataforma se estudia la responsabilidad parental y la posición de los padres solteros.
La historia de la patria potestad es, en su mayor parte, una historia de los derechos paternos o del “derecho del padre”. Hasta el siglo XIX, cuando nacía un niño de una pareja casada, el padre tenía la autoridad legal exclusiva sobre ese niño. En su redacción de 1770, Blackstone señala que la madre “no tenía derecho a ningún poder, sino sólo a la reverencia y el respeto”.120 El padre era el único que podía decidir cómo se criaba al niño, aunque cuando un niño era ilegítimo -nacido de padres que no estaban casados entre sí- la madre era la única que tenía la patria potestad. Si una mujer se separaba de su marido, no tenía derecho a seguir desempeñando un papel en la vida de su hijo. La Ley de Custodia de los Hijos de 1839 concedió por fin a las madres el derecho a solicitar el derecho de visita de sus hijos menores de 7 años, suponiendo que ella fuera de buena conducta (no adúltera) y, por supuesto, que dispusiera de los fondos necesarios para interponer la demanda. Una de las principales defensoras de la ley fue Caroline Norton, quien, privada de sus propios hijos a menos que llegara a un acuerdo económico favorable a su marido, redactó “Observaciones sobre el derecho natural de una madre a la custodia de sus hijos, afectado por el derecho consuetudinario del padre” (1837).
Esto se amplió más tarde para abarcar a los menores de 16 años y luego a los de 21, la mayoría de edad de entonces.
El modelo de autoridad única era conveniente. Era fácil saber quién tenía poder de decisión en relación con un niño, y evitaba la necesidad de que los tribunales actuaran como árbitros en las disputas familiares, algo a lo que los tribunales se resistían firmemente. En Re Curtis (1859), por ejemplo, el juez, Sir Richard Kindersley, dijo que “si se da el caso… de que el juez está investido de autoridad para determinar cuál debe ser la custodia de los hijos del matrimonio, simplemente con referencia a lo que más convenga a sus intereses, sólo puedo permanecer que no existe tal jurisdicción en este tribunal”. Continuó describiendo esta situación como feliz porque ‘Si tal jurisdicción existiera, sospecho que la paz de la mitad de las familias de este país se vería perturbada.’122 De forma similar, en el ahora notorio123 caso Re Agar-Ellis (1883), el tribunal confirmó la decisión del padre de enviar a su hija a ser cuidada por clérigos por encima de su disfrute de las vacaciones escolares en lugar de por su madre, basándose en que “el padre sabe mucho mejor, por regla general, lo que es bueno para sus hijos de lo que puede saberlo un tribunal de justicia”.124
Sólo con el desarrollo de un discurso sobre el bienestar infantil la noción de derecho paterno perdió gradualmente su potencia.125 La Ley de Tutela de Menores de 1925 fue el principio del fin del derecho paterno, al menos en lo que respecta a los hijos legítimos. (La Ley de Legitimidad de 1959 igualó la posición en relación con los hijos ilegítimos). Sin embargo, como demuestra Brophy, los partidarios de la ley se esforzaron igualmente por rechazar la idea de que los derechos maternos estuvieran en juego126.
Es difícil subestimar la importancia de la Ley de 1925.127 Significaba que si los padres se divorciaban, el tribunal tenía potestad para determinar con quién debía vivir el niño y otros asuntos relacionados con su crianza y la administración de su patrimonio. El artículo 1 obligaba a los tribunales a “considerar el bienestar del menor como la primera y principal consideración” y establecía explícitamente que “no tomarán en consideración… la pretensión del padre, o cualquier derecho de derecho común que posea el padre, con respecto a dicha custodia, crianza, administración o aplicación [para ser] superior a la de la madre, o la pretensión de la madre [para ser] superior a la del padre”. Por tanto, introdujo en la legislación, por primera vez, la idea de que las decisiones sobre los hijos no debían basarse en los derechos o preferencias de los padres, sino en lo que era mejor para el niño. Este principio, conocido como el principio del bienestar, es un elemento fundamental del derecho de menores y el tema del capítulo 9. No obstante, la ley no se aplicaba mientras existían los matrimonios y los divorcios no eran habituales en esa época, aunque su número iba en aumento. Esto significaba que una madre casada seguía sin tener capacidad para tomar decisiones sobre su hijo, ya fueran decisiones importantes o cuestiones intrascendentes de la crianza diaria. Su posición sólo se igualó con la Ley de Tutela de Menores de 1973, que otorgaba a ambos progenitores de hijos legítimos ciertos derechos y autoridades en relación con su hijo y otorgaba a los tribunales el poder de determinar las cuestiones relativas a los hijos, incluyendo lo que entonces se denominaba custodia y derecho de visita, independientemente del estado civil de sus padres. Sin embargo, aparte de la capacidad del padre para acudir a los tribunales, la ley no modificó la posición de que, en lo que respecta a los hijos ilegítimos, sólo la madre tenía la patria potestad. Irónicamente, en relación con los hijos ilegítimos, la posición de la madre siguió siendo mucho más fuerte que la del padre durante mucho más tiempo.
En 1989, la Ley del Menor creó un nuevo estatus jurídico: el de persona con responsabilidad parental.
¿Qué es la responsabilidad parental?
La responsabilidad parental es el “bloque de construcción conceptual” de la Ley del Menor.128 La mayoría de los derechos y obligaciones que tiene un progenitor con respecto a un hijo no se deben a que sea un progenitor legal, sino a que tiene responsabilidad parental (RP). Es más, mucho más, que un mero concepto de abogado o un principio de derecho. Es un reflejo fundamentalmente importante de las realidades de la condición humana, de la esencia misma de la relación entre padres e hijos”.129
El alcance de la responsabilidad parental es, como dijo Black J. Re D (Contacto y responsabilidad parental: madres lesbianas y padre conocido) (nº 2), ‘intangible y difícil de definir con precisión’.130 El artículo 3(1) de la Ley del Menor de 1989 dice que una persona con responsabilidad parental tiene ‘todos los derechos, deberes, poderes, responsabilidades y autoridad que por ley tiene un progenitor de un niño en relación con el niño y sus bienes’ sin definir con precisión cuáles son. No obstante, es posible elaborar una lista no definitiva derivada de casos anteriores y de facultades legales específicas:
La responsabilidad parental otorga a los titulares el derecho a tomar ciertas decisiones sobre la crianza del niño, como decidir su nombre131 , dónde debe vivir y si puede abandonar la jurisdicción; el derecho a decidir la educación religiosa y la educación del niño; y el derecho a disciplinar al niño.
La responsabilidad parental otorga a los titulares el derecho a consentir o negarse a consentir el tratamiento médico o la evaluación del menor; a que el menor sea acogido voluntariamente por la autoridad local en virtud del artículo 20 (y a retirarlo de ese alojamiento en algunas circunstancias); a que el menor sea interrogado por la policía; y a que el menor contraiga matrimonio o forme pareja de hecho si tiene 16 o 17 años132.
La responsabilidad parental confiere a los titulares el derecho a tomar determinadas medidas legales o les da estatus en ciertos procedimientos judiciales, como el derecho a solicitar la exoneración de una orden de acogimiento (s39). Incluye el derecho a aceptar o vetar la expedición de un pasaporte para el menor; el derecho a administrar los bienes del menor y a celebrar contratos relacionados con él; y el derecho a presentar determinadas solicitudes judiciales sin el permiso previo del tribunal. Otorga un derecho de acceso a los historiales médicos y educativos del niño e incluso el derecho a determinar la disposición del cuerpo del niño tras su muerte133.
Dado que es posible que un no progenitor adquiera también la responsabilidad parental, estos derechos y obligaciones pueden ser ostentados por no progenitores.
Responsabilidad parental frente a paternidad legal
Son relativamente pocas las consecuencias que se derivan únicamente de la paternidad legal. Éstas son:
El derecho a presentar una solicitud en virtud del artículo 8 de la Ley del Menor de 1989 (cuestiones específicas, medidas prohibidas y acuerdos sobre el menor) sin permiso previo del tribunal. Quienes sean titulares de una responsabilidad parental pero no sean padres también pueden presentar dichas solicitudes.
El derecho a un contacto razonable con un menor bajo tutela en virtud del artículo 34 de la Ley del Menor de 1989, a menos que el tribunal ordene lo contrario. Esto también se aplica a los no progenitores con responsabilidad parental. Tenga en cuenta que no existe un derecho general al contacto con el propio hijo (o progenitor).
El derecho a ser consultado por una autoridad local que está cuidando a un niño en virtud de una orden de cuidado o cuidado provisional o un acuerdo s20. Esto también se aplica a los no progenitores con responsabilidad parental.
La obligación de garantizar que el niño reciba una educación que se consagra en la Ley de Educación de 1996 se aplica tanto a los padres como a los que tienen la responsabilidad parental.
La obligación de mantener económicamente al niño. Todos los progenitores legales están obligados a mantener económicamente al niño, tengan o no la responsabilidad parental. (Conway ha calificado la separación de la obligación de mantener de la responsabilidad parental como “una pulcra pieza de casuística jurídica practicada sólo para beneficiar simultáneamente al erario público y apuntarse un tanto político “134). Por el contrario, los no padres no están obligados a mantener al niño (salvo los padrastros en algunas circunstancias) aunque tengan responsabilidad parental.135
Un derecho de sucesión en virtud de las normas de sucesión intestada o presentar una solicitud en virtud de la Ley de Sucesiones (Provisión para la Familia y las Personas a Cargo) de 1975.
Hay algunos poderes que requieren tanto la paternidad legal como la responsabilidad parental. Cuando el tribunal desee dictar una orden de colocación o adopción, por ejemplo, necesitará el consentimiento de los progenitores con responsabilidad parental (aunque puede prescindir de ese consentimiento).
La división de derechos y responsabilidades entre los que tienen la responsabilidad parental y los que tienen la paternidad legal puede parecer un tanto arbitraria, y ha llevado a John Eekelaar a preguntarse qué sentido tiene tener un concepto separado de responsabilidad parental.136 ¿Por qué no limitarse simplemente a la paternidad legal, o hacer que la paternidad legal no tenga consecuencias y que todos los poderes y deberes sean incidentes únicamente de la responsabilidad parental?
Una de las razones de la división entre responsabilidad parental y paternidad es que en el momento en que se aprobó la Ley del Menor la familia nuclear ya no era la forma familiar dominante. Entre la aprobación de la Ley de 1973 y la de la Ley del Menor de 1989, el número de divorcios anuales casi se duplicó. Como consecuencia, muchos niños vivían en hogares encabezados por un solo progenitor, con o sin la participación del progenitor no residente.137 Otros adultos -padrastros, parejas del mismo sexo, abuelos- podían participar en el acto de criar a los hijos, pero sin derechos ni responsabilidades que los acompañaran. La Ley del Menor “inventó el concepto de responsabilidad parental precisamente para desligar el estatus parental del importante papel que los adultos -normalmente los padres- desempeñaban en la vida de los niños”.138 Lo hizo permitiendo que quienes asumían la función de crianza adquirieran la responsabilidad parental aunque no fueran los padres legales del niño. No obstante, algunas cosas se consideraban tan importantes que requerían también el consentimiento de los padres, tuvieran o no responsabilidad parental.
Pero la posibilidad de otorgar derechos y responsabilidades a los cuidadores no parentales fue acompañada de una importante decisión política: que los padres que no estuvieran casados con la madre de su hijo no adquirieran la responsabilidad parental automáticamente. Volveremos sobre este tema una vez que hayamos considerado quién tiene la responsabilidad parental y cómo.
¿Quién tiene la responsabilidad parental?
Más de una persona puede tener la responsabilidad parental sobre un niño al mismo tiempo (s2(5) Children Act 1989). Como veremos, no todos los padres tienen responsabilidad parental y algunas personas que no son padres pueden adquirirla. Como resultado de las reformas llevadas a cabo desde la aprobación de la Ley del Menor, una amplia gama de personas pueden ahora obtener la responsabilidad parental, incluidos los padrastros y madrastras, las segundas progenitoras y aquellas personas con las que el menor pasa tiempo pero no vive.
Una persona que tiene la responsabilidad parental de un niño no deja de tener esa responsabilidad sólo porque la adquiera otra persona. No existe un número máximo de personas que pueden tener la responsabilidad parental sobre un niño, aunque se hará prácticamente difícil ejercerla cuando haya demasiados titulares.
Existen dos grupos de titulares de la responsabilidad parental:
1.
Los que la tienen automáticamente por ministerio de la ley, y no pueden perderla salvo por perder su condición de padres; y
2.
Los que tienen que tomar medidas para adquirir la responsabilidad parental y pueden perderla.
Veámoslos uno por uno.
Los que la tienen automáticamente por ministerio de la ley
Los titulares de la responsabilidad parental de esta categoría sólo pueden perderla al perder su condición de padres.
a)
La madre gestacional del niño (la persona embarazada del niño), que también es la madre legal del niño, siempre tiene la responsabilidad parental sobre el niño: ss2(1) y 2(2)(a) Children Act 1989. En el caso R (on the Application of McConnell) contra The Registrar General for England and Wales and others (tratado en 8.2.3), una de las razones aducidas por el Tribunal de Apelación para negarse a permitir que la madre transgénero de sexo masculino fuera inscrita como padre de su hijo fue que el hecho de dar a luz otorgaba a la madre la responsabilidad parental automática desde el momento del nacimiento y que “alguien debe tener la responsabilidad parental sobre un niño recién nacido, por ejemplo, para autorizar el tratamiento médico y, más en general, para hacerse responsable de su cuidado”.139
b)
El padre legal del niño adquiere la responsabilidad parental si está casado con la madre del niño en el momento de su nacimiento. Si los padres se casan después del nacimiento del niño, éste queda legitimado por este matrimonio posterior (s2 Ley de Legitimidad de 1976), y la s1(3)(b) Ley de Reforma del Derecho de Familia de 1987 dice que las personas legitimadas deben ser tratadas como si hubieran nacido de padres casados. Esto significaría que el padre entra en el ámbito de s2(1) Ley de la Infancia de 1989 como padre casado de un niño, y obtiene la responsabilidad parental por ello. De hecho, en virtud del art. 9 de la Ley de legitimación, deben volver a inscribir el nacimiento aunque el padre ya figure en el certificado de nacimiento, aunque este requisito se cumple más en caso de incumplimiento, y la nueva inscripción también otorgaría al padre la responsabilidad parental sobre un niño nacido después del 1 de diciembre de 2003.140 Tenga en cuenta que esta responsabilidad parental no se pierde en caso de divorcio.
c)
Las segundas progenitoras casadas/unidas civilmente con la madre biológica adquieren la responsabilidad parental automáticamente. También la adquieren al contraer matrimonio posteriormente. No se pierde si se divorcian.
d)
Los padres adoptivos obtienen la responsabilidad parental a través de la orden de adopción.
e)
En la maternidad subrogada, los padres intencionales del niño obtienen la responsabilidad parental mediante la emisión de una orden parental.
Las personas que tienen que tomar medidas para adquirir la responsabilidad parental
Todas las personas de esta categoría pueden perder la responsabilidad parental.
a)
El padre biológico de un niño, que no esté casado con la madre, tiene que tomar medidas para adquirir la responsabilidad parental.
i)
Adquirirá la responsabilidad parental si figura como padre en el certificado de nacimiento del niño, siempre que éste haya nacido después del 1 de diciembre de 2003. Esta es la fecha en la que entró en vigor la disposición que dice esto (insertada en la Ley de Menores por la Ley de Adopción e Infancia de 2002). Si su nombre aparece en el certificado de nacimiento de un niño nacido antes de esta fecha, no adquiere la responsabilidad parental de esta forma. Esto significa que un padre puede tener dos hijos, uno nacido antes del 1 de diciembre de 2003 y otro nacido después, y figurar en ambos certificados de nacimiento, pero (suponiendo que no haya tomado ninguna otra medida para adquirir la responsabilidad parental) sólo tendrá responsabilidad parental para el hijo menor.
ii)
Cuando la inscripción en el certificado de nacimiento sea el resultado de la reinscripción del nacimiento, el padre obtendrá la responsabilidad parental sólo si no se ha nombrado previamente a ningún padre y la reinscripción se realiza con el consentimiento de la madre (s10A Ley de Inscripción de Nacimientos y Defunciones de 1953), y el niño nació después del 1 de diciembre de 2003. Cuando la reinscripción es el resultado de una solicitud judicial de declaración de filiación, lo que implica una falta de consentimiento por parte de la madre, la responsabilidad parental no se confiere automáticamente porque la disposición pertinente -s14 de la Ley de 1953- no figura en la Ley del Menor con este efecto. Parece que el padre mal atribuido seguiría teniendo la responsabilidad parental hasta que el tribunal le pusiera fin específicamente (una declaración de filiación no lo conseguiría), pero no existe jurisprudencia en relación con este punto.
iii)
Suscribiendo un acuerdo de responsabilidad parental con la madre.141 Se trata de un sencillo formulario de una página en el que la madre firma su conformidad con que el otro progenitor tenga la responsabilidad parental. A continuación, el formulario se presenta ante el tribunal. No es necesaria ninguna audiencia y no hay que pagar ninguna tasa.
iv)
Presentando una solicitud ante el tribunal para que se dicte una orden de responsabilidad parental en virtud del artículo 4 de la Ley del Menor de 1989.
v)
Al ser nombrada en una orden de acogimiento de menores como persona con la que el menor vivirá o pasará tiempo (en esta última situación, la facultad de conceder la responsabilidad parental es discrecional).
b)
Las segundas progenitoras que no están casadas ni son pareja de hecho con la madre (pero que son segundas progenitoras porque solicitaron un tratamiento de reproducción asistida con la madre y consintieron esta condición) pueden adquirir la responsabilidad parental en virtud del artículo 4ZA de la Ley del Menor de 1989142 mediante los mismos métodos que un padre soltero, o mediante un matrimonio posterior con la madre o una pareja de hecho con la madre. Recuerde que en derecho no existe la figura del segundo progenitor varón.
c)
El padrastro o la madrastra de un niño puede obtener la responsabilidad parental sobre él bien mediante un acuerdo con el otro progenitor o progenitores con responsabilidad parental (a través de la cumplimentación de un sencillo formulario) o mediante la emisión de una orden judicial. Puede tratarse de una orden judicial en virtud del artículo 4A (que se refiere específicamente a los padrastros o madrastras) o como consecuencia de la emisión de una orden de acuerdos sobre el menor en virtud del artículo 8 a favor del padrastro o la madrastra.
d)
Cuando el tribunal dicta una orden de arreglos familiares, cualquier persona que sea nombrada como persona con la que vivirá el menor obtendrá la responsabilidad parental del menor, ya que el tribunal debe dictar una orden de responsabilidad parental en esta situación. Esto dura sólo el tiempo que dure la orden. Sin embargo, cuando la persona con la que vaya a vivir el menor sea su progenitor legal (incluido el segundo progenitor femenino), entonces la responsabilidad parental se otorgará en virtud de los artículos 4 ó 4ZA, lo que significa que durará más allá de la duración de los acuerdos de convivencia y sólo podrá finalizar mediante una orden que la ponga fin específicamente.
e)
Cuando el tribunal dicta una orden de acogimiento del menor, cualquier persona nombrada como persona con la que el menor pasará tiempo puede obtener la responsabilidad parental a discreción del tribunal. Así, Keehan J dictó una orden para que la tía de una niña de 16 años tuviera la responsabilidad parental cuando la niña vivía con su padre pero veía a su tía tres veces por semana, al haber fallecido la madre.143 Dicha responsabilidad parental sólo durará lo que dure la orden subyacente de arreglos del menor. Sin embargo, cuando la persona con la que el menor va a pasar el tiempo es su progenitor legal (incluida la segunda progenitora), la responsabilidad parental se concede en virtud de los artículos 4 ó 4ZA, lo que significa que durará más allá de la duración de la orden de acogimiento del menor y sería necesario presentar una solicitud específica para ponerle fin.
f)
La responsabilidad parental institucional la adquiere la autoridad local al dictar una orden de acogimiento provisional, una orden de acogimiento (véase el capítulo 12) o una orden de protección de urgencia (véase el capítulo 11). Esta responsabilidad parental sólo dura lo que dura la orden.
g)
Un “tutor especial” en virtud del artículo 14C de la Ley del Menor de 1989 adquiere la responsabilidad parental mediante la emisión de una orden de tutela especial. Esto es importante porque un tutor especial será la persona con la que viva el niño.
h)
Un tutor designado por una persona con responsabilidad parental en virtud de su testamento obtiene la responsabilidad parental del menor tras el fallecimiento de la persona que lo designó si el nombramiento surte efecto. No surtirá efecto cuando haya otra persona con responsabilidad parental aún viva, a menos que hubiera una orden en vigor que nombrara a la persona fallecida como la persona con la que vivían los hijos. El tribunal también puede nombrar un tutor en virtud del artículo 5 de la Ley de Menores. Esto se trata con más detalle en el capítulo 5.
i)
Los futuros adoptantes de un niño adquieren la responsabilidad parental sobre el niño tan pronto como el niño es colocado con ellos, siendo la colocación un estatus legal específico.144
La posición de los padres solteros
Como hemos visto, los padres que no están casados con la madre de su hijo no adquieren la responsabilidad parental automáticamente (lo mismo ocurre con las segundas mujeres progenitoras no casadas). Por lo tanto, parte de la disgregación de “la paternidad como una cuestión de hecho de la paternidad como un acto continuo de crianza de los hijos “145 es que sólo algunos padres tendrán responsabilidad parental. La ley no da por sentado que un padre que no esté casado con la madre del niño sea la persona adecuada para tener la responsabilidad parental de ese niño. Los padres no casados tienen que demostrar su valía de una forma que las madres y los padres casados no.
Que la ley se construyera de esta manera fue, por supuesto, una decisión política deliberada. Incluso antes de la introducción de la responsabilidad parental, los padres solteros no podían adquirir derechos parentales. Subyacía a estas preocupaciones la idea de que, mientras que la madre ha demostrado su compromiso con el niño gestándolo y dándolo a luz, “la posición del padre natural puede ser infinitamente variable”, desde el padre casado hasta el caso en el que sólo hubo “el único acto de coito (posiblemente incluso una violación)” para vincular al padre con el niño146. La Comisión de Derecho había considerado la posibilidad de concederles tales derechos de forma automática en su informe de 1982 Illegitimidad, y rechazó la idea principalmente por la preocupación de que los padres ‘inmerecidos’ no tuvieran ningún derecho parental, una postura favorecida por un número significativo de encuestados en su consulta.147
Dado que “podrían haberse producido considerables males sociales si al padre situado en el extremo inferior del espectro se le hubieran concedido automáticamente plenos derechos y deberes parentales”,148 la Ley del Menor continuó con este planteamiento, de modo que un padre soltero, a diferencia de la madre o de sus homólogos casados, necesitaría persuadir a la madre o al tribunal de que era una persona adecuada para tener la responsabilidad parental.149 En el caso McMichael contra el Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que “existe una justificación objetiva y razonable para la diferencia de trato entre los padres casados y los solteros en lo que respecta a la adquisición automática de la patria potestad” y que, por lo tanto, no se había infringido el artículo 8150.
De hecho, la mayoría de los padres ignoraban por completo que el concepto de responsabilidad parental existiera de todos modos. Una investigación realizada por Ros Pickford reveló que tres cuartas partes de los padres, casados o solteros, no eran conscientes de que existía una diferencia de estatus entre los padres casados y los solteros. Muchos padres ejercían la responsabilidad parental -crianza de los hijos, toma de decisiones, asunción de responsabilidades y ejercicio de poderes- sin tenerla realmente.151 Proporcionalmente pocos padres daban los pasos necesarios para obtener la responsabilidad parental. Como señala Sheldon, “en 1996 se registraron 649.485 nacimientos en Inglaterra y Gales, de los cuales el 35,8% fueron fuera del matrimonio. Ese mismo año, los tribunales dictaron sólo 5.587 órdenes de responsabilidad parental y sólo unos 3.000 acuerdos de responsabilidad parental”.152 Esto implica que la responsabilidad parental no importaba demasiado: no se les había advertido de su falta de responsabilidad parental, por lo que no podía ser importante para su vida cotidiana. Aunque esto puede haber sido cierto -y puede seguir siéndolo- en el caso de muchas personas, el problema es que sólo cuando ocurre algo terrible y necesitan esa responsabilidad parental se les dice que no la tienen. Pocos días después de la muerte de una joven madre, tuvimos que decirle a su prometido, el padre del niño, que no tenía la patria potestad de su hijo y que tendríamos que solicitar una orden urgente. El hecho de que antes hubiera prescindido involuntariamente de la responsabilidad parental no disminuyó en nada su enfado y desconcierto, ni su sensación de verse de algún modo reducido en su papel. Cuando se les informó de la situación legal, los padres del estudio de Pickford se sintieron de forma similar.
La investigación de Pickford -que llegó demasiado tarde para el hijo de nuestro cliente- fue decisiva para cambiar la ley. La Ley de Adopción e Infancia de 2002 establecía que si el padre de un niño figuraba en su partida de nacimiento, adquiriría la responsabilidad parental sobre ese niño. Las disposiciones pertinentes entraron en vigor el 1 de diciembre de 2003 y no son retroactivas, por lo que sólo se aplican a los niños nacidos a partir de esa fecha. De ello se deduce que un padre puede tener la responsabilidad parental sobre un hijo, pero no sobre otro.
Dado que el nombre del padre de la mayoría de los niños figura en su partida de nacimiento, las reformas de 2002 aumentaron considerablemente el número de padres con responsabilidad parental. No obstante, seguía existiendo una pequeña proporción de inscripciones de nacimiento -alrededor del 7%- en las que la madre acudía sola al registro y no nombraba al padre.153 Estas madres tenían más probabilidades de ser más jóvenes que las que se inscribían conjuntamente, con bajos ingresos, bajo nivel educativo, dificultades de salud mental y vivienda insegura.154 El gobierno descubrió que tomaban la decisión de inscribir únicamente basándose en una combinación de factores que tenían que ver con “los derechos del niño, la implicación en la crianza y la relación entre los padres”, como las finanzas, las propias experiencias vitales de los padres, la experiencia con niños mayores, la idoneidad percibida del padre, la religión de ambos progenitores, las expectativas culturales y el nombre del niño.155 No era específicamente por un deseo de excluir a los padres.156
En 2009, la Ley de Reforma de la Asistencia Social habría hecho obligatorio el registro conjunto, lo que habría tenido como consecuencia que todos los padres estarían registrados y alcanzarían así la responsabilidad parental, lo quisieran o no ellos -o la madre-. Había algunas excepciones al nombramiento del padre: como hemos visto, en virtud de la Ley de Fecundación Humana y Embriología de 2008, no todos los niños tienen padres legales; y algunas madres pueden desconocer la identidad o el paradero del padre. Algunos padres habrán fallecido o carecerán de capacidad, y algunas madres pueden temer por su propia seguridad o la de su hijo si se contacta con el padre.157 Finalmente, esta reforma nunca entró en vigor, al parecer por la oposición de los registradores, que no querían desempeñar el papel de inquisidores de padres reticentes.158
La justificación de la obligatoriedad del registro conjunto quedó explícita en el título del anterior libro verde, Registro conjunto de nacimientos: Promover la responsabilidad parental. Se esperaba que el hecho de tener la responsabilidad parental sobre el niño “ayudaría a arraigar la norma cultural de que los padres deben llegar al nacimiento de su hijo con la expectativa de que tienen una clara responsabilidad sobre él “159 y “animaría a los padres a mantener una relación continua con sus hijos”. Formaba parte de un discurso más amplio sobre los “padres irresponsables”, la desintegración de la familia nuclear y los hogares monoparentales.160 El registro conjunto se consideraba, al menos en parte, una solución a estos problemas y demostraba lo que Sheldon ha denominado un “optimismo político significativo” sobre la capacidad de la política para alcanzar objetivos sociales.161
Así, mientras que el registro de nacimiento conjunto daría a los padres solteros el estatus legal que reflejara su contribución biológica, también era “un dispositivo educativo “162 diseñado para hacer que tanto los padres como las madres emprendieran el acto de la coparentalidad de acuerdo con las normas sociales. Como dijo McFarlane LJ en Re W (Contacto directo):
Que un padre tenga o no la responsabilidad parental no es simplemente una cuestión que consiga marcar una casilla en un formulario. Es una cuestión significativa de estatus como entre un progenitor y un hijo, e igual de importante, como entre cada uno de los progenitores. Al hacer hincapié en la “responsabilidad” a la que tan claramente se da importancia en la Ley del Menor de 1989… se espera que algunos padres se sientan más atraídos que hasta ahora a afrontar las dificultades que indudablemente surgen al contemplar el contacto posterior a la separación.163
No es casualidad que el nombramiento del padre del niño haya ayudado convenientemente al Organismo de Manutención de los Hijos porque la idea surgió por primera vez en un libro blanco del Departamento de Trabajo y Pensiones sobre la manutención de los hijos. Al enmarcar el problema como uno de paternidad irresponsable, el gobierno construyó la solución como si estuviera en manos de los padres individuales y fue, quizás deliberadamente, totalmente ciego al papel del Estado en la pobreza infantil y la marginación social. De hecho, en casi la mitad de los casos de registro único, el padre estaba, no obstante, en contacto regular con el niño, y bien podía haber estado ejerciendo la responsabilidad parental sin tenerla legalmente, y pagando la manutención del niño. Aunque se trata de una proporción mucho mayor de ausencia de contacto que la cifra nacional del 13% de todos los padres,164 el problema radica en la absorción de que el registro conjunto de nacimientos puede fomentar e ingeniar socialmente actos exitosos (y seguros) de coparentalidad. De hecho, Sheldon ha señalado que las propuestas prestaban poca atención a “una preocupación muy significativa en el derecho y la política de familia anteriores: el posible impacto adverso del reconocimiento del padre genético en la unidad familiar social en la que un niño puede vivir con su madre y su nueva pareja “165.
Solicitudes independientes de responsabilidad parental
Si el padre legal del niño no está casado con la madre, entonces no tiene la responsabilidad parental automáticamente. Aunque muchos padres obtienen la responsabilidad parentalP en virtud de ser nombrados en el certificado de nacimiento del niño, si esto no ha sucedido y la madre se niega a suscribir un acuerdo de responsabilidad parental, entonces la vía del padre es solicitar la responsabilidad parental ante los tribunales en virtud del artículo 4 de la Ley del Menor de 1989. Una segunda progenitora que no esté casada con la madre del niño puede adquirir la responsabilidad parental en virtud de disposiciones similares de s4ZA.
Al decidir si el padre (o la segunda progenitora) debe tener la responsabilidad parental, el bienestar del niño es la consideración primordial del tribunal (s1 Children Act 1989), lo que significa que el tribunal hará lo que sea mejor para el niño. Este principio de bienestar es el tema de nuestro próximo capítulo.
A la hora de determinar si lo mejor para el menor es que el progenitor tenga o no responsabilidad parental, el tribunal se guiará tanto por la lista de control legal como por la jurisprudencia anterior. En particular, el tribunal tendrá en cuenta tres consideraciones identificadas por Balcombe LJ en Re H (Menores) (Autoridad local: Derechos parentales) (nº 3):
1.
el grado de compromiso que el solicitante ha mostrado hacia el menor;
2.
el grado de apego entre el solicitante y el menor; y
3.
las razones por las que el solicitante pide la orden.166
Estas tres consideraciones no son exhaustivas, y puede haber otros factores relevantes en un caso determinado. No obstante, son “sin duda, el punto de partida para dictar una orden”.167
El tribunal también debe tener en cuenta la “lista de control del bienestar” que figura en el artículo 1 de la Ley del Menor de 1989. De hecho, está obligado a hacerlo por el enunciado de la s1. Una vez más, la lista de comprobación de bienestar no es exhaustiva y no todos sus elementos serán relevantes para la solicitud, pero sí centra la atención del tribunal en el efecto de la solicitud sobre el menor.
Por último, existe una presunción legal aplicable a las solicitudes de responsabilidad parental de padres y segundas progenitoras, la presunción de implicación.168 Ésta exige que los tribunales presuman, salvo que se demuestre lo contrario, que la implicación de ambos progenitores en la vida del menor en cuestión favorecerá su bienestar. La presunción no siempre se aplica: no se aplica cuando hay pruebas ante el tribunal de que la implicación de cualquier tipo pondría al niño en riesgo de sufrir daños, e incluso si se aplica, puede ser refutada.169
Es probable que las objeciones a la emisión de una orden sean de dos tipos. En primer lugar, la madre puede argumentar que es probable que el padre utilice la responsabilidad parental para perturbar el cuidado primario del niño en lugar de intervenir de forma que le beneficie. En segundo lugar, puede ser que la conducta actual del padre demuestre que si recibiera la responsabilidad parental haría un mal uso de ella.170 Si el propósito del padre al solicitarla es “demostrablemente impropio y erróneo “171 entonces puede ser apropiado denegar la responsabilidad parental, aunque es posible concederla y luego restringir su uso. Es importante distinguir el uso indebido de la responsabilidad parental de aquellas situaciones en las que el padre puede simplemente tener un punto de vista diferente al de la madre, lo cual es una consecuencia totalmente legítima de la responsabilidad parental.
La jurisprudencia ha demostrado que los tribunales suelen considerar favorablemente las solicitudes de responsabilidad parental. De hecho, este era el caso incluso antes de que se introdujera la presunción de implicación en 2014. Por ejemplo, en Re G (A Minor) (Parental Responsibility Order), Balcombe LJ dijo:
Estoy bastante dispuesto a aceptar que la emisión de una orden de responsabilidad parental requiere que el juez adopte el principio de bienestar como consideración primordial. Pero dicho esto, debo añadir que, por supuesto, está bien establecido por la autoridad que, en igualdad de condiciones, siempre es para el bienestar de un niño conocer y, siempre que sea posible, tener contacto con sus dos progenitores, incluido el progenitor con el que no reside normalmente, si los padres se han separado.
Por lo tanto, prima facie, también debe redundar necesariamente en beneficio o bienestar del menor que éste tenga un progenitor ausente lo suficientemente preocupado e interesado como para querer que se dicte una orden de responsabilidad parental. En otras palabras, enfoco esta cuestión sobre la base de que cuando se tiene un padre preocupado aunque ausente, que cumple con la otra prueba de la que hablé en Re H, a saber, haber mostrado un grado de compromiso hacia el niño, que se haya establecido que existe un grado de apego entre el padre y el niño, y que sus razones para solicitar la orden no sean demostrablemente impropias o erróneas, entonces prima facie sería para el bienestar del niño que se emitiera dicha orden.172
También ha habido una serie de casos en los que los tribunales han hablado de la responsabilidad parental como una consecuencia natural de la filiación y, por tanto, algo que todos los padres deberían tener. El principal defensor de este punto de vista ha sido Wall LJ. En Re S (Responsabilidad parental), por ejemplo, dijo:
“Es un error poner un énfasis indebido y por tanto falso en los derechos y deberes y en los poderes comprendidos en la ‘responsabilidad parental’ y no concentrarse en el hecho de que de lo que se trata es de conferir a un padre comprometido la condición de padre por la que la naturaleza ya ha ordenado que debe asumir la responsabilidad. Me parece que con demasiada frecuencia no se aprecia que el amplio ejercicio de las órdenes del s8 puede controlar el abuso, si lo hay, del ejercicio de la responsabilidad parental que sea adverso para el bienestar del niño. Esas interferencias en la gestión cotidiana de la vida del menor no tienen nada que ver con si esta orden debe o no permitirse.”
Hay otro énfasis importante que me gustaría hacer. He oído, a lo largo y ancho del país, a psiquiatras decirme lo importante que es que los niños crezcan con una buena autoestima y lo mucho que necesitan tener una imagen positiva favorable del progenitor ausente. Por lo tanto, me parece importante, siempre que sea posible, garantizar que la ley confiera a un padre comprometido ese sello de aprobación, no sea que el niño crezca con la creencia de que está de alguna manera descalificado para cumplir su papel y que el motivo de la descalificación es algo inherente que heredará el niño, haciendo que su lucha por encontrar su propia identidad sea aún más tensa.173
En el caso Re C y V (Contacto y responsabilidad parental) Thorpe LJ utilizó un lenguaje tomado de Re S para enfatizar su opinión de que la responsabilidad parental estaba “diseñada para no hacer más que conferir al padre natural el estatus de paternidad que tendría un padre casado con la madre” y que “es importante que siempre que sea posible, la ley confiera a un padre afectado ese sello de aprobación”.174
La tendencia de los tribunales a tratar la responsabilidad parental como un corolario natural de la paternidad ha sido objeto de algunas críticas mordaces. Harris y George, por ejemplo, se preguntan cómo puede considerarse erróneo “hacer hincapié en los derechos y deberes y poderes de la responsabilidad parental cuando esos son los términos precisos en los que la Ley de la Infancia define la responsabilidad parental”.175 La concesión de la responsabilidad parental basada en la paternidad legal frustra el propósito de la responsabilidad parental, que fue “diseñada para separar la paternidad como una cuestión de hecho de la crianza como un acto continuo de crianza de los hijos”.176
Una segunda vertiente de crítica se refiere al uso de la responsabilidad parental como gesto simbólico en lugar de reflejar su función.177 Es lo que Helen Reece ha denominado responsabilidad parental como “legitimación” o “terapia” en beneficio del padre:
En relación con la asignación de la responsabilidad parental, un elemento cada vez más significativo del significado de la responsabilidad parental es ‘una palmadita en la espalda, una confirmación oficial’… Desde la Ley del Menor de 1989 se ha producido un cambio en las razones aducidas por los tribunales para conceder la responsabilidad parental a los padres solteros. En los primeros casos, la razón principal… p. 509↵era darle poder de decisión. En los casos más recientes, las razones tienen menos que ver con la toma de decisiones y más con los sentimientos y las emociones…. En ocasiones, los tribunales están decidiendo la responsabilidad parental basándose en la necesidad de reconocimiento de los adultos….. Verdaderamente, esto es la responsabilidad parental como legitimación.178
El peligro de este enfoque, dicen Harris y George, es que la responsabilidad parental “se concede cada vez más a hombres que no van a desempeñar ningún papel real en la crianza de sus hijos, principalmente como medio de aplacarlos “179. Confunde el interés superior del niño con el del padre y supone que el niño se beneficiará de la concesión de la responsabilidad parental a un padre interesado. Puede que así sea. Puede ser que el padre sea capaz de ejercer la responsabilidad parental en beneficio del niño y que la concesión de la responsabilidad parental anime al padre a desempeñar un papel continuado en la vida de este niño – después de todo, es su hijo, no posesión exclusiva de la madre. En el peor de los casos, sin embargo, puede abrir la puerta a años de fricciones y procedimientos judiciales controvertidos que pueden estresar al niño.180
Incluso si el tribunal se niega a dictar una orden que otorgue al padre la responsabilidad parental, esto no significa necesariamente que el padre no vaya a participar en la vida de los hijos. Hay casos en los que la conducta del padre es tal que no redunda en el interés superior del menor que haya contacto alguno con él por las mismas razones por las que no debe tener la responsabilidad parental (o viceversa), pero el tribunal debe abordar la cuestión del contacto separadamente de la cuestión de la responsabilidad parental aunque las solicitudes mismas vayan a menudo unidas.181 Algunos padres tendrán contacto incluso cuando se les haya denegado la responsabilidad parental, como en Re P (Responsabilidad parental). En ese caso, al padre se le concedió el contacto supervisado (por temor a que pudiera acosar sexualmente a los niños) pero se le denegó la responsabilidad parental porque el tribunal consideró que tenía intención de utilizarlo de forma abusiva para socavar el cuidado de la madre.182
Ponga a prueba su comprensión de esta sección con estas preguntas de autoevaluación en los recursos en línea.
Otros Aspectos
La paternidad legal
El derecho ha separado la concepción de un hijo del acto de tenerlo, y el acto de tenerlo del acto de criarlo. Entonces, ¿cómo identifica la ley quién es la madre de un niño y quién es su padre? Véase mucho más en el texto sobre la paternidad legal.
Registro de nacimientos
El registro de nacimientos es enormemente importante. El artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas reconoce el derecho a la inscripción de los nacimientos. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño también considera el registro de nacimiento como un derecho humano en su artículo 7: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. Al identificar a un niño como nacido, e identificar los vínculos de ese niño con los demás -su identidad-, el niño tiene un estatus: se reconoce su existencia dentro de la sociedad.
Esto se debe a que del registro de nacimiento se derivan una serie de consecuencias, como tener derecho a una nacionalidad, a acceder a la atención médica, a la escolarización, a la vivienda pública, a las prestaciones sociales y a la seguridad social y, por tanto, al derecho al trabajo. La falta de inscripción hace que un niño corra un mayor riesgo de ser víctima de la trata, el trabajo infantil y la explotación, porque carece de los papeles necesarios para trabajar o viajar legítimamente.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
La Gestación subrogada en Europa
Véase acerca de la gestación subrogada, o vientre de alquiler, en Europa.
Instrumentos Internacionales
Conferencia de La Haya
Convenio de la Haya de 19 de Octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996
Unión Europea
Reglamento (CE) 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental
Bilaterales
Existen numerosos convenios bilaterales en esta materia. Como ejemplo, los siguientes son los firmados por España:
Convenio relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil entre el Reino de España y la Republica Islámica de Mauritania, de 12 de septiembre de 2006
Convenio relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil entre la República Argelina Democrática y Popular y el Reino de España, hecho «ad referéndum» en Madrid el 24 de febrero de 2005
Convenio sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil y reconocimiento y ejecución de resoluciones judicialesentre el Reino de España y la Republica de Túnez, de 24 de septiembre de 2001
Convenio sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, firmado en Madrid el 30 de mayo de 1997
Tratado sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil entre el Reino de España y la República Popular China, hecho en Pekín el 2 de mayo de 1992
Convenio sobre asistencia judicial en materia civil entre el Reino de España y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, firmado en Madrid el 26 de octubre de 1990
Convenio de cooperación jurídica en materia civil entre el Reino de España y la República Federativa del Brasil, firmado en Madrid el 13 de abril de 1989
Convenio de cooperación jurídica entre el Reino de España y la República Oriental del Uruguay, hecho en Montevideo el 4 de noviembre de 1987
Convenio de ejecución de sentencias civiles entre España y Colombia, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1908
Tratado sobre ejecución de sentencias en materia civil y mercantil entre España y Suiza, hecho en Madrid el 19 de noviembre de 1896
Responsabilidad Parental en el Reglamento Bruselas II Bis
El Reglamento Bruselas II Bis contiene foros de competencia en materia de responsabilidad
parental y así, según el art. 1 se aplica a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental, definiéndose tal concepto en el art. 2 del Reglamento Bruselas I como «los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita». Asimismo define al titular de la responsabilidad parental, como «cualquier persona que tenga la responsabilidad parental sobre un menor», y añade que las materias señaladas en el artículo 1 del Reglamento, esto es, la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental, se refieren en particular:
a) al derecho de custodia y al derecho de visita;
b) a la tutela, la curatela y otras instituciones análogas;
c) a la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia;
d) al acogimiento del menor en una familia o en un establecimiento;
e) a las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o
disposición de sus bienes.
“El concepto de materias civiles debe interpretarse -en palabras de Emelina Santana Paez para un curso del Consejo General del Poder Judicial- en el sentido de que puede incluso englobar medidas que, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico de un Estado miembro, están sometidas al Derecho público. La enumeración de materias contenida en el artículo 1, apartado 2 del Reglamento Bruselas I es meramente orientativa (Sentencia de 2/4/2009 C-523-07 y Sentencia de 27/11/2007 C-435/06.), debiendo añadirse que las normas de competencia que éste establece en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. (Sentencia de 23/12/09 C-403/09 PPU).
En cambio, el Reglamento no se aplicará: a) a la determinación y a la impugnación de la filiación; b) a las resoluciones sobre adopción y medidas que la preparan, ni a la anulación y revocación de la adopción; c) al nombre y apellidos del menor; d) a la emancipación; e) a las obligaciones de alimentos; f) a los fideicomisos y las sucesiones; y g) a las medidas adoptadas a consecuencia de infracciones penales cometidas por los menores.
Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Reglamento parte de la idea de que debe prevalecer el interés superior del menor y, pretende garantizar el respeto de los derechos fundamentales del menor enunciados en el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. (Sentencia de 11/7/08 C- 195/08)
En materia de responsabilidad parental, la regla general establecida en el art. 8 (del Reglamento) es que la competencia corresponde al lugar de residencia habitual del menor. Concretamente, señala: «Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional».
Como excepción a la regla general del artículo 8 (del Reglamento), el artículo 9 mantiene la
competencia del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor, en caso
de traslado lícito del menor (supuestos de conflicto móvil).
Dice el artículo 9 que cuando un menor cambie legalmente de residencia de un Estado
miembro a otro y adquiera una nueva residencia habitual en este último, los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor seguirán siendo competentes, como excepción al artículo 8, durante los tres meses siguientes al cambio de residencia, para modificar una resolución judicial sobre el derecho de visita dictado en dicho Estado miembro antes de que el menor hubiera cambiado de residencia, si el titular del derecho de visita con arreglo a la resolución judicial sobre el derecho de visita continúa residiendo habitualmente en el Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor.
Esa excepción no se aplicará si el titular del derecho de visita considerado en el apartado anterior ha aceptado la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la nueva residencia habitual del menor al participar en un procedimiento ante dichos órganos sin impugnar su competencia.
El art. 12 establece dos supuestos de prorroga de la competencia para conocer de las cuestiones relativas a la responsabilidad parental:
- a favor de los Tribunales del Estado miembro que conoce el divorcio de los padres (forum divortii o vis atractiva del procedimiento de divorcio).
- si el menor no residiese en un Estado miembro, podría asumirse la competencia si el menor esté estrechamente vinculado a ese Estado, en especial por el hecho de que uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia habitual o porque el menor es nacional de dicho Estado miembro, y cuando su competencia haya sido aceptada expresamente y la competencia responda al interés superior del menor.
Cuando el menor tenga su residencia habitual en el territorio de un tercer Estado que no sea parte contratante del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, se presumirá que la competencia basada en el presente artículo es en beneficio del menor, en especial cuando un procedimiento resulte imposible en el tercer Estado de que se trate.
Por último, conforme al art. 13, cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor y no pueda determinarse la competencia sobre la base del artículo 12, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté presente el menor (Criterio residual)
Como criterios generales de aplicación, deben hacerse varias consideraciones:
- El Reglamento regula únicamente materias civiles con independencia de cuál sea la
naturaleza del órgano jurisdiccional, considerándose como tal (art. 2) todas las
autoridades de los Estados miembros con competencia en las materias que entran en
el ámbito de aplicación del Reglamento, de manera que queda incluido «todo
procedimiento público civil”, sea judicial o no lo sea. (1) - En materia matrimonial atribuye competencia exclusivamente para el conocimiento de
las acciones relativas a la modificación del vinculo matrimonial, no abarcando las
materias relativas a las consecuencias patrimoniales. (2) - Debe tenerse igualmente en cuenta que no es de aplicación el Reglamento a la disolución o ruptura de parejas de hecho, aunque algun autor considere discutible esa exclusión.
- Se aplica en todos los Estados de la Unión Europea a excepción de Dinamarca desde el 1 de marzo de 2005.
- El Reglamento se aplica tanto a nacionales comunitarios como a nacionales no comunitarios, ya que la competencia viene determinada fundamentalmente por el
criterio de la residencia habitual con independencia de la nacionalidad. - El Reglamento no fija una edad máxima para los menores, y en consecuencia, serán
las leyes nacionales las que determinen el límite entre la mayoría y la minoría de edad. (3) - Debe procederse al examen de oficio de la competencia internacional (Art. 17 del Reglamento y art. 38 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) (Sentencia de 2/4/09 C-523/07).
- El órgano jurisdiccional de un Estado miembro, en el supuesto de que carezca de toda competencia, deberá declararse de oficio incompetente sin estar obligado a remitir el asunto a otro órgano jurisdiccional. (4)
- Necesidad de fundamentación de la competencia: Para evitar posibles controles de la competencia derivados del contenido de la sentencia de 15 de julio de 2010 (C- 256/09) todas las resoluciones deben motivarse en criterios capaces de fundamentar una competencia en virtud del Reglamento nº 2201/2003 y particularmente, en las resoluciones de medidas provisionales.” (5)
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Notas
- Por ejemplo, el procedimiento de divorcio registral, administrativos o ante Notario, en los países donde su legislación les atribuya competencia.
- No se aplica pues a cualquier otra cuestión derivada del divorcio, la separación o la nulidad (alimentos, relaciones económicas, liquidación del régimen económico matrimonial…) En los litigios con elemento extranjero, debe tenerse en cuenta que cada medida controvertida puede estar sometida a la aplicación, en materia competencial, de distintos instrumentos internacionales, lo que puede provocar, la dispersión jurisdiccional del pleito, con la consecuencia negativa de multiplicación no solo de las normas aplicables sino, incluso, de los tribunales estatales competentes, pudiendo obligar a los particulares a tener que litigar en distintos países en función de la tutela judicial que se pretenda.
- La Guía Práctica para la aplicación del Reglamento Bruselas II (elaborado por la Comisión Europea) y diversas recomendaciones se inclinan porque no es posible la aplicación del Reglamento Bruselas II Bis a los menores de entre 16 y 18 años, porque el Reglamento en lo que no modaliza expresamente, mantiene lo dispuesto el Convenio de 25 de octubre de 1980, que es el que realmente marca la edad de aplicación.
- Sin embargo en asuntos de responsabilidad parental, siempre que la protección del interés superior del menor lo exija, el órgano jurisdiccional nacional que se haya declarado de oficio incompetente deberá informar de ello al Órgano jurisdiccional competente directamente, por conducto de la Autoridad central designada de conformidad con el artículo 53 del Reglamento o a través de la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil (art. 54), por el deber de cooperación entre los Estados miembros que establece el art. 55. (Sentencia de 2/4/09 C-523/07).
- Si no se precisa, pese a lo dispuesto en el art. 24 del Reglamento, podría acarrear, la aplicación de una presunción de que dicha resolución judicial es una medida comprendida en el artículo 20 del Reglamento.
Traducción de Responsabilidad de los padres
Inglés: Parental responsibility
Francés: Responsabilité parentale
Alemán: Elterliche Haftung
Italiano: Responsabilità parentale
Portugués: Responsabilidade paternal
Polaco: Odpowiedzialność rodziców
Tesauro de Responsabilidad de los padres
Asuntos Sociales > Familia > Derecho de familia > Responsabilidad de los padres
Unión Europea > Construcción europea > Unión Europea > Espacio de libertad, seguridad y justicia > Cooperación judicial civil en la Unión Europea > Responsabilidad de los padres
Véase También
- Cooperación judicial civil en la Unión Europea
- Reglamento Bruselas II Bis
- Sustracción Internacional de Menores
- Convenio de La Haya de 1980
- Espacio Judicial Europeo
- Solicitud Incidental de Reconocimiento
- Responsabilidad
- Principio de Responsabilidad Individual
- Responsabilidad Objetiva
- Rechazo de Responsabilidad
- Responsabilidad In Vigilando
- Convenio de La Haya de 1996
- Crisis Matrimoniales
- Foros de Competencia Judicial
- Derecho de Familia
tecnologías reproductivas
madre, padre, concepción, padre soltero, paternidad legal
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