Aspectos Morales del Derecho Penal

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre los aspectos morales del derecho penal tema.

Véase también el texto de “Sociología del Crimen” y la Filosofía del Derecho.

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El moralismo jurídico y el problema del delito prohibido pero no intrínsecamente inmoral

En varios textos de esta plataforma digital se analizan los diferentes tipos de respuestas al rompecabezas del delito prohibido por una ley pero no inherentemente malo o incorrecto. Las dos respuestas más naturales pueden parecer muy revisionistas. La que se explora consistiría en renunciar a que la conducta sólo pueda penalizarse si es un acto ilícito y cambiar así la naturaleza y los objetivos subyacentes del derecho penal. Alternativamente, se podría preservar un fuerte compromiso con la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito pero rechazar los delitos prohibidos por una ley pero no los delitos intrínsecamente malos o incorrectos. Podría parecer que ambas estrategias implican cambios radicales en la esencia del derecho penal y en la forma en que algunos autores lo entienden, aunque algunos autores se plantean hasta qué punto esto es realmente así.

Los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente inmorales realmente son ilícitos

Una forma de conciliar la ofensa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta con la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito es argumentar que realmente es moralmente incorrecto cometer la conducta proscrita. Una forma principal de hacerlo es argumentar a favor de la obligación moral de obedecer la ley. Si existe una obligación moral pro tanto de obedecer la ley, entonces existe un deber pro tanto de abstenerse de cometer el mala prohibitum porque la ley lo ha prohibido. Esto implica que sería incorrecto cometer el mala prohibitum.

Si existe una obligación moral de obedecer la ley es una de las cuestiones más antiguas de la filosofía, que se remonta a la conversación entre Sócrates y Crito. Una cuestión muy debatida es si existe una obligación moral general de este tipo, entendida como una obligación moral de obedecer la ley que es aplicable de forma general y universal, es decir, una obligación moral que tienen todas las personas de la jurisdicción de obedecer todas las normas de la jurisdicción. Una obligación moral tan amplia de obedecer la ley rara vez es defendida por los teóricos contemporáneos. Esto se debe a que parece inverosímil que exista una obligación moral de obedecer incluso leyes patentemente injustas o inmorales, y esto parece sostenerse incluso si la obligación en cuestión es sólo una obligación pro tanto y derrotable. Quienes aún defienden una obligación moral general de obedecer la ley hoy en día sólo lo hacen de forma más limitada. Muchos investigadores, por ejemplo, sostienen que sólo existe una obligación moral general de obedecer las leyes justas de un Estado legítimo. Otros, sin embargo, sostienen que no existe tal obligación moral general de obedecer la ley, ni siquiera cuando la ley es (razonablemente) justa. Dudan de que ninguna de las teorías existentes que pretenden establecer una obligación moral de obedecer demuestre con éxito que la obligación de obedecer la ley sea general. Más bien, nuestras obligaciones de obedecer la ley varían de una persona a otra y de una ley a otra en función de las circunstancias.

Incluso si ninguna teoría existente establece una obligación moral general de obedecer la ley, esto no excluye que se establezca una obligación moral de obedecer una ofensa particular prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta o que se explique por qué esas acciones particulares son incorrectas. En lugar de basarse en una obligación moral general de obedecer para demostrar que todas las ofensas prohibidas por una ley pero no intrínsecamente malas o erróneas (quizá las de un sistema justo) son erróneas, algunos autores pueden adoptar en su lugar un enfoque más fragmentario que busque demostrar cómo existe una obligación moral de obedecer normas particulares (o tipos particulares de) ofensas prohibidas por una ley pero no intrínsecamente malas o erróneas. De hecho, la mayoría de los teóricos que defienden la ilicitud de la ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o errónea adoptan este enfoque más fragmentario a la luz de las dificultades para una obligación moral general de obedecer la ley.

Dada la voluminosa literatura sobre el tema, algunos autores no ofrecen un estudio exhaustivo de todos los posibles relatos de la obligación moral de obedecer la ley. Más bien, algunos autores se centran sólo en aquellas teorías específicamente avanzadas en relación con la justificación de los delitos prohibidos por una ley pero no de los delitos intrínsecamente malos o incorrectos. Tradicionalmente, los relatos más influyentes que defienden la ilicitud de los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos de forma fragmentaria incluyen el consentimiento (explícito), el juego limpio y el deber natural de Rawls de apoyar instituciones justas. Este último también tiene defensores contemporáneos . Algunos autores los considerarán primero antes de discutir algunos relatos recientes más complejos.

Algunas teorías tradicionales

Consentimiento

Algunos ejemplos de consentimiento explícito son los casos en los que las personas aceptan obedecer ciertas normas o reglamentos legales al solicitar un permiso o licencia para atraer ciertas actividades. Así, aunque no sea intrínsecamente moralmente incorrecto violar esas normas y reglamentos legales, ahora es moralmente incorrecto hacerlo porque uno aceptó (entendido como prometer) obedecerlas. La terminología aquí puede resultar confusa. Aunque suelen denominarse teorías del “consentimiento”, estas teorías apelan a algo más parecido a prometer que a consentir. La idea aquí es que uno llega a tener la obligación prometiendo o aceptando (en cierto sentido) estar sujeto a ella. Esto contrasta con el consentimiento, como cuando uno consiente en someterse a una intervención quirúrgica, en la que acepta renunciar a ciertas obligaciones que otros le deben.

Una de las principales dificultades del consentimiento explícito es que, aunque muestra cómo a veces es ilícito violar ciertos delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o incorrectos, no demuestra que todos los casos de violación de esos delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o incorrectos sean ilícitos. Así, para quienes no solicitaron un permiso o licencia para atraer las actividades pertinentes, presumiblemente algunos autores querrían decir que sigue siendo ilícito violar las normas o reglamentos que rigen esas actividades. Sin embargo, esto no puede basarse ahora en el consentimiento explícito de estos actores, ya que nunca solicitaron el permiso o la licencia y nunca aceptaron obedecer las normas pertinentes en el proceso.

Una forma de evitar este problema es apelar al consentimiento “tácito”. El consentimiento tácito se ha propuesto históricamente como complemento del consentimiento explícito para argumentar a favor de una obligación general de obedecer la ley. En su formulación clásica, sostiene que aunque uno no haya hecho ningún acuerdo explícito para obedecer la ley, sin embargo ha consentido tácitamente en hacerlo al permanecer en el país y utilizar sus servicios e infraestructuras. Como fundamento de una obligación general de obedecer la ley, adolece de al menos dos dificultades. En primer lugar, parece que el consentimiento sólo puede inferirse de las acciones y comportamientos de las personas si éstas saben que están consintiendo tácitamente cuando atraen esas acciones y comportamientos. Parece poco probable que la mayoría de las personas sepan que están consintiendo tácitamente en obedecer la ley simplemente por permanecer en el país y utilizar sus servicios e infraestructuras. Esto, por supuesto, podría remediarse (tal vez creando una institución que se asegure de que todo el mundo lo sepa en el momento en que tenga la madurez suficiente para dar su consentimiento). Sin embargo, en segundo lugar, aunque las personas sepan que están consintiendo tácitamente en obedecer al permanecer en el país y utilizar sus servicios e infraestructuras, algunos autores siguen sin poder inferir un consentimiento genuino de sus acciones, ya que para muchos resulta excesivamente costoso simplemente abandonar el país y/o abstenerse de utilizar sus servicios e infraestructuras. El hecho de que se hayan quedado y hayan seguido utilizando los servicios e infraestructuras proporcionados no implica, por tanto, que hayan consentido nada libremente. Hume lo expresa mejor en 1752:

“¿Podemos decir seriamente, que un pobre campesino o artesano tiene la libre elección de abandonar su país, cuando no conoce la lengua ni las costumbres extranjeras, y vive, día a día, del pequeño salario que adquiere? Podemos afirmar también que un hombre, al permanecer en un barco, consiente libremente el dominio del capitán; aunque haya sido llevado a bordo mientras dormía, y deba saltar al océano y perecer, en el momento en que lo abandona.”

Si bien esto podría ser fatal para establecer una obligación general de obedecer la ley, es menos problemático para un enfoque fragmentario que sólo busca establecer una obligación de obedecer una ofensa particular prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta. Este es especialmente el caso de los tipos de ofensa prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o incorrectos que rigen actividades específicas. Esto puede abarcar desde actividades especializadas como la eliminación de residuos o la pesca en determinados ríos, hasta actividades cotidianas como conducir. Parece plausible pensar que no es irrazonablemente costoso para uno evitar dedicarse al menos a algunas de estas actividades, ya sea porque son muy especializadas y no son esenciales para la propia vida (por ejemplo, la eliminación de residuos o la pesca recreativa – no puede decirse lo mismo de la pesca si el sustento depende de ella), o son esenciales para la propia vida pero existen alternativas razonables (por ejemplo, un transporte público asequible y eficaz como alternativa a la conducción). Si es así, y si se puede avisar adecuadamente de que uno consiente tácitamente en obedecer la normativa pertinente cuando se dedica a las actividades en cuestión (lo que podría decirse que es más fácil si la actividad está delimitada geográficamente, como pescar en un determinado tramo del río), entonces parece que el consentimiento tácito puede ser una base plausible para la obligación de obedecer estas normas particulares ofensivas prohibidas por una ley pero no intrínsecamente malas o erróneas, incluso para aquellos que nunca han aceptado explícitamente hacerlo.

No obstante, incluso si el consentimiento tácito ayuda a complementar el consentimiento explícito, sigue siendo dudoso que quienes han consentido explícita o tácitamente tengan realmente la obligación de obedecer todas las normativas pertinentes. Normalmente, para que un acuerdo sea vinculante, uno debe saber exactamente a qué se está comprometiendo. Esto implica que uno debe tener un conocimiento suficiente de las normativas pertinentes que rigen la actividad en cuestión antes de poder tener la obligación de obedecerlas todas basándose en el consentimiento. Esto no parece factible en la práctica si la actividad se rige por muchas normas y reglamentos quisquillosos. También parece implicar la necesidad de buscar nuevos acuerdos cada vez que se produzcan cambios en las normas y reglamentos. Una forma de evitar estos problemas prácticos es recurrir a acuerdos más genéricos como “por la presente me comprometo a cumplir todas las disposiciones de la Ley XXX y cualquier enmienda futura a la misma”; pero de nuevo es cuestionable que estos acuerdos genéricos obliguen a obedecer todas las normas y reglamentos de la Ley y todas las enmiendas posteriores a la misma cuando uno no las conoce todas en detalle cuando realiza el acuerdo.

Existen más dificultades a la hora de fundamentar la ilicitud de un delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto en el consentimiento explícito y tácito. Como explica Husak, muchos de estos acuerdos para acatar las leyes pertinentes pueden describirse como contratos “tipo caldera” o “contratos de adhesión” que se ofrecen sobre una base de “lo tomas o lo dejas” en la que aquellos a los que se pide el consentimiento tienen menos poder de negociación sobre los términos del acuerdo que los que lo establecen. Esto, se podría argumentar, socava el carácter vinculante del acuerdo. Por último, incluso si la ilicitud de ciertos delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos puede explicarse adecuadamente por el consentimiento explícito y/o tácito, cabe preguntarse hasta qué punto sería prometedora esta estrategia a efectos de justificar la penalización, ya que normalmente no se penaliza el incumplimiento de contratos y promesas. ¿Por qué este tipo de promesa de obedecer ciertas normas merecería plausiblemente un castigo cuando esto no se hace para otros tipos de ruptura de promesas?

Juego limpio

Según el principio del juego limpio (algunos autores exploran otras versiones más adelante), en la medida en que uno se ha beneficiado de la sumisión de otros a un conjunto de normas o reglamentos, entonces uno debe a los demás someterse de forma similar a esas normas o reglamentos. Negarse a hacerlo sería aprovecharse de los esfuerzos y sacrificios de los demás. En consecuencia, suponiendo que uno se haya beneficiado, por ejemplo, de la seguridad proporcionada por la obediencia de los demás a los reglamentos relativos a las inspecciones anuales de automóviles, entonces uno les debe a los demás obedecer también esos reglamentos. Por lo tanto, sería moralmente incorrecto que uno violara esas normativas, incluso si de hecho no pone en peligro a nadie al hacerlo y de algún modo sabe que es así.

Es importante distinguir el juego limpio de una noción estrechamente relacionada: hacer trampas. Hacer trampas, según Green, consiste en “infringir las normas con la intención de obtener una ventaja injusta sobre otro con el que se está en una relación cooperativa y sujeta a normas”; y esto es precisamente lo que es moralmente ilícito con algunas infracciones prohibidas por una ley pero no intrínsecamente malas o incorrectas. algunos autores no dudan de que algunas infracciones prohibidas por una ley pero no intrínsecamente malas o incorrectas implican hacer trampas en este sentido y, por tanto, son moralmente ilícitas. Sin embargo, muchas conductas mala prohibitum también pueden cometerse sin la intención requerida. Después de todo, la intención de obtener una ventaja injusta no es típicamente un elemento en los delitos prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o incorrectos ni se requiere prueba de ello para la condena. Por lo tanto, el engaño (tal y como lo entiende Green) sólo puede ofrecer una explicación bastante limitada de la ilicitud de los delitos prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o incorrectos – es moralmente ilícito que alguien los cometa sólo si lo hace con la intención requerida. El juego limpio, por el contrario, no sostiene que sea moralmente ilícito cometer un malum prohibitum en virtud de la intención de aprovecharse injustamente, sino en virtud de cómo la infracción de la norma implica realmente aprovecharse injustamente de los demás, independientemente de la intención de aprovecharse o no. Por lo tanto, el juego limpio no está limitado del mismo modo que las trampas.

Sin embargo, al igual que el consentimiento explícito, el juego limpio también adolece del problema de que no todos los casos de violación del mismo malum prohibitum son ilícitos por motivos de juego limpio. Una crítica clásica a la versión del principio del juego limpio que algunos autores han estado estudiando es que el mero hecho de recibir un beneficio es insuficiente para generar el deber de juego limpio de hacer lo que a uno le corresponde (que en nuestro caso es obedecer el malum prohibitum como todos los demás). Más bien, uno debe haber aceptado también el beneficio en cuestión antes de poder tener ese deber de juego limpio. En consecuencia, al menos para quienes no han aceptado los beneficios del malum prohibitum en cuestión, no puede ser moralmente ilícito que violen ese malum prohibitum por razones de juego limpio.

Aun así, al igual que con el consentimiento explícito, algunos autores deben tener cuidado de no exagerar el problema que esto plantea para un enfoque fragmentario que sólo pretende establecer una obligación basada en el juego limpio de obedecer a una ofensa concreta prohibida por una ley pero que no es intrínsecamente mala o incorrecta. Haber aceptado un beneficio, según Simmons, es haber (1) intentado obtener el beneficio en cuestión (y haberlo conseguido) o (2) tomado el beneficio voluntariamente conociendo su naturaleza como producto de una empresa cooperativa con cargas asociadas. Parece plausible que al menos algunos delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos (por ejemplo, los reglamentos para garantizar una pesca sostenible) sean tales que simplemente por el hecho de atraer la actividad relevante (por ejemplo, pescar en las zonas designadas) uno haya aceptado, en el sentido de (1), el beneficio proporcionado por dicho delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto. Sin embargo, en el caso de otras infracciones prohibidas por una ley pero no intrínsecamente malas o incorrectas (por ejemplo, las normativas que regulan la eliminación de residuos o las inspecciones anuales de automóviles) uno no necesita (por así decirlo) “desviarse de su camino” para obtener el beneficio de dichas normativas, sino que estos beneficios están “abiertos” a todos y no pueden evitarse fácilmente. En tales casos, mucho depende entonces de si quienes infringen esas ofensas prohibidas por una ley pero que no son intrínsecamente malas o incorrectas han aceptado realmente los beneficios de las mismas en el sentido descrito en (2). En la medida en que no lo hayan hecho, esos infractores siguen sin haber actuado de forma ilícita por motivos de juego limpio.

Obsérvese que, aunque la caracterización de Simmons de esta “condición de aceptación” es ampliamente aceptada, no es ecuménica. La visión de Simmons de la ‘aceptación’ es demasiado estrecha. Sostiene que al exigir a los individuos que al menos hayan tomado el beneficio voluntaria y conscientemente en el sentido de (2) antes de incurrir en una obligación basada en el juego limpio, esto descarta muchos casos en los que algunos autores atribuyen obligaciones a individuos que no han incurrido deliberadamente -es decir, con deliberación real- en esas obligaciones. Dagger sostiene que algunos autores deberían considerar que los individuos “crecen en” la comunidad política en la que nacen, en lugar de ser “dejados caer en” ella (una opinión que atribuye a Simmons). Es a través de ese “crecer en” como llegan a aceptar los beneficios proporcionados y, por tanto, incurren en una obligación basada en el juego limpio, incluso cuando no los han asumido “con plena conciencia e intención consciente” (75). Daga lo expresa así

[El orden político como empresa cooperativa es, en efecto, algo a lo que la mayoría de los investigadores no eligen unirse, pero no es algo que nos sea ajeno. … Tal vez algunos autores sólo reciban estos beneficios cuando algunos autores son bebés y jóvenes, pero a medida que algunos autores crecen y aprenden gradualmente algo sobre cómo funciona nuestra comunidad política, la mayoría de varios investigadores empiezan a aprovechar las oportunidades que ofrece la comunidad para perseguir nuestros intereses. algunos autores utilizan el transporte público; algunos autores empiezan a conducir un coche; algunos autores solicitan la admisión en una universidad pública o buscan una beca financiada por el Estado; algunos autores votan en unas elecciones; algunos autores firman un contrato; [etc]. Al hacer estas cosas -al convertirnos en miembros de la política- aceptamos los beneficios del orden político como empresa cooperativa y asumimos la obligación de obedecer sus leyes.

Ampliar la condición de aceptación de este modo facilita que el juego limpio capte la ilicitud de la ofensa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta. Sin embargo, que ésta sea una explicación plausible dependerá de si uno acepta el argumento de Dagger sobre cómo algunos autores pueden llegar a asumir una obligación de juego limpio incluso cuando algunos autores no lo hacen “con plena conciencia e intención consciente”. También depende de si uno acepta como plausible su punto de vista sobre los individuos que “crecen en” la comunidad política: si ese punto de vista, por ejemplo, cuadra bien con la migración masiva y las características cosmopolitas de muchas sociedades modernas. Aun así, un aspecto distintivo del punto de vista de Dagger es su apelación a la teoría política en su argumento del juego limpio a favor de la obligación de obedecer la ley. Una teoría política que al menos esboza el tipo de relación que los individuos tienen entre sí, con sus comunidades políticas y sus leyes (es decir, que según Dagger “crecen en” sus comunidades políticas en lugar de ser “dejados caer en” ellas). Se acepte o no la imagen particular que esboza Daga, cada vez se reconoce más la importancia y la indispensabilidad de la teoría política a la hora de pensar en la ilicitud de una ofensa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta. algunos autores extraerán algunas de las implicaciones de esto al hablar de Duff.

Otra respuesta a la condición de aceptación del juego limpio de Simmons es negarla en ciertos tipos de casos. Al menos cuando se trata de prestaciones que son “abiertas”, la mera recepción de esas prestaciones puede dar lugar a obligaciones basadas en el juego limpio si (1) merece la pena que el receptor se esfuerce en proporcionarlas, (2) esas prestaciones son indispensables para llevar una vida satisfactoria y (3) los beneficios y las cargas del plan de cooperación se distribuyen de forma justa.

Una cuestión es si una condición de aceptación del juego limpio es realmente irrelevante cuando se cumplen las tres condiciones de Klosko. Pero incluso así, la versión de Klosko del juego limpio sigue adoleciendo de una limitación a la hora de dar cuenta de la ilicitud de una ofensa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta. La dificultad radica principalmente en la segunda condición (esas prestaciones son indispensables para una vida satisfactoria) (aunque también puede extenderse a la primera (merece la pena que el receptor se esfuerce en proporcionarlas)). Aunque muchos de nuestros delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos tienen como objetivo proteger a las personas de un daño y, en ese sentido, proporcionan un beneficio que es “indispensable para una vida satisfactoria”, no todos ellos pueden entenderse de forma plausible de esta manera. Tomemos como ejemplo el delito de blanqueo de dinero, analizado por varios autores. No parece plausible pensar que, de algún modo, la gente no pueda llevar una vida satisfactoria simplemente porque algunos autores no prohíban a las personas atraer transacciones monetarias que impliquen lo que saben o sospechan que son ganancias mal habidas. En cambio, es más plausible que un delito de este tipo facilite y haga más eficaz la detección y persecución de las personas por cometer delitos más graves que sí merman la capacidad de las personas para llevar una vida satisfactoria (por ejemplo, la trata de seres humanos y otros delitos violentos). Por lo tanto, mientras estos delitos más graves se sigan persiguiendo adecuadamente sin el delito de blanqueo de dinero, no se cumple la segunda condición de Klosko (que esas prestaciones sean indispensables para llevar una vida satisfactoria), ya que este último delito no está proporcionando, en sentido estricto, una prestación que sea “indispensable para llevar una vida satisfactoria”.

En otras palabras, mientras un malum prohibitum no sea en sí mismo necesario para que las personas lleven una vida satisfactoria, sino que simplemente haga más eficiente el garantizar que las personas puedan hacerlo, ya sea reduciendo sus costes y cargas o sirviendo como “delito indirecto” para facilitar la detección y persecución de delitos más graves y perjudiciales, entonces no se cumplen las tres condiciones de Klosko. Esto implica que no existe una obligación basada en el juego limpio de obedecer el malum prohibitum a menos que uno haya aceptado los beneficios que proporciona. Esto lleva de nuevo a varios investigadores al problema original de utilizar el juego limpio para explicar la ilicitud de una ofensa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta: no todos los casos de violación de una norma malum probihitum concreta son ilícitos, ya que la ilicitud de algunas de esas violaciones dependerá de si uno ha aceptado los beneficios asociados. Dicho esto, la versión de Klosko del juego limpio supone una ligera mejora con respecto a la anterior, ya que según su punto de vista, al menos algunas infracciones prohibidas por una ley pero que no son intrínsecamente malas o incorrectas (es decir, las que sí cumplen sus tres condiciones) no sufrirían este problema, cuando antes sí lo hacían.

Klosko (2005) quiere establecer una obligación general de obedecer la ley y es consciente de esta limitación a su argumento del juego limpio. Por ello, complementa su versión del juego limpio con un “principio del deber natural” y un “principio del bien común”. Piensa que todas estas nociones, en conjunto, establecen una obligación general de obedecer la ley. Sin embargo, a pesar de los argumentos de Klosko, la obligación general de obedecer la ley sigue siendo muy controvertida y, en cualquier caso, nuestro interés se centra en el enfoque fragmentario para contabilizar la ilicitud de los delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o incorrectos. Dicho esto, los otros intentos que algunos autores examinan en el resto de esta sección, a saber, el deber natural de Rawls de apoyar instituciones justas y el enfoque de la responsabilidad cívica de Duff, tienen estrechas afinidades con su “principio del deber natural” y su “principio del bien común”. Por tanto, las preocupaciones a las que se enfrentan esos intentos también se aplican a estos elementos adicionales de la visión de Klosko.

El deber natural de Rawls de apoyar instituciones justas

Rawls (1971) sostiene que dentro de “la teoría de la justicia, el deber natural más importante es el de apoyar y fomentar las instituciones justas”. El componente más importante de este deber para nuestros propósitos es la exigencia de ‘cumplir y hacer nuestra parte en las instituciones justas cuando existen y se aplican a nosotros’. Si Rawls tiene razón, entonces algunos autores tienen la obligación moral de obedecer ofensas prohibidas por una ley pero no inherentemente malas o incorrectas al menos si forman parte de una institución justa.

Existe, por supuesto, la cuestión de cuándo un conjunto de normas legales es justo. Pero incluso dejando esto a un lado, sigue habiendo un tufillo a circularidad si uno simplemente apela a este deber natural rawlsiano para argumentar la ilicitud de la ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta: ¿por qué es moralmente incorrecto atraer la conducta prohibida? El hecho de que algunos autores simplemente tengan el deber natural de acatar esas normas cuando son justas no parece una respuesta satisfactoria.

Para ser claros, algunos autores no niegan que exista un deber general de apoyar a las instituciones justas. Sin embargo, lo que algunos autores creen que falta aquí es un argumento que muestre cómo este deber general de apoyar las instituciones justas implica que existe una obligación moral de acatar la ofensa justa prohibida por una ley pero que no es intrínsecamente mala o incorrecta y, por tanto, es moralmente incorrecto realizar la conducta prohibida. Por “ofensa justa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta”, algunos autores se refieren a ofensas prohibidas por una ley pero no intrínsecamente malas o incorrectas que se promulgan justificadamente (por ejemplo, que sirven a fines suficientemente importantes de forma proporcionada y justa) y no simplemente a leyes promulgadas por una institución justa. La cuestión es cómo conseguir un argumento desde el deber más general de apoyar a las instituciones justas hasta la afirmación más granular de que es ilícito violar cualquier delito malum prohibitum promulgado justificadamente. Obsérvese también que, aunque están estrechamente relacionados, el deber de apoyar a las instituciones justas es sutilmente diferente de la obligación general de obedecer la ley. Por ejemplo, es al menos conceptualmente posible que uno pueda satisfacer su deber de apoyo incluso sin obedecer plenamente los requisitos de la ley en todos los casos.

Consideremos, por tanto, el siguiente argumento: es plausible que este deber general incluya o implique al menos un deber negativo de no socavar las instituciones justas y sus intentos de perseguir causas justas (a menos, es decir, que existan razones imperiosas para lo contrario). Sobre esta base, se podría argumentar que es incorrecto cometer un malum prohibitum (que en sí mismo es justo o forma parte de un conjunto justo de normas jurídicas) porque al hacerlo se socavan las normas en cuestión y las causas justas que tratan de promover.

El problema con este argumento es similar a la dificultad discutida antes: no demuestra que todos los casos de violación del delito prohibido por una ley pero no inherentemente malo o erróneo en cuestión sean ilícitos. Esto se debe a que no todos los casos de infracción de la ley socavarían la institución jurídica en cuestión y los bienes que pretende promover. Por lo tanto, no todas las infracciones prohibidas por una ley pero no inherentemente malas o incorrectas que forman parte de instituciones justas son ilícitas en virtud de la violación del deber de apoyar instituciones justas si algunos autores se limitan a entender este deber como un deber negativo. Una razón para ello es el hecho familiar de que cualquier institución legal dada puede tolerar un cierto nivel de incumplimiento siempre que la mayoría cumpla la mayor parte del tiempo. Pero algunos autores también pueden ver esto en casos menos sospechosos moralmente que implican una ofensa híbrida prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta que son intencionadamente sobreinclusivos. Pensemos, por ejemplo, en la farmacéutica experta que utiliza ingredientes de una lista de sustancias peligrosas legalmente prohibidas, pero que al hacerlo no pone en peligro a nadie debido a sus conocimientos expertos superiores. Dado que esta farmacéutica no cometió el ilícito que es objeto de tal malum prohibitum, y no ha causado los daños que pretende prevenir, no está claro de qué manera, al incumplir la normativa contra el uso de estas sustancias legalmente prohibidas, ha socavado la causa justa que dicha normativa pretende alcanzar. Por lo tanto, no está claro por qué violaría su deber negativo de apoyar dichas instituciones al no socavarlas.

Por supuesto, podría decirse que la farmacéutica estaría violando su deber negativo de no socavar tales instituciones si va por ahí animando a otros (especialmente a los menos expertos) a no cumplir esas normativas. Pero entonces, en ese caso, es su incitación a que otros no cumplan las normativas, no su incumplimiento de las mismas, lo que viola su deber negativo de no socavar las instituciones justas y, en consecuencia, es moralmente ilícito.

Una posibilidad es que, aunque la farmacéutica no vaya por ahí animando a los demás, su incumplimiento (si fuera conocido por otros) serviría de ejemplo de incumplimiento para que otros lo siguieran y, de este modo, socavaría indirectamente la causa justa que pretenden alcanzar las normativas. El problema con esta respuesta pro-rawlsiana es que el incumplimiento sólo sería ilícito si es conocido públicamente y es tomado por otros como un ejemplo a seguir. Por lo tanto, de nuevo, no todos los casos de incumplimiento serían moralmente ilícitos porque implican violar el propio deber de no socavar las instituciones justas. Sin embargo, lo que es más importante, incluso si el incumplimiento de uno tiene ese efecto, no está claro que uno deba ser culpable y responsable de las decisiones erróneas que toman otros, especialmente cuando uno no se puso a sí mismo como ejemplo a seguir por los demás en primer lugar. El hecho de que fuera el resultado de las elecciones de otros parece constituir aquí un novus actus interveniens.

Para ser justos, lo que está causando la dificultad aquí es entender el deber de apoyar instituciones justas simplemente como un deber negativo de no socavarlas. Por lo tanto, se podría argumentar que estas dificultades pueden evitarse si este deber no se entiende simplemente como un deber negativo, sino también como un deber positivo que exige acatar las normas y reglamentos justos establecidos por la institución justa. El truco consiste entonces en argumentar a favor de esto de un modo que no plantee la cuestión en relación con la ilicitud de la ofensa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta. Algunos autores considerarán ahora un intento reciente más sofisticado de dar cuenta de la ilicitud de la ofensa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta combinando el juego limpio con la idea del deber natural.

Más allá de las teorías habituales sobre esta cuestión

El samaritanismo

El principal problema de las tres teorías tradicionales analizadas es que, si bien cada una de ellas puede demostrar por qué algunos casos de comisión de un determinado malum prohibitum son moralmente ilícitos, no logran demostrar que todos los casos de hacerlo sean moralmente ilícitos. Esto se debe a que, para el consentimiento explícito, es ilícito sólo para quienes han consentido en obedecer el malum prohibitum; para quienes aceptan una condición de aceptación del juego limpio, es ilícito sólo para quienes han aceptado los beneficios asociados; y para el deber natural de apoyar instituciones justas entendido de forma puramente negativa, no todos los casos de incumplimiento socavan la causa justa promovida por la institución en la que figura el malum prohibitum.

En consecuencia, una estrategia prometedora consiste en combinar los relatos tradicionales para “tapar las lagunas” descritas. Un punto de vista que persigue esta estrategia es el samaritanismo de Wellman, que combina elementos del juego limpio y de la tradición del deber natural. En lugar de un deber natural rawlsiano de apoyar instituciones justas, Wellman se basa en el deber natural de ayudar a otros en peligro (de ahí el nombre de “samaritanismo”). La idea es la siguiente: todos los autores tienen el deber natural de ayudar a otros en peligro cuando no es irrazonablemente costoso hacerlo. En consecuencia, si obedecer un conjunto de leyes no es irrazonablemente costoso y ayuda a aliviar a otros del peligro (por ejemplo, los peligros del estado de naturaleza), entonces sería moralmente incorrecto para varios investigadores no hacerlo a causa de nuestro deber samaritano, incluso cuando no sea independientemente moralmente incorrecto realizar la conducta prohibida en sí misma. Sin embargo, dado que todos los autores tienen este deber samaritano, es por tanto injusto que uno se niegue a soportar esta carga para obedecer a la que otros han soportado al cumplirla. Uno estaría aprovechándose de los esfuerzos de los demás.

Por lo tanto, es moralmente injusto que uno desobedezca las leyes en cuestión, incluso si su desobediencia no tiene ningún efecto discernible de socavar la institución en cuestión. Varios autores afirman que cada ciudadano tiene el deber de obedecer la ley como parte que le corresponde de la tarea política colectiva. Así pues, si los Estados están justificados porque realizan la tarea increíblemente importante de rescatar a todos varios investigadores de los peligros del estado de naturaleza, entonces cada uno de varios investigadores tiene el deber de obedecer la ley como su parte justa de este proyecto comunitario más amplio… Incluso si no hubiera daños discretos que se derivaran de la desobediencia legal de uno, éste se estaría aprovechando injustamente de sus conciudadanos.

De este modo, el juego limpio ayuda a “tapar los huecos” que deja aquí la apelación al deber natural. Por lo general, el comportamiento de cualquier ciudadano no tiene ningún efecto discernible sobre la capacidad de su Estado para desempeñar sus funciones y, por lo tanto, es descriptivamente inexacto sugerir que la obediencia de uno a la ley es necesaria para garantizar beneficios importantes (incluso beneficios samaritanos). Sin embargo, apelar a un deber natural (más concretamente, al deber samaritano de ayudar a otros en peligro) como fundamento ayuda a mostrar por qué al menos esta obligación moral de obedecer al juego limpio en particular no está sometida de forma plausible a una condición de aceptación. Esto se debe a que, como deber natural, las responsabilidades samaritanas obligan a todos, no sólo a quienes las consienten o aceptan. Poniendo todo esto junto, según el samaritanismo, en la medida en que obedecer un cierto malum prohibitum ayuda a aliviar a otros del peligro y no es irrazonablemente costoso, entonces es moralmente ilícito desobedecerlo porque al hacerlo uno no asume una parte justa de su deber samaritano de ayudar a otros en peligro. xxxx

Se pueden plantear muchas preguntas sobre el samaritanismo y sobre si ofrece un argumento plausible para la obligación de obedecer la ley. Incluso si lo hace, está claro que hay un límite a la medida en que el samaritanismo puede demostrar que es moralmente incorrecto violar una ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta. La cuestión aquí es similar a la limitación que sufre el punto de vista de Klosko sobre el juego limpio y surge debido al deber natural particular en el que se basa el punto de vista de Wellman. El deber samaritano sólo se desencadena en los casos en que otros están en peligro o lo estarían si uno no hubiera intervenido. Así, de forma similar a lo que algunos autores comentaron en relación con los “beneficios indispensables” de Klosko, algunos autores pueden imaginar un malum prohibitum (por ejemplo, el delito contra el blanqueo de dinero comentado antes) que no sea en sí mismo necesario para proteger a las personas de un daño grave o de caer en algún tipo de peligro, sino que simplemente haga que sea más eficiente o eficaz hacerlo. Podría ser, por ejemplo, sirviendo de “delito indirecto” que facilita la detección y persecución de delitos más graves que sí ponen en peligro a otras personas. En consecuencia, parece que no puede existir la obligación de obedecer el malum prohibitum en cuestión según el samaritanismo. Esto se debe a que, tal y como es, el malum prohibitum no es lo suficientemente consecuente como para desencadenar el deber samaritano. Así, al igual que el argumento de Klosko a favor de una obligación moral de obedecer la ley basada en el juego limpio pero independiente de la aceptación, el argumento samaritano a favor de la ilicitud de la ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta puede no llegar muy lejos.

Cuán problemático sea esto dependerá de cuántas ofensas prohibidas por una ley pero no intrínsecamente malas o incorrectas no sean en realidad necesarias para proteger a la gente de daños graves u otros peligros, y por tanto no sean lo suficientemente consecuentes como para desencadenar el deber samaritano. En términos generales, si resulta que un gran número de delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos no son lo suficientemente consecuentes como para desencadenar el deber samaritano, entonces tanto peor para el samaritanismo como forma de conciliar los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos con la conducta que sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito (suponiendo que tales delitos sean una parte defendible del derecho penal).

Al igual que Klosko, Wellman es muy consciente de esta limitación del samaritanismo. En respuesta a la objeción de que el samaritanismo sólo puede justificar un “Estado mínimo, “vigilante nocturno”” y no un “Estado de bienestar liberal en toda regla”, este último incluye que el Estado desempeñe “diversas funciones administrativas (como regular los mercados de materias primas…), que claramente no rescatan a las personas de circunstancias peligrosas”, Wellman argumenta que se pueden combinar otros motivos con el samaritanismo para justificar estas funciones políticas más amplias. Uno de esos motivos, argumenta Wellman, es la democracia. Esto se debe a que, si bien el samaritanismo justifica la existencia de un Estado político, los ciudadanos podrían oponerse legítimamente a estar sometidos a las leyes de un Estado no democrático. Si es así, entonces las exigencias morales de la democracia podrían justificar muchas funciones políticas que el samaritanismo por sí solo no justificaría.

Las observaciones de Wellman sobre la democracia no se dirigen específicamente a una ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o errónea. También son bastante breves y especulativas. Sin embargo, algunos autores encuentran plausible que la democracia, incluso cuando no se combina con el samaritanismo, pueda ser un posible motivo para la ilicitud de cierta ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o errónea. Después de todo, muchos ejemplos de ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta que algunos autores han analizado se promulgan democráticamente y sería sorprendente que el proceso democrático no tuviera ningún papel que desempeñar en por qué es incorrecto violar las leyes resultantes. Sin embargo, la cuestión de por qué (y cuándo) es incorrecto infringir las leyes creadas democráticamente, ha recibido comparativamente menos atención, especialmente por parte de los teóricos jurídicos de la corriente dominante que trabajan en cuestiones de criminalización. Incluso cuando se reconoce la democracia, sigue sin ser algo que reciba un tratamiento detallado. Parece haber aquí una especie de laguna en la literatura sobre el papel de la democracia y la ilicitud de las conductas proscritas a través de procesos democráticos.

Una visión híbrida

Dadas las limitaciones del samaritanismo, algunos podrían optar por no basarse en el limitado deber samaritano de Wellman, sino en un deber rawlsiano más amplio de apoyar instituciones justas. Combinando esto con el juego limpio, el punto de vista revisado entonces es que en la medida en que el malum prohibitum en cuestión sea (o forme parte de) una institución justa que sirve a una causa justa, entonces es moralmente ilícito desobedecer y violar el malum prohibitum porque al hacerlo uno no asume una parte justa de su deber de apoyar a las instituciones justas. Llamamos a esto el “punto de vista híbrido rawlsiano”.

El punto de vista híbrido rawlsiano no adolece de la limitación del samaritanismo porque el deber natural que emplea no se limita a los casos de peligro. Combinando el juego limpio con el deber natural de Rawls de apoyar las instituciones justas se puede explicar también por qué no es simplemente un deber negativo no socavar las instituciones justas y las causas justas que persiguen, sino también un deber positivo hacer lo que a uno le corresponde para apoyar esas instituciones y causas. Obedecer las normas y reglamentos necesarios para esas causas justas no es una carga que sólo deban soportar algunos, sino una carga justa que todos los autores deberíamos asumir como parte de hacer nuestra parte en el apoyo a las instituciones justas y sus causas justas. No acatarlas, incluso cuando no perjudica a la institución justa y a sus causas justas, es moralmente incorrecto porque uno no cumple con su parte en este esfuerzo colectivo.

A pesar de estas ventajas, a algunos autores les sigue preocupando que este deber rawlsiano de apoyar a las instituciones justas, incluso cuando se combina con el juego limpio, sea simplemente un deber demasiado amplio y abstracto para proporcionar un argumento persuasivo sobre la ilicitud moral de una ofensa específica prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta. Como ya se ha comentado, algunos autores sí creen que existe un deber general de apoyar a las instituciones justas, y esto incluye al menos un deber negativo derrotable de no socavar las instituciones justas y sus intentos de perseguir causas justas. Sin embargo, el punto de vista híbrido rawlsiano no pide simplemente nuestra indulgencia y no interferencia. Pide a varios investigadores que pongamos de nuestra parte para apoyar positivamente a las instituciones justas, más concretamente obedeciendo el malum prohibitum en cuestión. Pero es una cuestión legítima por qué algunos autores deben a las instituciones justas un apoyo positivo y no sólo la no injerencia y la indulgencia, y por qué este apoyo positivo tiene que adoptar la forma de obedecer sus normas (en lugar de otro tipo de apoyo). Parece inverosímil pensar que esto se debe simplemente a que se trata de una institución justa que persigue una causa justa. El mero hecho de que alguien o algún grupo de personas asuman una causa justa no significa que algunos autores tengan ahora el deber de apoyarles a ellos y a su causa obedeciendo las normas que establecen. Como mínimo, a algunos autores se les debe una explicación de por qué todos algunos autores tienen un papel adecuado que desempeñar en la defensa de esta causa justa, por qué es justo esperar y exigir que algunos autores cumplan este papel y por qué ese papel implica obedecer las normas que se han establecido.

Pensemos en la farmacéutica experta cuyos conocimientos superiores le permiten utilizar con seguridad sustancias peligrosas legalmente prohibidas, o en el mecánico que no realiza las pruebas de ITV de su coche porque lo revisa con regularidad. La causa justa a la que sirven las normativas en estos casos es obvia: su propósito es proteger al público de los graves daños causados por los usos inseguros de sustancias peligrosas y los coches inseguros en la carretera. También está claro por qué esto debería implicar obedecer esas normas en particular, al menos para aquellos que no pueden utilizar esas sustancias de forma segura o revisar regularmente sus coches de forma adecuada. Sin embargo, para el farmacéutico y el mecánico expertos, que ex hypothesi saben lo que hacen y no ponen en peligro a nadie, ¿por qué también les corresponde a ellos obedecer esas mismas normas y reglamentos? ¿Por qué es justo esperar y exigir que hagan lo mismo que quienes carecen de conocimientos especiales y estarían poniendo en peligro a los demás?

La cuestión no es que nunca pueda haber respuestas adecuadas a estas preguntas. Más bien, la cuestión es simplemente que el punto de vista híbrido rawlsiano es incompleto, ya que sólo habla en términos abstractos de nuestro deber general de apoyar instituciones justas y de hacer lo que nos corresponde. Lo que se necesita es una historia más amplia sobre por qué algunos autores tienen todos un papel justo y apropiado que desempeñar, que implica obedecer la ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o errónea en cuestión, incluso cuando nuestra desobediencia no socavaría la causa justa.

Duff y las responsabilidades cívicas

Duff ofrece una historia más. Cree que algunos autores deben fijarse en las responsabilidades cívicas que, como ciudadanos, tenemos en relación con los demás y con el bien común de la política. En la medida en que el malum prohibitum que nos ocupa se fundamenta en última instancia en las responsabilidades cívicas que los ciudadanos tienen unos con otros, entonces sería un error no acatarlo, incluso cuando ello no menoscabe el bien común en cuestión (o la “causa justa”, como dicen algunos autores). Esto se debe a que, al hacerlo, algunos autores no cumplimos con nuestras responsabilidades cívicas y, por tanto, no cumplimos con nuestra parte como compañeros de la política.

Por ejemplo, Duff pide a varios investigadores que consideren a un conductor que sabe que puede conducir con seguridad por encima del límite de velocidad o que sabe que puede conducir con seguridad cuando supera el límite de alcoholemia. Supongamos que la carga que supone obedecer esos límites legales es relativamente ligera; que esas normas generales son mucho más eficaces para reducir los comportamientos nocivos que las que permiten exenciones; y que permitir una defensa formal a los conductores que saben que lo que hacen no pondrá en peligro a los demás tiene un coste considerable. En esos casos, Duff sostiene que los conductores que saben que pueden conducir con seguridad por encima de los límites legales deben, no obstante, obedecer esos límites y no buscar una excepción para sí mismos por solidaridad con sus conciudadanos. A continuación, Duff aplica este enfoque de “responsabilidad cívica” a los “delitos preventivos”, algunos de los cuales pueden considerarse delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos. Entre ellos se incluyen los delitos de posesión de información que puede ser útil para que otros cometan delitos graves, los delitos de omisión de denuncia de actividades delictivas reales o presuntas y las normas penales contra la posesión de armas. Duff argumenta que puede ser incorrecto cometer estos delitos debido a una serie de responsabilidades cívicas, como asegurarse de que algunos autores no ayuden a otros en sus empresas delictivas (no simplemente abstenerse de ayudarles a propósito), prestar atención a las acciones de nuestros conciudadanos (no sólo a los efectos de nuestras propias acciones) y “proporcionar la garantía de fiabilidad” a la que tienen derecho nuestros conciudadanos.

Es importante señalar que Duff no afirma de forma concluyente que algunos autores tengan realmente estas responsabilidades cívicas. Más bien, su argumento es que la ilicitud de varios delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos puede explicarse por nuestras responsabilidades cívicas, y que algunos autores pueden establecer su ilicitud averiguando qué responsabilidades cívicas se deben unos a otros algunos autores como conciudadanos. Duff lo expresa de esta manera en relación con los delitos de omisión de denuncia:

“Mi objetivo no es responder a preguntas como éstas [si algunos autores tienen la responsabilidad cívica en cuestión y si debe convertirse en un deber legal]. Es … que para responder a tales preguntas algunos autores deben … elaborar una dimensión importante de nuestro orden civil, relativa a los tipos de responsabilidad cívica que algunos autores deben tener, como ciudadanos, para prestar atención práctica no sólo a los efectos de nuestras acciones …, sino también a las acciones de nuestros conciudadanos – y las formas en que tales responsabilidades deben ser matizadas o limitadas por la consideración que algunos autores también deben tener por la intimidad y la libertad de esos conciudadanos.”

Según Duff, pues, lo que se necesita para explicar adecuadamente la ilicitud de una ofensa prohibida por una ley pero que no es intrínsecamente mala o incorrecta es nada menos que una teoría política que describa el tipo de relación que algunos autores deberían tener entre sí como conciudadanos, y las responsabilidades que unos autores deben a otros y sus límites. Para Duff, se trata de una cuestión de “moralidad política”, en el sentido de que es una moralidad que se desarrolla y articula como una empresa colectiva de la política y sus miembros (en una política democrática que funcione bien): es la moralidad bajo la que deben vivir juntos como ciudadanos. En consecuencia, no es algo “que pueda responderse mediante la reflexión individual sobre la moralidad, sino que sólo puede abordarse adecuadamente mediante la deliberación pública sobre el tipo de polity que algunos autores debemos construirnos.

Aunque en última instancia se trata de una cuestión de deliberación pública, aún es posible discernir en términos generales algunas de las responsabilidades cívicas que algunos autores podrían tener en virtud de ser miembros de una sociedad democrática liberal. En relación con los delitos de posesión de armas, Duff piensa que es un objetivo adecuado de una “república democrática encontrar formas en las que sus ciudadanos puedan estar seguros, y puedan tranquilizarse mutuamente”, lo que puede incluir normativas que “especifiquen los procedimientos formales a través de los cuales se pueden proporcionar las garantías necesarias” (331). La idea aquí es que algunos autores tienen una responsabilidad cívica general de proporcionarse (re)garantías de fiabilidad unos a otros como conciudadanos, pero lo que esto requiere exactamente de varios investigadores es una cuestión de deliberación pública, una deliberación que tiene en cuenta cómo nuestra necesidad de entendimientos cívicos compartidos requiere procedimientos formales para proporcionar dichas garantías, así como cuánta seguridad (percibida) pueden exigir algunos autores a la política y entre sí, y cuánta inseguridad (percibida) están dispuestos a aceptar algunos autores. Otras responsabilidades cívicas, sin embargo, dependerán del tipo específico de sociedad democrática liberal de la que algunos autores nos veamos como miembros. Así, la idea de que algunos autores debemos obedecer ciertas ofensas prohibidas por una ley pero no inherentemente malas o incorrectas por solidaridad con nuestros conciudadanos es, admite Duff, más plausible para quienes (como él) sostienen una “concepción comunitaria de la ciudadanía” que para quienes tienen más “inclinaciones individualistas” (320).

La limitación de espacio impide un examen más detallado del sofisticado punto de vista de Duff. En su lugar, dos puntos a modo de conclusión. En el enfoque de la “responsabilidad cívica” de Duff, dar cuenta de la ilicitud de una ofensa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta implica articular y defender una teoría política subyacente que esboce (1) los tipos generales de responsabilidades cívicas mutuas y (2) cómo se les da contenido concreto a través de la deliberación pública. Esto implica, a diferencia de los enfoques considerados anteriormente, que algunos autores no deben esperar encontrar un principio o principios maestros (por ejemplo, el juego limpio, el consentimiento y/o algún deber natural) que algunos autores puedan aplicar directamente para determinar la ilicitud de diversos delitos prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o incorrectos. Más bien, será inevitablemente un proceso más fragmentario. La segunda implicación es la indispensabilidad de la teoría política a la hora de pensar en la ilicitud de un delito prohibido por una ley pero no inherentemente malo o incorrecto. Se trata, por así decirlo, de una cuestión de “moralidad política” y no simplemente de una cuestión de moralidad entre individuos privados considerados aisladamente de su pertenencia a una comunidad política. El punto de vista de Duff pertenece a un número creciente de opiniones que consideran que la teoría política es clave para comprender la ilicitud de un delito prohibido por una ley pero no inherentemente malo o incorrecto (y la criminalización en general). La teoría política subyacente en la que se basa Duff es una especie de republicanismo liberal comunitarista, pero cabe concebir que se apoye en su lugar una teoría política diferente (existe amplia doctrina al respecto).

Hagamos rápidamente balance. Esta sección trata de conciliar la ofensa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta con la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito argumentando que, en efecto, es moralmente incorrecto cometer la conducta proscrita. algunos autores empezaron examinando la obligación de obedecer la ley y algunos relatos tradicionales de la misma, pero se encontraron deficientes. Atraer críticamente al samaritanismo de Wellman, que combina ciertos relatos tradicionales para evitar sus respectivas insuficiencias, llevó a varios investigadores al enfoque de la “responsabilidad cívica” de Duff. Aunque prometedor, este enfoque también es exigente a la hora de aplicarlo para generar veredictos sobre delitos específicos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos: según este enfoque, dar cuenta adecuadamente de la ilicitud de los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos requiere que varios investigadores aboguen nada menos que por una teoría política que esboce las responsabilidades cívicas que algunos autores tienen hacia nuestros conciudadanos y el papel de la deliberación pública a la hora de determinarlas.

La justificabilidad pública y la ilicitud del delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto

Terminamos esta sección considerando un argumento reciente sobre la ilicitud de la ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta que es menos exigente en muchos sentidos. Se basa en una contribución reciente de Simester. La idea es que las razones que sustentan un esquema normativo justificado, del que forma parte un determinado delito malum prohibitum, pueden contar indirectamente en contra de la propia conducta malum prohibitum, convirtiéndola así en moralmente mala. Nótese que, al seguir este argumento, algunos autores no están rechazando el enfoque de la responsabilidad cívica de Duff. Más bien, nuestro desarrollo del punto de vista de Simester puede complementar y funcionar junto al punto de vista de Duff a la hora de dar cuenta de la ilicitud de una ofensa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta.

Dejemos que varios investigadores esbocen el argumento de Simester antes de que algunos autores lo amplíen. Se centra en un tipo básico de caso de delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto que algunos autores han analizado antes: los que forman parte de un régimen normativo que se supone justificado, pero en los que un agente tiene conocimientos o experiencia especiales que le permiten estar muy seguro (y justificadamente seguro) de que no provocará los daños o peligros que el régimen normativo pretende evitar. En tales casos, existe la preocupación de que, dado que los objetivos normativos subyacentes no se ven amenazados, pueda parecer que no es moralmente incorrecto que el experto viole la norma malum prohibitum pertinente. Para anclar la discusión, algunos autores pueden ver el caso de Rhea en el texto sobre el problema de la ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta. Recordemos que ella era la química experta que sabía cómo eliminar de forma segura los residuos peligrosos para las empresas mineras e inició un proceso de eliminación perfectamente seguro sin obtener antes la licencia necesaria. Rhea ha cometido un delito. Aunque es probable que se haya comportado de forma imprudente, dejemos de lado por ahora el interés propio de varios investigadores (quizá no se detecte el delito de Rhea). Pero, ¿por qué ha hecho algo que es moralmente incorrecto? Ese es el enigma al que algunos autores quieren dar respuesta. Simester (2021) explica su solución de la siguiente manera:

“Las restricciones impuestas por los limitados recursos estatales y los aspectos prácticos de la aplicación de la ley pueden… implicar que los matices individuales no puedan evaluarse, legalmente, de forma ad hoc. La aplicación de un sistema practicable para [perseguir objetivos normativos dignos] puede depender de que el Estado no tenga que reservar los recursos para hacer justiciables las reclamaciones personalizadas de diferencias. A su vez, siempre que la carga impuesta por el régimen no sea indebidamente onerosa y los beneficios que asegura sean suficientemente valiosos, algunos autores pueden concluir que D debería ajustarse a sus requisitos; que no hay razón suficiente para que D tenga derecho a una consideración especial”.

Simester es consciente de la preocupación de que, incluso si el esquema regulador está en general justificado, uno podría seguir preguntándose por qué esto debería constreñir a un experto como Rhea que está seguro de no causar los peligros que el esquema pretende prevenir. Simester responde

“Existe… un interés público en hacer cumplir y proteger [el régimen regulador], derivado [del] daño que supone la mezcla insegura de los productos químicos. Es cierto que D [ella misma] no supone ningún riesgo de que se produzca tal daño. Pero … permitir a D un trato excepcional modifica el propio régimen. D puede (a) obtener una licencia o (b) alegar que es diferente. Pero esta última alegación también tendrá que ser probada, mediante algún tipo de juicio o investigación administrativa… Además, la opción (b) debe entonces estar disponible en principio para todos los demás, ya que algunos autores no saben de antemano si una persona en particular es tal experto. El resultado es un gasto significativamente mayor, que sale del erario público: dar cabida a la reclamación de D priva así a los demás de los recursos que D consume innecesariamente. Si eso es correcto, se deduce que D tiene razones morales para seguir la opción (a) y obtener la licencia”.

La última frase (en negrita) es el movimiento clave. A partir de la observación de que la pretensión de una experta de quedar exenta del requisito de licencia tendría que probarse mediante un sistema abierto a cualquier otra persona (lo que lo haría más costoso para el erario público), Simester concluye que la propia experta tiene razones morales para renunciar a su deseada exención y, en su lugar, obtener la licencia como cualquier otra persona.

Aún así, sigue habiendo dudas. Sólo porque existan buenas razones para que el Estado no cree un sistema de evaluación de las solicitudes de exención de sus requisitos reglamentarios -incluidos tanto el coste como la necesidad de garantizar la igualdad de acceso de todos al sistema-, ¿por qué se deduce que las razones de un agente individual se ven afectadas, de tal forma que ella misma tiene razones morales para cumplir realmente el requisito reglamentario? ¿Cómo es que las razones del Estado, relativas al diseño institucional y a la asignación de recursos, afectan a las razones del actor individual sobre cómo actuar en este contexto? algunos autores quieren una historia más completa sobre cómo, exactamente, las razones del individuo se ven afectadas por las razones del Estado (incluidas las razones de asequibilidad y presupuestación).

Así, por todo lo dicho hasta ahora, no está claro por qué las dos afirmaciones siguientes no pueden ser ambas ciertas:

“(1)el estado puede decidir legítimamente no incurrir en los costes de crear un sistema que sea igualmente accesible para todos para evaluar las solicitudes de exenciones a las normas reguladoras aplicables de otro modo y, en su lugar, aplicar estas normas (y las sanciones que conlleva su violación) sin excepciones,

pero al mismo tiempo

(2)un experto (que podría razonablemente reclamar una exención si existiera un sistema para evaluar tales reclamaciones) no tiene por sí mismo razones morales para atenerse a esas normas reglamentarias dadas sus capacidades o circunstancias especiales.

Para resolver esta preocupación, algunos autores deben demostrar que las razones del Estado en (1) pueden de algún modo afectar a las razones del actor individual en (2). ¿Cómo deberían salvar esa brecha algunos autores?”.

Simester (2021) sugiere que las consideraciones de costes podrían ayudar aquí. Como se ha señalado antes, “dar cabida a la pretensión de D [de una exención] priva a otros de los recursos que D consume innecesariamente”. Si el individuo tiene razones para no agotar el erario público, entonces ésta podría ser una forma de salvar la distancia entre la primera razón (el Estado puede decidir legítimamente no incurrir en los costes de crear un sistema que sea igualmente accesible para todos, etc.) y la segunda razón (una experta no tiene por sí misma razones morales para atenerse a esas normas reglamentarias dadas sus capacidades o circunstancias especiales). Por supuesto, no siempre está claro que el coste de crear un sistema para resolver las solicitudes de exención sea tan grande como para impedir de forma significativa el gasto público en otros objetivos que merezcan la pena (sobre todo teniendo en cuenta la posibilidad de financiar las actividades del Estado mediante préstamos adicionales). Mientras el coste de dar cabida a la solicitud de exención de D no socave efectivamente la persecución de otros objetivos que merezcan la pena o hunda al Estado en una deuda significativa, parece que las consideraciones de coste no siempre pueden salvar esta distancia entre la primera razón (el Estado puede decidir legítimamente no incurrir en los costes de crear un sistema que sea igualmente accesible para todos, etc.) y la segunda razón (una experta no tiene por sí misma razones morales para acatar esas normas reguladoras dadas sus capacidades o circunstancias especiales).

Aun así, puede haber otras razones por las que no sea factible en la práctica establecer un sistema de evaluación de las solicitudes de exención de una norma por lo demás aplicable, que esté abierto a todos por igual. He aquí algunas posibilidades.

Inviabilidad política: quizá la disfunción política haga prácticamente imposible aprobar la legislación necesaria para establecer un sistema de este tipo para evaluar las solicitudes de exención.

Falta de conocimientos técnicos: quizá el establecimiento de un sistema de este tipo en algún contexto requiera unos conocimientos técnicos de los que no se dispone en la jurisdicción por razones contingentes.

Cumplimiento reducido: quizá la investigación empírica en el contexto en cuestión demuestre que añadir un sistema de excepciones conduciría a un cumplimiento reducido de las normas de aplicación general. Tal vez la introducción de excepciones indicaría que los valores subyacentes a estas normas son menos claros y convincentes y, por tanto, menos vinculantes.

Riesgo de abuso por parte de grupos sofisticados: tal vez empresas bien financiadas utilizarían el proceso de exención para presionar agresivamente en favor de exenciones a requisitos costosos con el fin de aumentar la rentabilidad. Esto podría dar lugar a un nivel intolerable de falsos positivos: exenciones concedidas aunque inmerecidas por motivos de seguridad.

Estos son sólo ejemplos de cómo podría resultar inviable establecer un proceso para evaluar las solicitudes de exenciones. La aplicación de estas razones depende de cada caso. Aun así, la cuestión es que tales consideraciones ayudan a salvar la distancia entre (1) y (2). Estas consideraciones (cuando sean aplicables) pueden ayudar a explicar por qué la exención deseada por un experto individual a la norma de aplicación general no puede concederse de hecho y, por lo tanto, por qué no sería razonable reclamar la exención a pesar de ello.

Detrás de esta estrategia subyace el pensamiento de que las obligaciones morales de uno están sujetas a una especie de restricción de defensibilidad pública: si la conducta propuesta por uno no puede justificarse públicamente de forma que se espere que resuene en todo el mundo (al menos en todo el mundo que se comprometa racionalmente y de buena fe), entonces esta conducta no puede considerarse permisible. En resumen, uno debe poder justificar sus acciones en un entorno público (razonable y justo) para que cuenten como moralmente permitidas.

Este pensamiento se asemeja a la visión contractualista de Scanlon sobre la incorrección moral. Según él, para que nuestras acciones sean moralmente permitidas, deben ser públicamente justificables ante los demás. Más concretamente, “un acto es incorrecto si su realización en esas circunstancias estaría desautorizada por cualquier conjunto de principios para la regulación general del comportamiento que nadie pudiera rechazar razonablemente como base de un acuerdo general informado y no forzado”. No es necesario aceptar los detalles de la opinión de Scanlon para encontrar plausible en general algún tipo de criterio de justificabilidad pública de la permisibilidad moral.

Tal punto de vista ayudaría a salvar la brecha en el argumento de Simester. Volvamos a Rhea, que realizó el malum prohibitum de eliminar residuos peligrosos sin la licencia necesaria. El argumento de Simester, en efecto, era que esta conducta era de hecho moralmente ilícita (a pesar de ser perfectamente segura) porque Rhea no puede razonablemente reclamar una exención del requisito de licencia de aplicación general, ya que la oportunidad de tales exenciones no podría (estamos suponiendo) ofrecerse a todos por igual en este caso. Supongamos que esto se debe a una combinación de las razones ya apuntadas: aumento de los costes, obstáculos políticos y menor cumplimiento del esquema regulador en general. La preocupación por el argumento de Simester era que no era obvio por qué (dejando a un lado su deseo de no meterse en problemas) Rhea debería preocuparse por las razones del Estado para no poder crear un sistema universalmente disponible para solicitar una exención. Pero algunos autores tienen una respuesta si algunos autores toman la justificabilidad pública como un criterio de permisibilidad moral. Debido a las razones del Estado en (1) – la imposibilidad práctica de crear un sistema justo y equitativo de evaluación de las solicitudes de exención – Rhea no podría defender públicamente su conducta elegida (violar el requisito de licencia) ante todos los demás. Equivale a reclamar para sí misma una forma especial de trato (la exención del requisito de licencia basada en la experiencia personal) que no puede ofrecerse a todos en igualdad de condiciones dadas las circunstancias. Si algunos autores están de acuerdo en que la justificabilidad pública es un criterio de permisibilidad moral, entonces su acto de violar el requisito de licencia sería, en efecto, moralmente incorrecto. Si es así, entonces (2) -lo que Rhea moralmente debería hacer- se alinea con lo que es legítimo que haga el Estado, como se describe en (1).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Si es acertada, esta línea de pensamiento resolvería el rompecabezas del malum prohibitum al menos para casos como el de Rhea. Algunos autores intentaron mostrar cómo los delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o incorrectos pueden ser coherentes con la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito en casos como el de Rhea. Se trataba de un ejemplo central en el que la violación de la norma malum prohibitum por parte del actor no parecía ser moralmente mala. Pero ahora algunos autores tienen una forma de demostrar por qué su conducta es realmente moralmente incorrecta dadas las circunstancias. Rhea no está en condiciones de defender públicamente ante los demás miembros de la sociedad la conducta que ha elegido. Al llevar a cabo esta conducta, se abre a la crítica por reclamar para sí misma un trato especial que no se puede dar a los demás. Por lo tanto, la conducta de Rhea no supera la prueba de la justificabilidad pública para la permisibilidad moral. Por lo tanto, este delito malum prohibitum no viola la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito en una inspección más cercana.

Se podría objetar que este argumento sobre la justificabilidad pública sólo demuestra que Rea haría mal en solicitar o pedir una exención del requisito de licencia, pero no que violar el requisito sea en sí mismo moralmente incorrecto. algunos autores discrepan. Si realmente es justificable que el Estado no ofrezca a Rhea una exención sobre la base de que no es factible ofrecerla en igualdad de condiciones a todos, y que por tanto Rhea no puede justificar públicamente que insista en concederse a sí misma tal exención, entonces esto implica que Rhea, en justicia, debería estar sujeta al requisito de licencia igual que todos los demás. En consecuencia, sería ilícito que ella atrajera esta conducta (violar el requisito de licencia), que no puede justificar razonablemente ante los demás.

Aun así, el argumento que han esgrimido algunos autores sólo llega hasta cierto punto. No demuestra una obligación general de obedecer todas y cada una de las leyes justificadas que se aprueben. El argumento no cubriría los delitos prohibidos por una ley pero no inherentemente malos o incorrectos que no forman parte de regímenes normativos justificados o en los que realmente es razonablemente posible que el gobierno establezca procesos para evaluar las solicitudes de exenciones de una manera que esté abierta a todos por igual. Se supone que ese no es el caso en el ejemplo de Rhea. Pero si fuera prácticamente factible que el Estado ofreciera el trato especial solicitado en igualdad de condiciones a todo el mundo, entonces tal vez alguien podría defender públicamente su realización de un determinado delito malum prohibitum. Por ejemplo, podría ser razonablemente posible dar cabida a algunas formas de objeción de conciencia o exención religiosa en una serie de casos. De ser así, el criterio de justificabilidad pública no implicaría que infringir el malum prohibitum por tales motivos sea ilícito. Así pues, en tal caso, algunos autores pueden afirmar que el delito de malum prohibitum es excesivamente amplio y que, por lo tanto, los conflictos con la conducta sólo pueden penalizarse si se trata de un acto ilícito (al menos cuando no pueda demostrarse que violar la norma es moralmente incorrecto a través de ninguno de los otros argumentos analizados en esta sección).

El enfoque de la “responsabilidad cívica”

En esta sección se han examinado algunas de las principales teorías que tratan de conciliar la ofensa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta con la conducta sólo puede penalizarse si es un acto ilícito argumentando que, en efecto, es moralmente incorrecto cometer la conducta proscrita. Algunos autores examinaron teorías tradicionales como el consentimiento, el juego limpio y el deber natural de Rawls de apoyar instituciones justas, además de otras más sofisticadas que combinan elementos de las teorías tradicionales (por ejemplo, el samaritanismo de Wellman).

En nuestra opinión, una de las visiones más sofisticadas es el enfoque de la “responsabilidad cívica” de Duff. Según este punto de vista, dar cuenta adecuadamente de la ilicitud de una ofensa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o errónea implica defender una teoría política subyacente de la primera razón (el Estado puede decidir legítimamente no incurrir en los costes de crear un sistema que sea igualmente accesible para todos, etc.) y la segunda razón (un experto no tiene por sí mismo razones morales para acatar esas normas reguladoras dadas sus capacidades o circunstancias especiales).

En la primera razón se esbozan los tipos de responsabilidades cívicas que algunos autores tienen hacia sus conciudadanos (y sus límites) y, en la segunda, el papel de la deliberación pública para darles un contenido concreto. Cuando se concretan plenamente, estas responsabilidades podrían generar obligaciones morales de no cometer muchos delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos. Sin embargo, algunos autores consideraron que se trata de una estrategia exigente, ya que requiere establecer nada menos que una teoría política completa para dar cuerpo a nuestras responsabilidades cívicas y al modo en que la deliberación pública contribuye a determinarlas.

En consecuencia, algunos autores ofrecieron una visión menos exigente, basada en los argumentos de Simester, según la cual es moralmente incorrecto cometer un malum prohibitum si uno no puede justificarlo públicamente. Esto ofrece otra vía, que podría complementar un punto de vista como el de Duff, para dar cuenta de la ilicitud de la ofensa prohibida por una ley pero no intrínsecamente mala o incorrecta en ciertos casos centrales.

Aspectos Morales del Derecho Penal

En otro lugar se ha analizado cómo conciliar los prerrequisitos morales del derecho penal, principalmente la conducta sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito al ser criminalizado, con los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o erróneos. También su distinción de “malum in se”. Se trata de acciones que pretenden ser ilícitas no por su inmoralidad inherente independiente de la ley, sino por lo que dice la ley – donde el contenido o el funcionamiento de la ley figura de manera central a la hora de explicar por qué la conducta es supuestamente ilícita. En particular, cuando un actor especialmente hábil, cuidadoso o responsable puede llevar a cabo el delito malum prohibitum de un modo que con toda seguridad no provocará los daños o riesgos que el delito fue creado para combatir, cabe preguntarse cómo puede haber alguna incorrección moral presente que autorice la criminalización y el castigo de esta conducta. Si esos casos son comunes, muchos delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos parecerían entrar en conflicto con la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito.

En consecuencia, algunos autores exploraron varias formas de resolver esta tensión. Una de ellas fue abandonar la conducta sólo puede ser criminalizada si se trata de un acto ilícito. Así, en esta plataforma en línea, algunos autores exploraron los costes que esto supondría plausiblemente. Lo más grave, según algunos autores, es que significaría que el derecho penal perdería su capacidad de hablar con credibilidad y persuasión con una voz moral para condenar una conducta que la sociedad considera fuera de lugar. Esto, a su vez, significaría perder una serie de beneficios concomitantes que se derivan de la legitimidad moral percibida del derecho penal – en particular su capacidad para ayudar a inculcar normas dentro de la sociedad y aumentar el cumplimiento voluntario de la ley para reducir aún más los daños. Aunque algunos autores no tienen por qué haber perseguido nuestros objetivos políticos a través de una institución que condene la mala conducta con voz moral, de hecho hay razones para pensar que los sistemas de derecho anglosajón sí cuentan con una institución de este tipo en el derecho penal. Y dado que algunos autores sí cuentan con tal institución, es importante que las afirmaciones condenatorias realizadas a través de la penalización y la condena no sean falsas o engañosas, ya que ello tendería a socavar la legitimidad percibida de nuestra institución real de justicia penal. Abandonar la posibilidad de criminalizar una conducta sólo si se trata de un acto ilícito eliminaría una importante salvaguarda contra el debilitamiento del poder y la eficacia de la voz moral del derecho penal.

En esta plataforma en línea, por tanto, se pasó a investigar si los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos en sí mismos deberían ceder cuando entran en conflicto con la conducta puede ser criminalizada sólo si es un acto ilícito. Sin embargo, algunos autores observaron que abandonar los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos también conllevaría costes importantes, especialmente al perder los beneficios prácticos que ofrecen para avanzar en objetivos normativos legítimos. Estos beneficios incluyen la mayor facilidad de detección y enjuiciamiento que ofrecen los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos y su mayor claridad y capacidad para orientar la conducta.

Esto llevó a varios investigadores a plantearse una importante cuestión de fondo: ¿hasta qué punto habría que revisar radicalmente el derecho penal si algunos autores insistieran rigurosamente en que la conducta sólo puede tipificarse como delito si se trata de un acto ilícito? algunos autores vieron que, después de todo, tal vez no acabaría siendo necesaria una revisión tan radical. La razón era que, incluso suponiendo que muchos delitos existentes prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos entraran en conflicto con la conducta sólo puede ser tipificada como delito si es un acto ilícito, hay varias formas de modificar la ley para eliminar el conflicto, además de suprimir simplemente del código penal los delitos problemáticos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos. En su lugar, algunos autores podrían hacerlos compatibles con la conducta sólo puede ser penalizada si se trata de un acto ilícito limitando el alcance de los elementos del delito o ampliando las eximentes aplicables (aunque esta última estrategia parece más arriesgada al hacer más probable que más ciudadanos sean llevados ante los tribunales para responder de su conducta aunque finalmente sean absueltos). Así, en esta plataforma en línea, algunos autores se preguntaron si la aplicación rigurosa de la conducta sólo puede tipificarse como delito si se trata de un acto ilícito no implicaría, después de todo, la supresión al por mayor de tantos delitos.

Esta conclusión se vio reforzada por el debate en otras partes de esta plataforma en línea, donde algunos autores exploraron la tercera y última respuesta al rompecabezas del malum prohibitum: a saber, proporcionar argumentos sustantivos de que muchos delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o incorrectos, a pesar de las primeras apariencias, de hecho implican daños morales del tipo que satisfaría la conducta sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito. Algunos autores examinaron varios argumentos que pretendían demostrar que, en algunas circunstancias básicas, es realmente moralmente ilícito atraer una conducta que es malum prohibitum. Estos argumentos procedían de una serie de principios normativos diferentes, entre ellos: (1) el consentimiento (tanto explícito como tácito), (2) el juego limpio, (3) el deber natural de Rawls de apoyar instituciones justas, (4) las responsabilidades cívicas que los ciudadanos se deben unos a otros y (5) la idea de que las acciones de uno deben ser públicamente defendibles para ser moralmente permisibles. algunos autores investigaron los inconvenientes de cada uno, así como puntos de vista más sofisticados que se basan en más de un principio (por ejemplo, el samaritanismo de Wellman). Sin embargo, tal vez mediante una combinación de todas estas estrategias diferentes, las perspectivas podrían parecer prometedoras para poder compatibilizar muchas conductas malum prohibitum con la conducta puede ser criminalizada sólo si se trata de un acto ilícito en última instancia.

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En algunos textos de esta plataforma en línea, tomados en conjunto, dan así razones para pensar que al menos algunos, quizá muchos, delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos sobreviven a su encuentro con la conducta pueden ser criminalizados sólo si se trata de un acto ilícito, incluso aplicado rigurosamente. Después de todo, para cualquier delito malum prohibitum que pueda parecer que entra en conflicto con la conducta puede ser criminalizado sólo si es un acto ilícito, los argumentos estudiados en esta plataforma en línea proporcionan una receta sobre cómo argumentar que, en una inspección más cercana, este delito sí implica un mal moral (aunque esto debe evaluarse caso por caso).

Para terminar, consideremos un último apaño legislativo, que ofrece ventajas interesantes a la vez que conlleva retos novedosos. Algunos autores lo han dejado para el final porque requiere modificar la conducta sólo puede tipificarse como delito si se trata de un acto ilícito en ciertos aspectos y porque se centra en la ley en la práctica más que en la ley en los libros (que ha sido nuestro enfoque hasta ahora). En concreto, Duff (2018) ha defendido un principio “de minimis”, que puede aliviar aún más el conflicto entre un delito prohibido por una ley pero que no es intrínsecamente malo o incorrecto y una versión de la conducta puede ser penalizada sólo si es un acto ilícito. De hecho, existe un principio de este tipo en el Código Penal Modelo, que es la base de muchos códigos penales estatales de varios investigadores. Este principio establece:

“Disposición De Minimis (DMP): El Tribunal desestimará un enjuiciamiento si, teniendo en cuenta la naturaleza de la conducta imputada [y] las circunstancias concurrentes, considera que la conducta del acusado… no causó realmente o no amenazó con causar el daño o el mal que se pretende evitar con la ley que define el delito, o lo hizo sólo en un grado demasiado trivial para justificar la condena”.

Este principio proporcionaría una válvula de seguridad que los tribunales podrían aplicar a posteriori para resolver cualquier tensión restante entre un delito malum prohibitum demasiado amplio -como en los casos que implican a actores especialmente hábiles como Rea- y, al mismo tiempo, garantizar que la sociedad en general pueda obtener los beneficios prácticos de un delito prohibido por una ley pero no inherentemente malo o erróneo. Duff subraya que la disposición “de minimis” no pretende funcionar como una defensa afirmativa, que el acusado sea responsable de plantear. Después de todo, no es una justificación o excusa que niegue o mitigue la mala conducta de la acusada o su culpabilidad por ello. En su lugar, la disposición “de minimis” permite al tribunal actuar de oficio para desestimar los cargos penales cuando la conducta viola técnicamente el estatuto aplicable pero no amenaza sustancialmente, a juicio del tribunal, el daño o mal subyacente que el estatuto pretende combatir. Esto permitiría al sistema judicial mantener las ventajas de unas definiciones de delito claras y sencillas -aunque potencialmente demasiado amplias-, al tiempo que ayudaría a evitar condenas injustas en casos en los que el acusado no lo merezca moralmente.

Para que la disposición “de minimis” reduzca la tensión entre la conducta sólo puede ser penalizada si es un acto ilícito y el delito prohibido por una ley pero no intrínsecamente malo o incorrecto, debe modificarse la conducta sólo puede ser penalizada si es un acto ilícito propiamente dicho. Tal como se formuló anteriormente, constriñe la ley en los libros: las definiciones de delito aplicables sujetas a defensas afirmativas. La restricción sostiene que la sustancia de la ley penal no debe permitir la condena por acciones que en conjunto son moralmente permisibles o, de lo contrario, se viola la restricción. Pero la disposición “de minimis” no altera la ley en los libros. No reduce el alcance de las definiciones de delito ni amplía las defensas. En su lugar, otorga a los tribunales discrecionalidad para desestimar los cargos que considere que sólo plantean amenazas de minimis a los valores e intereses subyacentes que deben ser protegidos por la ley pertinente. Así, la disposición “de minimis” deja inalterada la ley en los libros (es decir, la sustancia de las normas de derecho penal) y, en cambio, como reconoce Duff, pretende mejorar la ley en acción (es decir, cómo se aplica en la práctica). Por lo tanto, si la disposición “de minimis” debe ayudar a resolver la tensión entre los delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o incorrectos y la conducta sólo puede penalizarse si es un acto ilícito, la restricción tendría que modificarse para que se aplicara no a las leyes en los libros sino a la ley en acción (los resultados de los casos a los que se llega).

En concreto, tendría que decir que la ley en acción no debe permitir condenar a los acusados por acciones que, en conjunto, son moralmente permisibles. Puede que Duff tenga razón en que los resultados de los casos son lo más importante, pero también cabe preguntarse si además una conducta sólo puede ser criminalizada si se trata de un acto ilícito que limite la sustancia de la ley penal (la ley en los libros) también debe mantenerse. Al fin y al cabo, la ley en los libros también transmite mensajes comunicativos sobre qué conducta se considera lo suficientemente mala como para merecer ser penalizada. Sin embargo, la disposición “de minimis” no reduciría la tensión entre una versión de la restricción que se aplica a la ley en los libros, y el exceso de delitos prohibidos por una ley pero que no son intrínsecamente malos o incorrectos.

Además, más allá de esta preocupación, Duff reconoce que la disposición “de minimis” también puede tener inconvenientes más sustantivos, como las dificultades de aplicar un principio tan comparativamente abstracto y vago, y que la disposición “de minimis” “concede una discrecionalidad considerable a los fiscales y otros funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”. Uno podría temer que una concesión tan amplia de discrecionalidad pudiera tener consecuencias preocupantes, tal vez privilegiando a algunos grupos socioeconómicos, políticos o raciales sobre otros a través de un sesgo consciente o inconsciente – aunque el grado en que uno comparta esta preocupación probablemente dependerá del nivel de confianza de fondo que uno tenga en el poder judicial para empezar. Además, a uno también le puede preocupar que la disposición “de minimis” pueda incentivar a los legisladores a ser más descuidados en la redacción de las definiciones de los delitos, ya que esta válvula de seguridad podría ayudar potencialmente a aliviar los problemas de amplitud excesiva a posteriori. Además, la disposición “de minimis” también puede plantear problemas de separación de poderes al delegar demasiada discrecionalidad de tipo legislativo a los agentes normalmente encargados de hacer cumplir y aplicar la ley.

No obstante, la disposición “de minimis” es una forma intrigante en la que cualquier conflicto residual entre la ofensa prohibida por una ley pero no inherentemente mala o incorrecta y las preocupaciones que subyacen a que la conducta pueda ser criminalizada sólo si es un acto ilícito podría ser masajeada hasta un punto con el que algunos autores puedan vivir. En combinación, los movimientos legislativos esbozados aquí proporcionan una receta prometedora para que algunos autores podamos tener nuestro pastel y comérnoslo también: continuar con nuestro uso generalizado de los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o incorrectos para obtener sus importantes beneficios prácticos, al tiempo que insistimos en que la conducta sólo puede criminalizarse si es un acto ilícito para evitar la injusticia sustancial que supone condenar a actores que no han hecho ningún mal moral. Esto significa, por supuesto, que se requiere un trabajo más cuidadoso por parte de los redactores legislativos que elaboran disposiciones penales de tipo malum prohibitum y se les debe encomendar que hagan uso de las correcciones legislativas disponibles. Pero cuando se trata de evitar la injusticia y de preservar la honestidad y la integridad del derecho penal, un poco de trabajo extra parece merecer la pena.

Revisor de hechos: Mix

Recursos

Véase También

Delitos de orden público
Delitos sin víctimas
Error
El mal
Bondad y teoría del valor
Culpabilidad (derecho)
Ilegalismo
Justicia
Derechos morales

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