Principio de Proporcionalidad en Derecho Administrativo

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Principio de Proporcionalidad en Derecho Administrativo en Europa

Antecedentes

Si bien es cierto que los orígenes del principio de proporcionalidad se remontan al derecho alemán, es a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE que este principio se ha extendido posteriormente a otros sistemas jurídicos nacionales. El desarrollo del principio de proporcionalidad en toda la UE, además de haber tenido importantes efectos de retroalimentación en el sistema (alemán) de origen del principio, también ha provocado un fenómeno muy significativo de expansión progresiva del principio en otros sistemas nacionales del área de la UE. En particular, ordenamientos jurídicos como el italiano, en el que el principio de proporcionalidad era completamente desconocido como tal en la tradición jurídica nacional, se han encontrado con la aplicación progresiva de este principio de forma extensiva también para casos sin relevancia directa para el Derecho de la UE. Se trata del conocido “efecto indirecto” típico de los principios generales del Derecho de la UE. Un efecto que se ha ampliado en nuestro sistema gracias a la disposición del artículo 1.1 de la Ley 241/90, modificada en 2005.

Como ejemplos de desbordamiento del principio de proporcionalidad -además del caso del ordenamiento jurídico italiano- está también el muy interesante caso del ordenamiento jurídico británico: en la que, tras una fase inicial de resistencia hasta el extremo por parte de los jueces nacionales a la aplicación del principio de proporcionalidad de la UE, debido a la preferencia otorgada al muy nacional “Wednesbury-Test”, la jurisprudencia más reciente aplica ahora con frecuencia, a los casos de relevancia puramente nacional, el principio de proporcionalidad calcado del aplicado por los jueces de la UE y en lugar del “Wednesbury-Test”.

Los orígenes alemanes del principio

Según la fórmula acuñada por Fleiner ya en 1912, en el contexto específico del “Polizeirecht” alemán, el principio de proporcionalidad implica que “la policía no debe disparar a los gorriones con los cañones”. Esto significa que las limitaciones a la libertad individual nunca deben exceder lo absolutamente necesario para lograr el objetivo de interés público que persigue la autoridad. Posteriormente, en un estudio fundamental de 1955, Von Krauss aclaró cómo uno se encuentra en el ámbito de aplicación del principio de proporcionalidad sólo cuando se constata la existencia de un interés general que sólo puede ser satisfecho mediante una intervención que va en detrimento de la esfera privada del individuo .

En el Derecho alemán, el principio de proporcionalidad resulta de la combinación de tres elementos diferentes, que ya desde el conocido Apothekenurteil han sido reunidos por la jurisprudencia constitucional alemana en el principio de proporcionalidad lato sensu: son los tres elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

El parámetro de la adecuación fue descrito eficazmente por el Bundesverfassungsgericht alemán en una conocida sentencia de 1971, en la que especificó que un medio parece adecuado para la consecución del objetivo deseado “si con su ayuda puede facilitarse de forma apreciable el resultado deseado” (BVerfG, 16.3.1971). En la misma sentencia, sin embargo, el BVerfG dejó claro que la predicción realizada debe estar justificada y ser razonable, pero que, en cualquier caso, “… la (existencia) de la posibilidad en abstracto de que el objetivo se alcance parece suficiente”. De hecho, el Tribunal Constitucional Federal siempre se refiere a una posibilidad de valoración ex ante: en relación con la cual también se reconoce la posibilidad de un error en la valoración del posible desarrollo futuro de los acontecimientos.

En cambio, el parámetro de necesidad se resume eficazmente en la expresión “imposición de los medios más leves”. Implica, en efecto, que la elección del medio para alcanzar un objetivo determinado se basa en la suposición de que no existe otro medio igualmente eficaz, pero que puede afectar menos negativamente a la esfera del individuo. No obstante, hay que señalar que, en la jurisprudencia de los tribunales alemanes, el examen de necesidad implica únicamente un juicio sobre la tendencia a la equivalencia de los resultados, teniendo en cuenta también que este examen incluye criterios de valoración vinculados al grado de injerencia subjetiva en la esfera del destinatario de los medios: que en determinados casos tiene la posibilidad de proponer alternativas de actuación a la propia administración.

Por último, el tercer parámetro de valoración es la proporcionalidad en sentido estricto. Sólo se estableció plenamente como canon evaluativo después de 1945: es decir, tras la experiencia totalitaria del Estado nacionalsocialista. La observancia de este tercer parámetro implica, en efecto, en pocas palabras, que la medida adoptada por las autoridades públicas no debe ser tal que suponga una carga excesiva para el interesado y, por tanto, le resulte intolerable. Así, la valoración comparativa inherente a la aplicación de este parámetro está necesariamente influida, en su resultado final, por la incisividad de la intervención lesiva prevista: cuanto más sensiblemente se considere que se debe intervenir en la esfera jurídica del individuo, más relevante debe ser el interés general de la comunidad que se pretende perseguir con esa intervención (BVerfG, 23.3.1960). Como consecuencia de la aplicación de este tercer criterio de valoración, las autoridades públicas pueden tener que abstenerse de adoptar la medida objeto de la evaluación comparativa, aunque ya haya superado el examen de su idoneidad y necesidad respectivamente.

Por último, en lo que respecta al ámbito de aplicación del principio en el derecho público alemán, está estrechamente vinculado a los derechos fundamentales: su origen -como ya se ha mencionado- se remonta al derecho de policía. Hoy en día, sin embargo, su ámbito de aplicación se extiende, de forma más general, a todas las medidas adoptadas por la administración pública en el ejercicio de sus funciones; por tanto, a todo el ámbito de actuación del derecho administrativo (general y especial).

El principio de proporcionalidad en el Derecho de la Unión Europea

Orígenes y naturaleza del principio

En el contexto del Derecho de la UE, el principio de proporcionalidad debe situarse ciertamente entre los principios generales del Derecho que han sido enumerados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la base del conocido método de comparación jurídica. De hecho, el Tribunal de Justicia se ha referido a ella explícitamente desde el principio de su jurisprudencia (véase, por ejemplo, TJCE, 16.7.1956, C-8/55, Fédération Charbonnière, [1956] REC 1955-56, 199 y ss.; TJCE, 14.12.1962, asuntos acumulados C-5-11, 13-15/62, Società acciaierie San Michele, [1962] REC I-1603, 917 y ss, 1962, 917 y ss.; C. de Justicia, 19.3.1964, en el asunto C-18/63, Schmitz, [1964] Rec. I-175 y ss.) y luego se fue imponiendo como un instrumento esencial del control judicial, aplicado a casi todos los ámbitos del Derecho de la Unión Europea.

Según lo que el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente en su jurisprudencia, este principio tiene rango constitucional como principio general destinado a limitar las medidas comunitarias restrictivas, incluidas las adoptadas por el legislador (véase Tribunal de Justicia, asunto C-11/70, Internationale Handelsgesellschaft, [1970] REC 1125 y ss.; Tribunal de Justicia, asunto C-5/73, Balkan-Import-Export, [1973] REC 1091 y ss. Con el Tratado de Maastricht de 1992, el principio de proporcionalidad -limitado al aspecto de la necesidad- se insertó además directamente en el Tratado, en el artículo 3 B (posteriormente artículo 5 TCE), que se refería, sin embargo, sólo a la actividad de las instituciones comunitarias. Posteriormente, con el Tratado de Ámsterdam de 1997, se dedicó un protocolo especial a los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, cuya primera disposición es sustancialmente igual al artículo 3b, añadiendo, sin embargo, la especificación expresa de que la obligación de respetar el principio incumbe a “cada institución”. El protocolo en cuestión (ahora Protocolo nº 2) también fue recogido, con algunas modificaciones, por el Tratado de Lisboa, que entró en vigor el 1.12.2009 y también sustituyó el antiguo artículo 5 del TCE por el artículo 5 del TUE.

En resumen, por tanto, en el Derecho de la UE, el principio de proporcionalidad se impone siempre como un canon de actuación: pero, según los casos, se impone bien como un principio general del Derecho de la UE, reconocido como tal por la jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia. O, en lo que respecta específicamente a la actuación de las instituciones de la UE, se impone en virtud de su mención expresa en el Tratado, que, sin embargo, limita la referencia a la mera exigencia de necesidad. Sin embargo, en ambas hipótesis se deduce que está subordinada a las normas del Derecho de la UE de rango primario.

El principio de proporcionalidad también se menciona expresamente en numerosas normas de derecho primario (o de derecho derivado, según el caso): reglamentos y directivas sectoriales, que especifican su ámbito de aplicación de vez en cuando, sin por ello desvirtuar su carácter “superprimario”.

La aplicación del control de proporcionalidad en la jurisprudencia de los tribunales de la UE

En la jurisprudencia de los tribunales de la Unión Europea, el criterio de proporcionalidad se aplica tanto a las medidas de carácter reglamentario como a las medidas de carácter administrativo adoptadas por las instituciones, órganos y organismos de la Unión y, en particular, por la Comisión (véase el TJCE, 21.6.1979, en C-240/78, Atlanta, [1979] REC 2137 y ss; C. de Justicia, 5.7.1977, en C-114/76, Bela-Mühle, [1977] REC 1211 y ss; C. de Justicia, 13.11.1990, en C-331/88, Fedesa, [1990] REC I-4023 y ss. Comisión, [1998] ECR I-2265 y siguientes, párrafo 96).

La existencia del vicio de proporcionalidad, aunque es frecuentemente planteada por los demandantes, es sin embargo muy rara vez establecida positivamente por el tribunal de la UE, lo que da lugar a la anulación del acto impugnado. En este contexto específico, de hecho, se trata sobre todo de revisar las medidas adoptadas en contextos de gran complejidad técnica y respecto de las cuales existe un amplio margen de imprevisibilidad de los resultados a priori. Por lo tanto, en tales contextos (como, por ejemplo, la política agrícola común: véase, por ejemplo, TJCE, 7.9.2006, en C-310/04, Reino de España c. Consejo de la Unión Europea, [2006] Rec. I-7285 y ss., párr. 97) los tribunales de la UE llevan a cabo una revisión que se limita necesariamente a la llamada apariencia externa. Esto implica que todo se juega en la carga de la prueba: en efecto, es necesario que el órgano que ha adoptado el acto pueda proporcionar al tribunal una ilustración de los elementos que le han impulsado a hacer tal uso de su (aunque amplia) facultad discrecional (véase, por ejemplo, la sentencia del TJCE de 7.9.2006, ya citada, apartado 122, 134 y ss., en la que el Tribunal concluye que, dada la ausencia de la mencionada prueba, se ha vulnerado el principio de proporcionalidad). Sin embargo, una vez aportado este “principio de prueba”, el tribunal europeo no irá demasiado lejos en su control de los actos adoptados por los “organismos” de la UE y se limitará a comprobar que no se han violado manifiestamente los criterios de idoneidad y necesidad (véase, en el siglo XXI, TJ, 14.5.2009, en el asunto C-34/08, Azienda Agricola Disarò; TJ, 4.6.2009, en el asunto C-142/05, Aklagaren; TJ, 11.6.2009, en el asunto C-33/08, Agrana Zucker; TJ, 7.7.2009, en el asunto C-558/07, S.P.C.M. SA y otros, todos en https://eur-lex.europa.eu).

El principio de proporcionalidad se aplica también, en segundo lugar, a las medidas -normativas o administrativas- adoptadas por los Estados miembros en ejecución de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión. En este segundo aspecto -y en resumen extremo- la jurisprudencia de los tribunales de la UE puede agruparse esencialmente en tres grandes categorías (A, B y C).

A) Una primera categoría importante abarca las sentencias en las que el control de la proporcionalidad se refiere a las medidas (reglamentarias o administrativas) adoptadas por los Estados miembros con el efecto de restringir las libertades o los derechos fundamentales previstos por el Tratado o el Derecho derivado. Si bien, por un lado, el Tribunal de Justicia reconoce como legítima la necesidad de restringir cualquier libertad o derecho previsto en el Tratado o en el Derecho derivado para perseguir “objetivos de interés general”, por otro lado, estas restricciones deben superar la prueba de proporcionalidad.

En este contexto concreto, el control de necesidad desempeña un papel central en la jurisprudencia del Tribunal, que -además de examinar la idoneidad de la medida adoptada por el Estado miembro en relación con la consecución del fin de interés general que invoca- nunca deja de verificar su necesidad: entendida como la inexistencia de instrumentos equivalentes en cuanto a resultados, pero menos restrictivos de la libertad o derecho fundamental en cuestión (véase C. justicia, 22.12.2008, en C-336/07, Kabel Deutschland; C. justicia, 5.3.2009, en C-88/07, Comisión v. Reino de España; C. giust., 28.4.2009, en C-518/06, Comisión c. República Italiana; TJ, 17.9.2009, en C-182/08, Glaxo Wellcome; 12.1.2010, en C-229/08, Colin Wolf).

En cuanto al test de proporcionalidad en sentido estricto, más allá de las afirmaciones generales, en realidad el Tribunal de Justicia, una vez comprobada la existencia de los dos requisitos de idoneidad y necesidad, ni siquiera entra en un control de proporcionalidad en sentido estricto en este contexto (por ejemplo C. giust., 8.9.2009, en C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional, en https://eur-lex.europa.eu.). Las únicas excepciones son las sentencias -que también entran en esta primera categoría- en las que el Tribunal de Justicia realiza un control de proporcionalidad de las medidas adoptadas por los Estados miembros como excepción a las obligaciones establecidas por las distintas directivas, cuando son las propias directivas las que prevén, por razones específicas expresamente mencionadas, esa posibilidad de excepción. En este caso, se trata en efecto de verificar no sólo en qué medida las excepciones a las obligaciones establecidas por la directiva son adecuadas y necesarias para proteger el interés así perseguido y que la propia directiva reserva. También se trata de determinar en qué medida estas excepciones son proporcionadas en sentido estricto: es decir, no son tales que pongan en peligro por completo la consecución de los objetivos previstos por la propia Directiva (véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia, de 10.9.2009, en el asunto C-76/08, Comisión c. República de Malta).

B) La segunda categoría de sentencias se refiere a la casuística de las medidas (reglamentarias o administrativas) adoptadas por los Estados miembros en contra del principio de competencia. En particular, son pertinentes en este contexto las ayudas (cualquiera que sea su forma) concedidas a las empresas nacionales (véanse las sentencias de 258/78, Nungesser, de 1982, Rec. I-258, apartado 77, y de 61/80, Coöperatieve Stremsel, de 1981, Rec. 851, apartado 18); las medidas que pueden falsear la competencia (véanse también las sentencias de 27 de octubre de 1982, Nungesser, C-278/78, Rec. I-1609, apartado 77, y de 1981, Coöperatieve Stremsel, C-280/80, Rec, párr. 18); las medidas que favorecen los cárteles y las asociaciones entre empresas nacionales, así como los abusos de posición dominante (véanse la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 2008, en el asunto C-213/07, Michaniki,; la sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de diciembre de 2009, en el asunto C-376/08, Serrantoni, ibíd.); así como todas las medidas que introducen restricciones de facto en lo que respecta a la posibilidad de participar en licitaciones en un Estado miembro.

También en esta segunda categoría de sentencias, el test de proporcionalidad se centra en la comprobación de la necesidad de la restricción de la competencia que produce la norma o medida en cuestión en relación con el objetivo de interés general perseguido. En este caso, sin embargo, la prueba es mucho más pregnante e implica una carga probatoria particular para el Estado miembro que desea demostrar la proporcionalidad de la medida en cuestión. A este respecto, la jurisprudencia, especialmente alemana, parece ser tan extensa como constante en el mantenimiento de sus directrices.

C) Por último, la tercera categoría de pronunciamientos incluye los que se refieren a cuestiones prejudiciales y en los que se cuestiona la aplicación del principio de proporcionalidad respecto a los actos nacionales de ejecución de las normas comunitarias, en particular en lo que se refiere a la aplicación de sanciones o a la concesión de beneficios (véanse, por ejemplo, C. Justicia, 23.12.2009, en el asunto C-45/08, Spector Photo Group; C. Justicia, 11.6.2009, en el asunto C-170/08, Nijemeisland).

Del modelo alemán a un modelo europeo de control judicial de la proporcionalidad

Si bien es cierto que la jurisprudencia de la UE ha tomado prestado el principio de proporcionalidad del derecho alemán, un análisis de la jurisprudencia luxemburguesa revela, sin embargo, con la misma claridad, que el modelo de “tres pasos” de revisión judicial propuesto por la doctrina alemana -y, a decir verdad, muy raramente aplicado como tal también por los jueces alemanes- nunca ha encontrado plena aceptación en la jurisprudencia de los tribunales de la UE. De hecho, con limitadas excepciones (en primer lugar, TJCE, 11.07.1989, C-265/87, Schräder, [1989] Rec. 2237 y ss.), el control de proporcionalidad realizado por los tribunales de la UE se limita, en esencia, a la comprobación de los requisitos de idoneidad y necesidad. Además, la aplicación del principio de proporcionalidad se realiza a menudo alterando la secuencia de aplicación de sus elementos constitutivos (véase, por ejemplo, la sentencia del TJCE de 2.5.1990, en el asunto C-357/88, Hopermann, [1990] Rec. I-1669 y siguientes).

Un elemento que sin duda contribuye de forma decisiva a reducir la posible coincidencia “sustancial” del principio de proporcionalidad de la UE con el principio de proporcionalidad alemán es la conocida divergencia fundamental de enfoque entre ambos sistemas: el sistema alemán, enteramente basado en una tutela judicial de orientación subjetiva y que, por tanto, tiene en cuenta sobre todo la intensidad con la que la medida adoptada ha afectado a la esfera jurídica del demandante; y el sistema de la UE, en cambio, basado esencialmente en un modelo objetivo de tutela judicial, que tiene en cuenta, fundamentalmente, los intereses concretamente en juego, sin atribuir un peso decisivo a la magnitud del sacrificio sufrido por el individuo. De ahí que el propio examen de la proporcionalidad se centre en una evaluación comparativa de los intereses concretamente en juego. Por otra parte, esto parece acercar el control de proporcionalidad de los tribunales de la UE al “bilan avantages-coûts” típico del principio de proporcionalidad aplicado por el Conseil d’Etat francés, cuyo objetivo es realizar una valoración global y comparativa de las ventajas e inconvenientes producidos por la medida adoptada, según una concepción multipolar de los intereses en juego (en este sentido, véase C. justi, T-37/07 y T-323/07, Mohamed El Morabit, y 14.10.2009, en T-390/08, Bank Melli Iran). A este último respecto, es además bastante evidente el mayor rigor con el que el principio de proporcionalidad es aplicado por los jueces de la UE cuando se trata de hacer una valoración comparativa entre, por un lado, las necesidades que plantean las situaciones internas de los distintos Estados miembros (que pueden justificar en abstracto la adopción de medidas derogatorias) y, por otro, la necesidad de garantizar aquellas libertades, derechos y principios que son la razón misma de la existencia de la Unión Europea, según amplia doctrina.

El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo italiano

4.1 La aparición progresiva del control de la proporcionalidad en el derecho administrativo italiano

En el contexto del derecho italiano, la influencia del principio de proporcionalidad de la UE se ha manifestado claramente desde la primera mitad de los años noventa. Hasta ese momento, no existía un verdadero test de proporcionalidad en el Derecho Público italiano, y el único criterio de control judicial que podía aproximarse conceptualmente al test de proporcionalidad era el control de razonabilidad aplicado en la práctica tanto por el juez de las leyes como por el juez administrativo (véase también acerca del principio de proporcionalidad en el Derecho Público).

Sin embargo, en el contexto específico del derecho administrativo, los problemas relacionados con la extrema “volubilidad” del principio de razonabilidad habían cristalizado con el tiempo, generando deficiencias desde el punto de vista de la protección jurisdiccional concedida al titular privado de intereses secundarios que entran en conflicto con el interés primario. Así que también es por esta razón que, a principios de los años 90, junto al tradicional control de razonabilidad, comenzó a aparecer en la jurisprudencia de nuestros jueces administrativos un verdadero control de proporcionalidad, incluso en casos sin relevancia comunitaria directa (véase, por ejemplo, Cons. St, sec. V, 3.4.1990, núm. 332.; Cons. St., sec. V, 18.2.1992, núm. 132,.; TAR Lombardia, sec. III, 2.4.1997, núm. 354; TAR Lombardia, sec. III, 16.4.1998, núm. 752).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Desde mediados de los años noventa, el principio de proporcionalidad también ha encontrado acogida en el lenguaje de nuestro legislador: que hace referencia expresa a él no sólo, como parece lógico, en las normas de derecho administrativo destinadas a transponer el contenido de las directivas comunitarias, sino también en relación con las normas de derecho administrativo nacional “puro” (ejemplos del primer tipo son los representados por el decreto legislativo nº. 12.4.2006, n.º 163 y el decreto legislativo 28.2.2008, n.º 32, ambos destinados a transponer las directivas de la UE al derecho nacional; ejemplos del segundo tipo son, por otra parte, el decreto legislativo n.º Decreto Legislativo nº 152 de 3.4.2006, Reglamento de Medio Ambiente, que menciona expresamente el principio de proporcionalidad en el apartado 3 del artículo 178 entre los principios a los que deben ajustarse las actividades de gestión de residuos, y la Ley nº 262 de 28.12.2005, Disposiciones para la protección del ahorro y la regulación de los mercados financieros, que lo menciona expresamente en el artículo 23, como principio que las autoridades mencionadas deben tener en cuenta al definir el contenido de los actos normativos generales).

Sin embargo, desde el punto de vista de la relevancia de los principios del derecho de la Unión Europea para el derecho público nacional, son los primeros cinco años del año dos mil los que resultan cruciales. A este respecto, es relevante, en primer lugar, la modificación introducida por la Ley Constitucional nº 3/2001 en el apartado 1 del artículo 117 de la Constitución. Pero, sobre todo, la modificación introducida por la Ley 15/2005, de modificación de la Ley 241/90, que incluyó en su artículo 1, apartado 1, entre los principios por los que se rige la actividad administrativa, los “principios del ordenamiento comunitario” y, por tanto, sin ninguna duda, el principio de proporcionalidad.

Decir que la actividad administrativa se rige por el principio de proporcionalidad significa, en concreto, que este principio encuentra aplicación no sólo en el contexto del control judicial del abuso de la discrecionalidad administrativa, sino que representa un parámetro de referencia constante para la administración pública. Por lo tanto, su actuación debe ser siempre “proporcionada” al objetivo perseguido por la norma que atribuye el poder. Y esta proporción sólo puede buscarse mediante la identificación y comparación de todos los intereses en juego.

En concreto, esto implica el deber de la administración de investigar constantemente todas las alternativas posibles a su actuación: de manera que busque siempre la solución que no sólo sea la más adecuada para perseguir el interés público primario, sino también el instrumento más suave entre los que tiene a su disposición, con vistas al criterio de necesidad. Por lo que respecta, en cambio, al criterio de proporcionalidad en sentido estricto, en este sentido el objetivo de la administración debe ser alcanzar una composición de los intereses en juego que, mediante un sacrificio equilibrado de los intereses distintos del interés público primario, resulte proporcionada. Por el contrario, el sacrificio de intereses distintos del interés primario no estará justificado y la actuación administrativa será contraria al principio de proporcionalidad y, por tanto, censurable.

Para ello, es obviamente necesario que la administración lleve a cabo una investigación previa convenientemente exhaustiva, en cuyo contexto la participación de los particulares desempeña sin duda un papel central. Y es evidente que esta necesidad de una adecuada y profunda investigación previa, con vistas a una actividad administrativa proporcionada, contrasta fuertemente con esa ansiedad por proveer que, igualmente, caracteriza la actuación de nuestra administración y la dirección que le ha dado nuestro legislador en las dos últimas décadas.

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El principio de proporcionalidad -como principio por el que, en general, se rige ahora toda la actividad administrativa- encuentra, obviamente, aplicación también con referencia a esa actividad de exégesis de la norma, que la Administración realiza necesariamente para proceder a su aplicación en los casos concretos. Finalmente, encuentra aplicación no sólo respecto a la actividad administrativa dirigida a la emisión de medidas, sino también respecto a la actividad de la administración pública dirigida a la emisión de actos normativos, administrativos generales, de planificación y de programación. De hecho, en virtud de los artículos 13 y 24 de la Ley 241/1990, respectivamente, sólo las normas de participación y el derecho de acceso no se aplican con respecto a este tipo de actividades.

La aplicación del control de proporcionalidad en la jurisprudencia administrativa más reciente

En general, puede decirse que, en comparación con lo que se desprende del análisis de la jurisprudencia de los años 90, la jurisprudencia de los años 2000 se caracteriza por una amplia aplicación del principio de proporcionalidad, tanto por parte de los Tribunales Administrativos Regionales como del Consejo de Estado.

En cuanto al contenido de esta revisión, las sentencias relevantes pueden agruparse sustancialmente en tres categorías: una primera categoría de sentencias, en constante aumento, en las que nuestros jueces administrativos se refieren a un modelo de revisión de la proporcionalidad en tres fases (véase, por ejemplo, Cons. St, sez. VI, 17.4.2007, nº 1746/2007; Cons. St., sez. VI, 27.6.2007; Cons. St., sez. VI, 8.2.2008, nº 424; Cons. St., sez. VI, 10.3.2009, nº 1420; Cons. St, sec. VI, 11.1.2010, n.º 19; TAR Puglia, Bari, sec. II, 24.10.2006, n.º 3783; TRGA, Trento, 29.1.2009, n.º 41; TAR Lazio, sec. I, 8.5.2009, n.º 4994).

A ello se une una segunda categoría de sentencias en las que la referencia se limita, de hecho, sólo al examen de la idoneidad y la necesidad (véase Cons. St., sez. IV, 22.6.2004, nº 4381; Cons. St, secc. IV, 5.10.2004, núm. 6490; Consejo de Estado, secc. IV, 28.2.2005, núm. 702; Consejo de Estado, secc. IV, 22.3.2005, núm. 1195; Consejo de Estado, secc. V, 14.4.2006, núm. 2087; TAR Puglia, secc. I, núm. 2790/2003).

Por último, sigue existiendo una línea jurisprudencial bastante consistente en la que la aplicación del principio de proporcionalidad se caracteriza por la confusión entre lo razonable y la proporcionalidad y la falta de claridad en cuanto a los criterios de revisión vinculados a uno y otro principio.

Datos verificados por: Giusseppe

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