Publicidad Comparativa

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Visualización Jerárquica de Publicidad comparativa

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A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto de Publicidad comparativa

Véase la definición de Publicidad comparativa en el diccionario.

Regulación de la Publicidad Comparativa en Europa

Para un comerciante, comparar sus propios productos con los ofrecidos por un competidor puede ser una herramienta de marketing eficaz. La introducción en el mercado de nuevos bienes o servicios, en particular, puede beneficiarse de una comparación con productos ya establecidos. Sin embargo, desde el punto de vista del competidor identificado en el anuncio, existe el riesgo de que su buena voluntad pueda, en el caso de una comparación crítica (“A es mejor que B”), resultar dañada o, en el caso de una afirmación de equivalencia (“A es tan bueno como B”), ser objeto de apropiación indebida. Es probable que el consumidor se beneficie de las comparaciones veraces e informativas, ya que aumentan la transparencia del mercado. Sin embargo, a diferencia de las pruebas neutrales de productos, los anuncios comparativos pueden informar a los consumidores de forma engañosa, incompleta o distorsionada. La ley de competencia desleal está llamada a intervenir y a encontrar un equilibrio razonable entre estos intereses contrapuestos.

Desarrollo del Derecho

Antes de 1997, las jurisdicciones europeas discrepaban sobre si la publicidad comparativa era permisible. Las bases del derecho alemán fueron sentadas por el Reichsgericht (Tribunal Supremo hasta 1945) en una sentencia de 1931 que prohibía la publicidad comparativa, argumentando que nadie podía ser juez de su propia causa y que ningún comerciante tenía que soportar ser utilizado como herramienta publicitaria por un competidor (RG GRUR 1931, 1299 – Hellegold). Sólo se permitían algunas escasas excepciones. La legislación francesa también consideró durante mucho tiempo la publicidad comparativa como competencia desleal (concurrence déloyale) en virtud del Art 1382 Code civil, pero las comparaciones de precios se permitieron en algunas circunstancias desde 1992. La legislación inglesa adoptó un enfoque diferente. Según el derecho general de responsabilidad civil, la publicidad comparativa estaba permitida siempre que no causara confusión sobre el origen comercial de los productos (passing off) o contuviera alegaciones falsas y perjudiciales sobre un competidor o sus productos (injurious falsehood). Sin embargo, en virtud del artículo 4(1)(b) de la Ley de Marcas de 1938 (derogada en 1994), “importar una referencia” a marcas registradas en la Parte A del registro bipartito constituía una infracción de marca.

La legislación europea fue armonizada por la Directiva sobre publicidad comparativa de 1997 (Dir 97/ 55), que modificó la Directiva sobre publicidad engañosa de 1984 (Dir 84/450) insertando una definición de publicidad comparativa y ocho criterios en virtud de los cuales se permitían las comparaciones. Según el art. 1 de la Directiva de 1984, que no se modificó en 1997, ésta pretendía proteger a los competidores, a los consumidores y al público en general. Esto cambió con la Directiva sobre Prácticas Comerciales Desleales de 2005 (Dir 2005/29, en lo sucesivo UCPD) (competencia desleal (principios básicos)), que restringió la finalidad de la Dir 84/450 a la protección de otros comerciantes y que también modificó ligeramente los criterios de permisibilidad. En 2006, las directivas de 1984 y 1997 se codificaron de nuevo como Dir 2006/ 116 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa (DMCA, todas las citas en lo sucesivo se refieren a la versión de 2006). Aunque la DMCA contiene una lista exhaustiva de las condiciones en las que se permite la publicidad comparativa, permite a los Estados miembros elegir entre permitir acciones civiles o crear procedimientos administrativos contra la publicidad comparativa desleal (art. 5 DMCA). El artículo 6 de la DMCA también subraya la importancia de la autorregulación.

En consecuencia, las posiciones sistemáticas y la relevancia práctica de las disposiciones nacionales de aplicación difieren considerablemente. Según la legislación alemana, la publicidad comparativa ilegal equivale a una práctica comercial desleal (§ 6(2) Ley contra la Competencia Desleal-UWG), que puede dar lugar a reclamaciones de medidas cautelares por parte de competidores, organizaciones comerciales y de consumidores (§ 8 UWG) y reclamaciones de daños y perjuicios por parte de competidores (§ 9 UWG) (competencia desleal (consecuencias)). El § 6 de la UWG tiene una gran importancia práctica; se ha aplicado en varias sentencias del Tribunal Supremo y en muchas decisiones de tribunales inferiores. En Francia, la DMCA se aplicaba en los artículos 121-8 y siguientes del Code de la consommation, lo que no ha cambiado después de que en 2005 se restringiera su finalidad a la protección de los comerciantes (véase más arriba). Así pues, las comparaciones desleales dan lugar principalmente a sanciones penales, pero los competidores cuyos intereses se vean afectados pueden interponer una acción civil (action civile) por daños y perjuicios en el curso de un procedimiento penal. En el Reino Unido, la DMCA se aplicó mediante el Reglamento de 2008 sobre la protección de las empresas frente al marketing engañoso. El reglamento no permite la interposición de acciones civiles, sino únicamente la supervisión administrativa, de la que se encargan la Oficina de Comercio Justo y las autoridades locales de Pesos y Medidas. En la práctica, sin embargo, la mayoría de los casos se resuelven por autorregulación. El Código de Publicidad, Promoción de Ventas y Marketing Directo contiene normas sobre publicidad comparativa (normas 18-21), y la Autoridad de Normas Publicitarias ha tenido que evaluar la publicidad comparativa en numerosas ocasiones. Las disposiciones legales sobre publicidad comparativa no han desempeñado hasta ahora un papel práctico importante en el Reino Unido. Sin embargo, esto puede cambiar después de que el TJCE haya dictaminado que el uso de la marca de un competidor en publicidad comparativa desleal equivaldrá regularmente a una infracción de dicha marca (véanse el apartado 4 y el asunto del TJCE C-533/06 – O2/Hutchison 3G, Rec. 2008, p. I-4231; el asunto del TJCE C-487/07 – L’Oréal, Rec. 2009, p. I-5185). Así pues, es probable que el número de litigios de marcas sobre publicidad comparativa aumente en el futuro.

Contenido y estructura de la normativa

Sobre el contenido y estructura de la normativa:

La definición de publicidad comparativa

El artículo 2(c) de la DMCA define la publicidad comparativa como “toda publicidad que identifique explícita o implícitamente a un competidor o los bienes o servicios ofrecidos por un competidor”. Esta definición abarca tanto las comparaciones críticas (“A es mejor que B”) como las afirmaciones de equivalencia (“A es tan bueno como B”). Los competidores o sus productos se identifican directamente cuando se mencionan sus marcas o nombres comerciales o cuando se muestran imágenes de sus productos. La existencia de una identificación indirecta debe evaluarse desde el punto de vista del sector pertinente del público consumidor. El público puede identificar a un competidor concreto a partir de alusiones como las referencias a su lugar de establecimiento o a sus eslóganes publicitarios o sobre la base de la estructura del mercado (TJCE, asunto 381/05 – de Landtsheer, Rec. 2007, p. I-3115, apartado 20). En los mercados oligopolísticos, es probable que los consumidores entiendan una referencia a “la otra gran empresa” como la identificación de un competidor concreto.

Sorprendentemente, el elemento de “comparación” falta en la definición. Así pues, la mera identificación de un competidor parece suficiente. Si la redacción de la definición fuera concluyente, la mera información sobre ofertas competidoras, la mera crítica o denigración de un competidor e incluso la oferta de productos falsificados equivaldrían a “publicidad comparativa”. Sin embargo, dado que algunos de los requisitos enumerados en el art. 4 de la DMCA exigen una comparación, dicha “publicidad comparativa sin comparación” estaría siempre prohibida; la DMCA ni siquiera permitiría considerar posibles justificaciones. El TJCE aún no se ha pronunciado sobre esta cuestión, pero ha señalado que la finalidad de la publicidad comparativa es destacar las ventajas de un producto frente a otro (TJCE, asunto C-44/01 – Pippig, Rec. 2003, p. I-3095, apartado 36), lo que permite concluir que el art. 4 DMCA sólo se aplica a la publicidad que presenta una alternativa entre productos competidores. Esta interpretación, que, metodológicamente hablando, es una reducción teleológica del Art 2(c) DMCA (es decir, una restricción justificada por la finalidad de esta disposición), está respaldada por la opinión predominante en Alemania, mientras que las decisiones pertinentes del Tribunal Supremo Federal parecen difíciles de conciliar. Sin embargo, una comparación en el sentido más amplio es suficiente. Así, una lista en la que el fabricante de cartuchos de tóner sin nombre yuxtapone los números de serie de sus productos y los respectivos tipos de copiadoras ofrecidos por un fabricante conocido constituye publicidad comparativa, porque compara implícitamente los cartuchos de tóner ofrecidos por ambas empresas (TJCE, asunto C-112/99 – Toshiba, Rec. 2001, p. I-7945, apartado 39).

Criterios de equidad

El artículo 4 de la DMCA enumera ocho condiciones de equidad. Explícitamente, la disposición sólo establece que las comparaciones están permitidas cuando se cumplen estos criterios. Sin embargo, los considerandos 7, 9, 11 y 17 demuestran que la directiva pretende armonizar plenamente el derecho de la publicidad comparativa y que, por lo tanto, una comparación que incumpla los criterios debe ser prohibida por los Estados miembros (TJCE, asunto C-44/01 – Pippig, Rec. 2003, p. I-3095, apartado 44). Subyacente a las ocho condiciones hay una prueba de proporcionalidad: la publicidad comparativa está permitida (i) cuando es capaz de informar a los consumidores y (ii) cuando no interfiere con el fondo de comercio del competidor identificado más de lo necesario a efectos de información al consumidor. El TJCE interpreta regularmente las condiciones establecidas en el art. 4 de la DMCA en el sentido más favorable a la publicidad comparativa (TJCE, asunto C-112/99 – Toshiba, Rec. 2001, p. I-7945, apartado 37).

(i) La publicidad comparativa no debe ser engañosa en el sentido de los arts. 6, 7 DMCA (prácticas comerciales, engañosas). La perspectiva pertinente es la de un consumidor medio razonablemente bien informado y perspicaz. (ii) El anuncio debe comparar productos que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad. Este es el caso cuando ambos productos pueden sustituirse uno por otro desde el punto de vista del consumidor medio (TJCE, asunto 381/05 – de Landtsheer, Rec. 2007, p. I-3115, apartado 28). (iii) El anuncio debe comparar objetivamente una o varias características materiales, pertinentes, verificables y representativas del producto, incluido el precio. Esto excluye las comparaciones puramente subjetivas (como las comparaciones de sabor o imagen) que carecen de cualquier base fáctica. (iv) No deben denigrarse los signos o productos de un competidor. Sin embargo, dado que un elemento de denigración es inherente a toda comparación crítica, la crítica es admisible siempre que no vaya más allá de lo necesario para informar al consumidor. (v) Para los productos con denominación de origen, la publicidad debe referirse en cada caso a productos con la misma denominación. Esta “cláusula Champagne” ha sido muy criticada por su carácter proteccionista, ya que incluso las comparaciones entre vinos de distintas denominaciones pueden aumentar la transparencia del mercado y que el apartado f) del artículo 4 prevé una protección suficiente contra la apropiación indebida del fondo de comercio. El TJCE ha tenido en cuenta estas críticas y ha interpretado el artículo 4, letra e), de forma restrictiva y favorable a la publicidad comparativa (TJCE, asunto 381/05 – de Landtsheer, Rec. 2007, p. I-3115, apartados 66 y siguientes). (vi) La comparación no debe aprovecharse indebidamente de la reputación vinculada a las marcas u otros signos distintivos de un competidor. La redacción de esta disposición es similar al texto del art. 5(2) de la Directiva sobre marcas (Dir 2008/95, en lo sucesivo TMD) (ley de marcas), y el TJCE interpreta ambas disposiciones por igual, en el sentido de que prohíben el intento de “subirse a la falda de la marca [de otro comerciante] para beneficiarse de su poder de atracción, su reputación y su prestigio, y explotar, sin pagar compensación económica alguna y sin estar obligado a realizar esfuerzos propios en este sentido, el esfuerzo de marketing realizado por el titular de dicha marca para crear y mantener la imagen de la misma” (TJCE, asunto C-487/07 – L’Oréal, Rec. p. I-05185, apartados 49, 77). Se afirma que esta circunscripción bastante vaga y emotiva no hace justicia al hecho de que incluso muchas reivindicaciones de equivalencia objetivas y útiles se aprovechan de la reputación del otro producto. Una vez más, el principio de proporcionalidad debería ser de gran importancia: la comparación está permitida cuando no se aprovecha de la reputación de un competidor más de lo necesario para la información efectiva de los consumidores. Así, incluso la adopción de los números de serie de otro comerciante en el sistema de numeración de un fabricante competidor de piezas de recambio puede ser legítima si es la forma más eficaz de informar a los compradores sobre el funcionamiento de las piezas y si se evita la confusión (TJCE, asunto C-59/05 – Siemens, Rec. 2006, p. I-2147, apartados 18 y siguientes). (vii) El producto del anunciante no debe presentarse como la imitación o réplica de un producto de marca de un competidor. Así, se impide que un fabricante de perfumes baratos de olor y aspecto similares informe a los revendedores o a los consumidores sobre la similitud del olor (TJCE, asunto C-487/07, L’Oréal/Bellure, Rec. I-05185, apartado 76). Este requisito es difícil de justificar. Si la imitación en sí está permitida, el imitador debería poder informar a los consumidores sobre las similitudes entre los productos. Esto no sólo redunda en beneficio de los consumidores, sino que la restricción del discurso comercial del imitador también interfiere en su derecho fundamental garantizado por el art. 10 del CEDH y el art. 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (CDF). (viii) El anuncio no debe crear confusión entre los comerciantes o sus signos. Un anunciante que cree confusión no sólo comete un acto de competencia desleal, sino que también infringe la marca de su competidor (Art 5(1)(b) TMD) (ECJ Case C-533/06 – O2 [2008] ECR I-4231 para 33).

Conclusión y perspectivas

El Derecho de la Unión ha armonizado los criterios en virtud de los cuales se permite la publicidad comparativa, suprimiendo así las diferencias que existían anteriormente entre las jurisdicciones liberales y los países que prohibían la publicidad comparativa. Mientras tanto, el TJCE ha tenido varias oportunidades de interpretar las disposiciones de la directiva, algunas de las cuales no son obras maestras de una redacción clara. En su jurisprudencia, el TJCE aspira a una interpretación uniforme y sólo deja un margen de maniobra muy limitado a los tribunales nacionales.

Sin embargo, dado que los Estados miembros pueden elegir entre diferentes métodos de aplicación (véase el art. 5 DMCA) (competencia desleal (consecuencias)), persisten las diferencias entre los ordenamientos jurídicos europeos. Mientras que en Alemania el art. 6 de la UWG, que aplica la DMCA, tiene una gran importancia práctica, las disposiciones de aplicación inglesas, debido a la falta de un recurso de derecho civil, rara vez se aplican en la práctica. Esto puede cambiar ahora que el TJCE ha aclarado en parte la relación entre la DMCA y el derecho de marcas. Mientras que el considerando 15 de la DMCA establece claramente que la publicidad comparativa que cumpla todos los requisitos establecidos en el artículo 4 de la DMCA no supone una infracción de la marca, ahora se ha establecido que el uso de una marca en comparaciones desleales puede infringir la marca de un competidor si dicho uso afecta a una de las funciones de la marca protegidas por la ley (derecho de marcas), como la indicación del origen comercial, pero también a la función publicitaria o de comunicación (TJCE Asunto C-533/06 – O2/Hutchison 3G [2008] REC I-4231 apartado 33; asunto C-487/07 – L’Oréal, Rec. 2009, p. I-5185, apartados 56 y siguientes). Aunque todavía no está del todo claro si la mera apropiación indebida de la reputación de otro comerciante siempre “afecta” a las funciones de la marca, ahora se ha puesto de manifiesto que, en principio, el derecho de marcas ofrece la posibilidad de hacer cumplir las disposiciones de la DMCA, incluso en países que no han permitido acciones de derecho privado al aplicar la DMCA.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Por último, aunque la mayoría de los considerandos de la DMCA subrayan su ímpetu liberalizador, algunos de los criterios de equidad restringen en realidad las posibilidades de la publicidad comparativa hasta un punto difícil de justificar, en particular en lo que respecta a la proscripción de las comparaciones subjetivas de imagen y sabor (art. 4(c) DMCA), de las comparaciones entre productos con diferentes denominaciones de origen (art. 4(e) DMCA), y de la publicidad de imitaciones de productos por lo demás lícitas (art. 4(g)). Queda por ver si la DMCA formará el núcleo de una futura legislación armonizada sobre competencia desleal en las relaciones entre empresas o si permanecerá aislada en el futuro desarrollo de la legislación europea.

Revisor de hechos: Schmidt

Publicidad Comparativa en el Ámbito Económico-Empresarial

En el Contexto de: Publicidad

Véase una definición de publicidad comparativa en el diccionario y también más información relativa a publicidad comparativa. [rtbs name=”publicidad”]

Características de Publicidad Comparativa

Recursos

Traducción de Publicidad comparativa

Inglés: Comparative advertising
Francés: Publicité comparative
Alemán: Vergleichende Werbung
Italiano: Pubblicità comparativa
Portugués: Publicidade comparativa
Polaco: Reklama porównawcza

Tesauro de Publicidad comparativa

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Véase También

• Análisis comparativo
• Competencia
  • Competencia internacional
• Publicidad
  • Publicidad electrónica no solicitada
  • Presupuesto publicitario
  • Impacto publicitario

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