Retroactividad en Materia o Derecho Administrativo

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Retroactividad en Derecho Administrativo Comparado

Derecho interno

Aunque parece que se ha formado un consenso a nivel internacional sobre la irretroactividad en el derecho penal, en el derecho administrativo la situación es más compleja. Mientras que el derecho penal se ocupa de las infracciones más graves, el derecho administrativo establece las normas que rigen el funcionamiento de la administración y los recursos en caso de infracción de las normas administrativas. La prisión no es una sanción para las infracciones administrativas o reglamentarias, pero las multas elevadas, los requerimientos y las órdenes de ejecución pueden tener un efecto negativo importante en la libertad de una persona o empresa. Muchos desearán conocer las normas de antemano y adaptar su comportamiento para evitar tales sanciones.Entre las Líneas En el derecho administrativo, al igual que en el derecho penal, las normas son impuestas por el Estado y no acordadas por las partes. Por lo tanto, la lógica que explica la aplicación de la norma contra la retroactividad en el derecho penal puede aplicarse también en el derecho administrativo.

Las constituciones nacionales pueden prever que el principio de irretroactividad se aplique igualmente en el contexto del derecho administrativo y del derecho penal. Por ejemplo, en Lituania, el art. 8 del Código de Infracciones Administrativas de la República de Lituania prohíbe las sanciones administrativas retroactivas. Véase también la Constitución de la Federación Rusa, art. 54, 57.

Pero sólo un puñado de jurisdicciones lo hacen. Por ejemplo, la Constitución de Ecuador establece el principio general de irretroactividad aplicado a “delitos penales, administrativos o de otro tipo”. (Constitución de Ecuador de 2008, artículo 76(3) (“Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un hecho u omisión que, en el momento de su comisión, no esté legalmente calificado por la ley como infracción penal, administrativa o de otra índole; ni se aplicará una pena no prevista por la Constitución o la ley. Una persona sólo puede ser juzgada por un juez o autoridad competente y de acuerdo con los procedimientos correspondientes a cada proceso”)

La Constitución de la República de Corea protege de la privación de los derechos de propiedad por medio de la legislación retroactiva. La Constitución de los Estados Unidos prohíbe al gobierno promulgar leyes ex post facto, o, en otras palabras, convertir retroactivamente en ilegal una conducta que no lo era cuando se realizó, sin identificar ningún área específica del derecho. A pesar de la amplia redacción de la prohibición, los tribunales han limitado efectivamente la prohibición a las leyes penales.

La mayoría de los países no tienen disposiciones explícitas relacionadas con la irretroactividad fuera del derecho penal en sus constituciones. Por otra parte, las normas administrativas nacionales pueden prever explícitamente el efecto retroactivo. La fiscalidad es un ámbito del derecho administrativo en el que la aplicación retroactiva de la ley es habitual. Por ejemplo, en la década de 1980, el gobierno australiano aprobó una serie de leyes fiscales destinadas a combatir la evasión fiscal que permitían la recuperación retroactiva de los impuestos.60 Asimismo, en Francia, el Conseil Constitutionnel defendió la validez de la legislación fiscal retroactiva que se consideraba de interés general.61 Más recientemente, Francia promulgó la Ley de Servicios Digitales, que introdujo un impuesto del tres por ciento sobre los servicios digitales.62 En el Reino Unido, el Gobierno ha introducido una serie de normas fiscales con efecto retroactivo.63

Estas medidas han sido impugnadas en los tribunales nacionales por su incompatibilidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos. (Convenio [Europeo] para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, abierto a la firma el 4 de noviembre de 1950, (STE nº 5), 213 U.N.T.S. 222 [en adelante CEDH]. Las impugnaciones se referían a la protección de la propiedad en virtud del Protocolo 1 del CEDH, que entró en vigor el 18 de mayo de 1954, (STE nº 9), 213 U.N.T.S. 262, art. 1. 1.). Sin embargo, los tribunales han considerado que el Gobierno estaba justificado al introducir dicha legislación.

Resulta útil observar el razonamiento de los tribunales nacionales que se enfrentan a la impugnación de la aplicación retroactiva del derecho administrativo. El razonamiento del tribunal inglés en un caso relativo a las disposiciones retroactivas de la Ley de Finanzas de 2008,66 se parecía mucho al de un caso anterior del TEDH sobre un asunto similar. Los tribunales en ambos casos se basaron en tres factores para decidir sobre la legalidad de la aplicación retroactiva de la ley.Entre las Líneas En primer lugar, que el interés público apuntaba a evitar que un pequeño número de ciudadanos evadiera impuestos.Entre las Líneas En segundo lugar, que el denunciante en ambos casos había sido advertido explícitamente de que su plan previsto era contrario a la finalidad de las medidas fiscales vigentes en ese momento.Entre las Líneas En tercer lugar, que los denunciantes habían socavado de forma agresiva la intención del legislador. Sin embargo, las decisiones dejan abierta la posibilidad de que la legislación retroactiva se considere inadmisible cuando no se den estos factores.

La creciente preocupación por la violación de las normas laborales, medioambientales y de seguridad, sobre todo en los países en desarrollo ricos en recursos, ha dado lugar a la introducción de cláusulas de estabilización que contienen excepciones relativas a los cambios retroactivos en estos ámbitos. Por ejemplo, el Código del Petróleo de Senegal permite incluir cláusulas de estabilización en los contratos petroleros frente a futuros cambios legales, económicos y fiscales, pero dichas cláusulas no pueden invocarse si los cambios se refieren a la protección de la seguridad de las personas, el medio ambiente, el control de las operaciones petroleras o el derecho laboral, a menos que la modificación viole las “prácticas internacionales” o se aplique de forma discriminatoria.

Los tribunales de Estados Unidos reconocen una presunción contra la aplicación retroactiva de las leyes penales, pero han dictaminado que la imposición de responsabilidad por actos cometidos antes de la fecha de entrada en vigor de la ley como tal no viola el debido proceso. Siempre que exista un propósito legislativo legítimo, la aplicación retroactiva de la legislación está justificada. Históricamente, los tribunales de Estados Unidos tienden a aplicar el principio a la legislación que se considera que tiene un motivo punitivo. Un tribunal federal que se ocupó de esta cuestión razonó que la imposición de un castigo, ya sea legislativo o retrospectivo, es una “condición sine qua non de la legislación que va en contra de estas prohibiciones constitucionales”.

Otro ejemplo que muestra un enfoque similar es la sentencia del Tribunal Constitucional húngaro, que dictaminó que el carácter retroactivo de un impuesto del 98% sobre las indemnizaciones por despido era claramente exagerado y de naturaleza confiscatoria, y por tanto desproporcionado e injustificado. Estos casos sugieren que las medidas administrativas retroactivas proporcionadas suelen ser válidas. Por el contrario, si dichas medidas son de carácter confiscatorio y punitivo, es probable que sean anuladas.

En conclusión, fuera del ámbito del derecho penal, los sistemas jurídicos nacionales difieren en lo que respecta a la aplicación retroactiva de la ley, desde una prohibición general hasta un enfoque más matizado que especifica determinados ámbitos del derecho o consecuencias en los que la retroactividad está permitida. Esto sugiere que en el ámbito del derecho administrativo no se ha formado el principio general del derecho sobre la no retroactividad. Los Estados equilibran la necesidad de no retroactividad con otras consideraciones de política pública.

Derecho internacional

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (gran parte de la cual se considera una codificación del derecho internacional consuetudinario) establece que, a falta de una intención contraria, los tratados internacionales no se aplican a las situaciones ocurridas antes de la entrada en vigor del tratado:

A menos que una intención diferente se desprenda del tratado o se establezca de otro modo, sus disposiciones no obligan a una parte en relación con ningún acto o hecho que haya tenido lugar o ninguna situación que haya dejado de existir antes de la fecha de entrada en vigor del tratado con respecto a esa parte.

La Convención de Viena establece el principio como una presunción, sujeta a la intención contraria de los Estados. Varias cortes y tribunales se han referido a este principio a la hora de discutir si una situación específica está cubierta por el tratado correspondiente. (Blečić c. Croacia, Ap. nº 59532/00, 2006-III Eur. Ct. H. R. [2006] (se refirió al principio de irretroactividad para decidir si el CEDH obligaba al Estado en relación con los actos que tuvieron lugar antes de que Croacia fuera parte en el tratado); Paushok c. Mongolia, laudo de la CNUDMI sobre jurisdicción y responsabilidad [28 de abril de 2011]; Société Générale c. República Dominicana, laudo de la LCIA nº ONU 7927 sobre objeciones preliminares [19 de septiembre de 2008].)

Según Hersch Lauterpacht, “es un principio general del derecho que la legislación, a menos que disponga especialmente lo contrario o que consideraciones irresistibles de justicia así lo exijan, no es retroactiva”. De esta cita se desprende que los Estados pueden apartarse de este principio basándose en sus propias consideraciones de justicia.

Diversas cortes y tribunales internacionales han aplicado el principio de irretroactividad a ámbitos ajenos al derecho penal. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró que el principio de irretroactividad se aplica con igual fuerza a las sanciones administrativas y penales. El tribunal razonó que las sanciones administrativas son también una expresión del poder punitivo del Estado y pueden resultar en una alteración o privación de los derechos individuales tanto como las sanciones penales.

Algunos Estados han considerado que su autonomía reglamentaria es más importante que la seguridad que proporciona la norma de irretroactividad y han redactado tratados en los que se delimitan explícitamente los ámbitos en los que se permiten las medidas retroactivas. Por ejemplo, el tratado bilateral de inversión entre Suecia y Rusia permite a los Estados partes aplicar retroactivamente excepciones a las obligaciones de trato nacional cuando ello tenga como objetivo el mantenimiento de la defensa, la protección de la seguridad nacional y el orden público, el medio ambiente, la moralidad y la salud pública.

El Derecho de la Unión Europea también permite apartarse del principio de no retroactividad “cuando la finalidad que se persigue así lo exija y cuando se respeten debidamente las expectativas legítimas de los interesados”. El más alto tribunal de la UE ha realizado un análisis de costes y beneficios para determinar si los beneficios del “interés general” superan los costes de las normativas administrativas retroactivas. Por lo tanto, en las situaciones en las que el efecto retroactivo sólo aportaba beneficios y ningún coste para los afectados, no se aplicaba el principio general de no retroactividad de la ley. (Véase, por ejemplo, el caso C-90/95 de Compte contra el Parlamento, E.C.R. 1999 [1997]; el caso C-15/85, Consorzio Cooperative d’Abruzzo contra la Comisión, E.C.R. 1005 [1987]; el caso C-78/77, Johann Luhrs contra Hauptzollamt Hamburg-Jonas, E.C.R. 169 [1978]; el caso T-7/99, Medici Grimm contra el Consejo, E.C.R. II-2671 [2000]. )

Otra excepción en el Derecho de la UE se refiere a las situaciones en las que era razonable prever la aplicación retroactiva de la ley. Por ejemplo, en el contexto de la legislación antidumping, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas concluyó que los efectos retroactivos de los derechos antidumping no constituían una violación del principio de confianza legítima porque los efectos eran razonablemente previsibles, aunque no hubiera medidas transitorias para mitigar el efecto de la aplicación retroactiva de la ley. (Asunto C-246/87, Continentale Produkten-Gesellschaft Erhardt-Renken GmbH & Co. contra Hauptzollamt Munchen-West, E.C.R. 1151 [1989]. Véase la misma excepción en el asunto C-258/80, Metallurgica Rumi contra Comisión, E.C.R. 251 [1981], párrafos 11 y 12.)

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La práctica de los tribunales internacionales no es uniforme y podría decirse que los tribunales se pronuncian ocasionalmente sobre la existencia del principio general de irretroactividad sin una justificación sólida. Por ejemplo, en varios casos los tribunales administrativos (véase qué es, su concepto jurídico) internacionales (este tribunal resuelve los litigios entre los funcionarios internacionales y sus empleadores (organizaciones intergubernamentales que contribuyen al desarrollo del derecho administrativo internacional) se han basado en lo que denominaron el “conocido principio general” de irretroactividad en el contexto de litigios relativos a los derechos laborales. Sin embargo, en cada caso, la existencia del principio se limita a ser afirmada y no se hace ningún esfuerzo por examinar las normas de derecho interno o internacional. (Al Albani c. Secretario General de las Naciones Unidas, sentencia núm. 2016-UNAT-663 [2016]; Hunt-Matthes c. Secretario General de las Naciones Unidas, sentencia núm. 2014-UNAT-444/Corr.2 [2014]; Sra. S. N. c. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sentencia núm. 3185 [6 de febrero de 2013].)

Un ejemplo es el laudo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) en el caso RREEF Infrastructure contra España. El tribunal consideró que la imposición de medidas retroactivas violaba “un principio general de derecho bien establecido”. (RREEF Infrastructure (G.P.) Ltd y RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux Sarl c. Reino de España, Caso CIADI n.º ARB/13/30 Decisión sobre la responsabilidad y los principios de quantum [30 de noviembre de 2018]).

Un laudo dictado en 2020 por la Corte Permanente de Arbitraje en el caso Cairn Energy c. India adoptó un enfoque más matizado y posiblemente más adecuado en cuanto a la retroactividad en el derecho administrativo.Entre las Líneas En ese caso, un inversor alegó que el Estado había infringido la norma de trato justo y equitativo al adoptar normas fiscales retroactivas. El tribunal concluyó que, fuera del derecho penal, la imposición retroactiva de obligaciones o la limitación de derechos era permisible si era de interés público y proporcionada.Entre las Líneas En consecuencia, el tribunal razonó que había que realizar un ejercicio de equilibrio para determinar si se había producido una infracción de la norma de trato justo y equitativo. Otros tribunales han rechazado la aplicabilidad general del principio de irretroactividad en el derecho medioambiental, como se explica con más detalle en la siguiente sección de este artículo.

El análisis del derecho nacional e internacional anterior muestra que, aunque el derecho administrativo suele aplicarse de forma prospectiva, el derecho internacional permite derogar el principio de irretroactividad en los reglamentos administrativos mediante disposiciones explícitas de los tratados o la legislación. El análisis de este principio en el contexto del derecho ambiental, una especie de derecho administrativo, que se presenta a continuación, también apoya esta conclusión.

Datos verificados por: Thompson
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Por Países

Recursos

Véase También

• Principios
• Principio

Aplicación de las Normas, Derecho Civil, Leyes, Normas, Normas Jurídicas, Ordenamiento Jurídico, Parte general del Derecho Civil, Persona, Vigencia de las Normas

Y. Kryvoi, ‘The Law Applied by International Administrative Tribunals: from Autonomy to Hierarchy’ (2015) 47 George Washington International Law Review 267.

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