Consentimiento Efectivo en los Tratados Internacionales

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Nota: véase Consentimiento en el Derecho Internacional, Manifestación del Consentimiento para Obligarse por Tratados Internacionales, Historia del Consentimiento en el Derecho InternacionalHistoria del Consentimiento en el Derecho InternacionalHistoria del Consentimiento en el Derecho Internacional y el consentimiento en el arbitraje internacional.

Las Condiciones del Consentimiento Efectivo en los Tratados Internacionales

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Al principio de esta época moderna, como De Martens iba a sugerir, había cinco requisitos que parecían ‘necesariamente supuestos’ para que un tratado fuera obligatorio:

• que las partes tengan poder para consentir;
• que hayan consentido;
• que hayan consentido libremente;
• que el consentimiento sea mutuo; y
• que la ejecución sea posible.

Estas cinco «condiciones de autenticidad» siguen estando reflejadas de una forma u otra en la Convención de Viena. La cuestión de la autoridad para consentir se aborda en los Artículos 6 a 863 que tratan de la cuestión inicial de la capacidad, la validez de los plenos poderes y la subsiguiente «adopción» de acuerdos no autorizados (véase, también, el artículo 47 de la Convención de Viena sobre los tratados). El hecho del consentimiento – o más bien el proceso por el cual el consentimiento puede ser evidenciado – se aborda en los Artículos 11 a 15 que tratan de la firma, ratificación, el intercambio de instrumentos, la aceptación, la aprobación y la adhesión, complementados por las disposiciones de los Artículos 34 a 38 que rigen los medios por los cuales los terceros Estados pueden «asumir» derechos u obligaciones en relación con un acuerdo en el cual (por definición) no son parte. La cuestión de la libertad de consentimiento entendida como la «ausencia de coacción» se aborda en los artículos 51 y 52. También son relevantes aquí las cuestiones de error (Artículo 48), fraude (Artículo 49) y corrupción (Artículo 50), que tratan de establecer las condiciones de conocimiento y comunicación en las que se puede discernir que el consentimiento es plenamente libre. La mutualidad del consentimiento está garantizada por las disposiciones relativas a la entrada en vigor y a la terminación después de la infracción, y la condición final relativa a la ejecución que se encuentra en el artículo 61.

Si se toma la Convención de Viena, en términos generales, como un intento de instituir un régimen de derecho dirigido a permitir o facilitar un sistema de ‘autogobierno mutuo’ a través del libre consentimiento, las características más problemáticas parecerían ser las que parecen describir sus límites – que prescinden del consentimiento, militan contra su ‘libertad’ o condicionan sus efectos por referencia al entorno social o político. Cada uno de ellos proporciona una pequeña descripción diferente del fenómeno llamado «consentimiento» que está siendo introducido en este texto.

La necesidad del consentimiento

La Convención de Viena es abiertamente rigurosa en cuanto a la necesidad del consentimiento a los efectos de la asunción de obligaciones en virtud del tratado. Aunque no hace ninguna afirmación en cuanto a la más amplia significación del consentimiento en relación con el derecho internacional consuetudinario, en lo que respecta a los tratados, la obligación sigue al consentimiento (y no al revés).Entre las Líneas En 1950 se señalaba que la obligación de celebrar un acuerdo es una contradicción de términos: Un «acuerdo» implica el consentimiento de las partes interesadas. Las partes, por otro lado, deben tener la libertad de aceptar o rechazar los términos del acuerdo contemplado. Ninguna de las partes, entonces, puede imponer sus condiciones a la otra parte.

Sin embargo, la Convención también establece claramente ciertas estipulaciones que describen el significado que se debe atribuir al consentimiento.Entre las Líneas En el siglo XX se inició un movimiento que se aleja del «principio» del consentimiento unánime en el contexto de los acuerdos multilaterales. Al admitir que no existía el derecho de «adhesión» (véase, por ejemplo, el caso relativo a ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca: Alemania v. Polonia, 1926), debía alentar la opinión de que si un acuerdo multilateral preveía la posibilidad de adhesión, el acto formal de consentimiento también implicaba el consentimiento tácito a la participación de cualquier otra parte que posteriormente emprendiera las formalidades requeridas. No se debería exigir ningún acto adicional de «consentimiento» a menos que estuviera especificado por los términos del acuerdo. Véase, por ejemplo, el Artículo 4 del Convenio de La Haya (II) de 1899 con respecto a las leyes y costumbres de la guerra y su anexo, y el Artículo 6 de la Convención (IV) de La Haya de 1907 con respecto a las leyes y costumbres de la guerra terrestre. Véase, también, Artículo 10 de 1949 Tratado del Atlántico Norte (adhesión por invitación).

Por supuesto, en cierto sentido, esto se refiere al contenido del consentimiento en sí mismo, y es obviamente discutible que, si el tratado permite la participación de otros Estados, el consentimiento al acuerdo también implica necesariamente el consentimiento a la participación de todos o cualquiera de los otros Estados.Si, Pero: Pero es igualmente claro que, al establecer estas cuestiones en las disposiciones generales, se establece así una distancia formalizada entre las intenciones reales y las imputadas: el consentimiento tácito se refiere menos al contenido real del acuerdo original (como podría discernirse, por ejemplo, a través de las intenciones expresadas) que a la imputación de ciertas intenciones racionales al autor.

Este tipo de arquitectura reglamentaria está presente en toda la Convención de Viena: la interpretación no se rige por las intenciones reales de los autores, sino por el «significado ordinario» que puede darse a sus términos (aunque se puede recurrir a los “travaux préparatoires” como medio de interpretación suplementario); el error solo puede viciar el consentimiento si constituye una base esencial para la participación y no es de otro modo consecuencia de la negligencia de la parte interesada (artículo 48); el fraude solo es pertinente en la medida en que pueda ser evidenciado y atribuido a otra parte negociadora (artículo 49). Que la Convención regule el consentimiento de esta manera no es nada sorprendente en el sentido de que, si no lo hiciera, el principio de “pacta sunt servanda” quedaría virtualmente vacío de contenido por una práctica de “autojuicio”.Si, Pero: Pero el hecho de que el consentimiento, aquí, esté separado de las condiciones supuestamente psicológicas de intencionalidad y motivación (se ha argumentado que un tratado es a la vez un texto y una transacción jurídica, que el tratado evidencia pero no constituye el acuerdo) o que los Estados puedan ser tratados como si hubieran consentido incluso en circunstancias en las que podrían pensar que no lo han hecho es, sin embargo, revelador: la preocupación no es tanto la de reflejar la vida social como la de proporcionar una narración idealizada de la misma.

Aunque la Convención de Viena está estructurada en gran medida en torno a la operacionalización de la idea de consentimiento, hay varias circunstancias en las que se atenúa la necesidad de consentimiento. Las reservas no siempre requieren la aceptación de las demás partes (ver Artículos 19 a 23, 36 y 37 Convención de Viena), los derechos en favor de terceros pueden establecerse o retirarse sin consentimiento expreso (véase su concepto jurídico, así como el del consentimiento absoluto) (ver Artículos 19 a 23, 36 y 37 Convención de Viena), y dos o más partes pueden «modificar» los términos del acuerdo inter se sin el consentimiento de las demás participantes.Entre las Líneas En el supuesto de que sus propios derechos y obligaciones no se vean perjudicados como consecuencia de ello, véase el artículo 41 Convención de Viena. El campo en el que la necesidad de consentimiento es más problemática, sin embargo, es el que se dejó explícitamente fuera de los términos de la Convención de Viena de 1969 – sucesión de Estados. (Ver Artículo 73 Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que dispone que las disposiciones de la Convención no prejuzgarán ninguna cuestión que puede surgir en relación con un tratado de una sucesión de Estados).

A primera vista, el término «sucesión» implica un proceso regulado por el cual los derechos y obligaciones asumidos por una persona jurídica son «heredados» por otra. Así pues, en el contexto del derecho de los tratados, recuerda un proceso por el cual un «sucesor» podría asumir los derechos y obligaciones que pudieran derivarse de un tratado firmado y/o ratificado por su antecesor histórico como consecuencia de la aplicación de determinadas normas generales, en lugar de hacerlo mediante un acto de consentimiento separado. Utilizando la terminología de la Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en Materia de Tratados de 1978, puede considerarse que el sucesor «sustituye» al Estado «predecesor» en su responsabilidad por las relaciones convencionales de un territorio específico – poniéndose en su lugar, por así decirlo, en virtud de las normas de la herencia más que por un acto de voluntad.

Detrás de todos hay dos ideas muy diferentes. La primera se refiere a los efectos tácitos o implícitos del acto de consentimiento original. Normalmente se imagina que si un gobierno ratifica un acuerdo internacional, él (o más bien el ‘Estado’) seguirá estando obligado por ese acuerdo en el futuro hasta que el tratado deje de tener efecto de acuerdo con los términos del acuerdo o en virtud de los términos del derecho internacional general. Se supone que dicho consentimiento no debe estar viciado por cambios incidentales en el entorno local, como un cambio de gobierno o un cambio de identidad de los responsables de la celebración de acuerdos internacionales. Sólo en lo que respecta a la Convención de Viena, un «cambio fundamental de las circunstancias» justificaría la rescisión del acuerdo (lo que, por supuesto, implica la continuidad del acuerdo hasta el momento en que se invoque esa idea). Visto en estos términos, una sucesión de Estados (ya sea a través de la separación o unificación) no afecta el carácter vinculante de las obligaciones del tratado en la medida en que el ‘sucesor’ podría ser tratado simplemente como heredero de las obligaciones del predecesor, de manera muy similar a como un nuevo gobierno heredaría las obligaciones del antiguo. No se necesitaría ningún otro acto de consentimiento y todos los tratados continuarían, en la medida de lo posible, en el entorno social ajustado.Entre las Líneas En este relato, la hipótesis por la que se ha de conceptualizar la sucesión es la que presta atención a la cuestión de la identidad: el Estado sucesor es el Estado predecesor a los efectos del cumplimiento de sus obligaciones internacionales.

La segunda idea, que contrasta con la anterior, es que la sucesión denota la aceptación o la imposición de las obligaciones de un tratado asumidas por una parte, sobre lo que es, a todos los efectos, un tercero en el acuerdo original. El término «sucesión» es meramente indicativo de las conexiones sociales y políticas históricas que unen a los Estados predecesor y sucesor (el hecho, por ejemplo, de que ambos ejercieron su jurisdicción sobre el mismo espacio en diferentes momentos en el tiempo) y del hecho de que, al menos en algunos casos, las obligaciones convencionales en cuestión podrían ya haberse aplicado o ejecutado en el territorio del sucesor. De esta forma, la estructura reguladora de la sucesión trataría de poner en práctica la transferencia o cesión de obligaciones de una parte a otra, pero en cuyo caso presumiblemente sería necesario el consentimiento tanto del Estado sucesor como de los demás Estados particulares.

Una presunción a favor de la continuidad del tratado opera en el caso de los «viejos» pero no de los «nuevos» Estados. El marco organizativo es entonces cualificado por otra tipología funcional por la que se considera que los tipos de tratados con distintos efectos: los tratados bilaterales no siempre sobreviven; los tratados territoriales y fronterizos (o sus «regímenes») generalmente sí lo hacen (artículos 11 y 12 de la Convención de Viena). La sucesión en los instrumentos constitutivos depende de las «reglas de la organización» en cuestión (Artículo 4) y, por lo tanto, está sujeta a los procesos políticos y diplomáticos que rigen la admisión.

La compleja analítica que se pone en juego aquí tiene mucho que decirnos sobre el carácter imputado del consentimiento en el caso de los tratados.Entre las Líneas En primer lugar, se anticipa a uno de los aspectos más evidentes, pero también más elusivos, de la cuestión del consentimiento: ¿quién es el que podría decirse que está consintiendo, y en nombre de quién? En circunstancias normales, la respuesta a ambos elementos suele ser sencilla: el «Estado».Si, Pero: Pero es igualmente claro, como ya se ha señalado, que el Estado mismo nunca da su consentimiento por derecho propio, sino solo por medio de sus representantes o agentes. Y es aquí donde surge el problema de la sucesión: ¿cómo, si esa es la base del consentimiento, sobrevive a la reconfiguración de esa relación de autoridad? ¿Qué condiciones de legitimidad política son necesarias para que se prescriban los erectos? La intuición general, se da cuando la personalidad del nuevo Estado expresa una realidad social genuina y autónoma, no se transmiten los compromisos, pero cuando de hecho ha participado en la formación de los compromisos de su predecesor hay una continuidad sustancial y los compromisos se transmiten al Estado sucesor.

Sin embargo, como la Comisión de Derecho Internacional (CDI) finalmente apreció, el tipo de juicio requerido para sostener esta distinción nunca podría elaborarse satisfactoriamente sin caer en la arbitrariedad (¿Qué nivel de participación se requiere? ¿Qué índices determinan la autonomía genuina, a diferencia de la no genuina?). La fórmula definitiva adoptada para la Convención – que los ‘nuevos Estados’ eran efectivamente los que gozaban de un derecho de autodeterminación – en realidad solo aplazó la cuestión.

En segundo lugar, si las cuestiones de la legitimidad política y la participación acechan la evaluación de si los tratados, en general, deben continuar, la Convención de Viena debe suavizar sus implicaciones de dos maneras diferentes. Por un lado, los nuevos Estados no estaban totalmente a la deriva, sino que disfrutaban, según la controvertida fórmula de la CDI, de un «derecho de opción’ – un derecho a notificar, mediante un acto unilateral, su sucesión en acuerdos multilaterales laterales en condiciones no totalmente diferentes a las de la adhesión (en el sentido de que podrían formularse nuevas reservas y su efecto debe constituir el Estado parte a partir de la fecha de notificación; artículos 17 a 23 de la Convención de Viena), pero aún fuera del proceso de adhesión que puede establecerse en el propio acuerdo. Los «Nuevos Estados», en ese sentido, nunca fueron completamente «nuevos». Por otra parte, los regímenes «territoriales» y «fronterizos» continuaron automáticamente, independientemente de las condiciones políticas en las que se basaba la expresión oral del consentimiento. La justificación para que tales regímenes continúen subsistiendo a pesar de los (posibles) defectos en el consentimiento fue, a la vez, performativa y constitutiva.Entre las Líneas En primer lugar, se entendió que se trataba de regímenes cuya validez se consideraba derivada del hecho de su materialización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Ya no eran simplemente «acuerdos» cuya validez dependía del consentimiento, sino que eran el producto de su ejecución: regímenes que se habían impreso en el territorio creando derechos y obligaciones “erga omnes”. (en el caso de Gabčikovo-Nagymaros, el tratado creó ineludiblemente una situación en la que los intereses de otros usuarios del Danubio).

En segundo lugar, su carácter indeleble, además, se derivaba no solo del hecho de que daban permeabilidad y seguridad al «nuevo» Estado -colocando sus fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como «boundaries» en derecho anglosajón, en inglés) más allá del campo de la contestación política- sino del hecho de que también proporcionaban sus condiciones previas esenciales. La frontera constituía, como se ha dicho, una de las condiciones no democráticas de la democracia.[rtbs name=»democracia»]

En caso de sucesión, por lo tanto, se ponen al descubierto dos condiciones implícitas de consentimiento, cuya aparición en caso de «crisis» solo sirve para poner de relieve su ausencia de otra manera. Por un lado, parece exigir un nivel de autenticidad (véase qué es, su concepto; y también su definición como «authentication» en el contexto anglosajón, en inglés) -exigir que el consentimiento mismo esté enraizado en una conciencia social genuina y popular; que no sea ni represivo ni autoritario.

Otros Elementos

Por otro lado, y para que tenga este matiz democrático, el consentimiento depende del espacio preconfigurado del ‘demos’ en relación con el cual no hay posibilidad de agencia colectiva: no se podría dar ningún consentimiento a lo que hizo posible el consentimiento. Si la revolución tiene el hábito de exponer las precondiciones tácitas del gobierno político, el problema de la sucesión hace lo mismo con los tratados – se basan en la idea de un consenso social positivo, afirmativo, que sustenta los actos de las agencias gubernamentales (y por referencia a los cuales puede ser medido) pero que sin embargo está condicionado a la imposibilidad de que dicho consenso social se fundamente en sí mismo (en el sentido de que se requiere alguna determinación previa de sus parámetros).

Libertad de Consentimiento

Mientras que la sucesión plantea el problema de quién puede o no puede haber consentido, el problema de la coerción va más directamente a la cuestión de su contenido. La regulación jurídica del uso de la fuerza en el siglo XX fue fundamental para el restablecimiento del eslabón perdido de la analogía de los contratos y tratados, es decir, de la libertad de voluntad como requisito para la validez de los tratados. La posición anterior hacía que cualquier ecuación de este tipo fuera problemática. Dado que la guerra estaba permitida como institución, se dedujo que el derecho estaba obligada a reconocer los resultados del uso exitoso de la fuerza así utilizada. A esta explicación, intachable en la lógica, de la posición jurídica se añadió la consideración contundente de que la adopción de una regla distinta habría eliminado la base jurídica de todos los tratados impuestos por el vencedor al Estado derrotado y, por tanto, perpetuado indefinidamente un estado de guerra. Aunque no se puede negar el poder de persuasión de estas consideraciones, fue evidente para algunos autores que el hecho de que no se tenga en cuenta la fuerza viciosa de la coacción en la celebración de los tratados tiende a constituir, en un sentido real, una negación de la naturaleza jurídica de los tratados concebidos como acuerdos basados en la libre voluntad de las partes contratantes.

Así pues, solo si se elimina la posibilidad de que se recurra a la guerra como recurso jurídico podrá establecerse que «un tratado impuesto por la fuerza o la amenaza de la fuerza o como resultado de ella, al que se recurra en violación de los principios de estos instrumentos de carácter fundamental, no es válido en virtud de la aplicación del principio general del derecho que postula la libertad de consentimiento como condición esencial de la validez de los compromisos consensuales». Los juristas se habían mostrado claramente reacios a perfeccionar este movimiento en los años de entreguerras.Si, Pero: Pero las tesis de la libertad de voluntad como requisito para la validez de los tratados se refrendaron posteriormente en forma de artículo 52 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que anula todo tratado obtenido mediante la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945). Por ejemplo, en el caso de la Jurisdicción de Pesca: Reino Unido contra Islandia (Jurisdicción) (1973), se señala que no cabía duda, como se desprende de la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945) y se reconoce en el artículo 52 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de que en virtud del derecho internacional contemporáneo un “acuerdo celebrado bajo la amenaza o el uso de la fuerza es nulo».
Sin embargo, en el artículo 52 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la inclusión de la frase «en violación de los principios de la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945)» tuvo lugar para llamar la atención sobre el hecho de que el problema de la coacción debe situarse en el marco de los principios de la Carta que rigen la coacción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

La Carta solo prohibía la «amenaza y el uso ilegal de la fuerza». Para exigir a un pueblo políticamente unido que emprenda una guerra por una justa causa solo es algo evidente, si significa que la guerra solo se puede arriesgar contra un enemigo real, o es una aspiración política oculta de alguna otra parte de arrebatar al Estado su “jus belli” y a encontrar normas de justicia cuyo contenido y aplicación en el caso concreto no se decide por el Estado sino, por otra parte, y por lo tanto determina quién es el enemigo. Así, el Pacto Kellogg-Briand no repudió la guerra como instrumento de política internacional ni condenó ni proscrito la guerra por completo. Esto se derivaba del hecho de que la declaración estaba sujeta a la excepción de legítima defensa que, lejos de ser una mera excepción, daba a la norma su contenido concreto: correspondía a cada Estado determinar por sí mismo la justificación en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La declaración solemne de proscripción de la guerra no suprime la distinción amigo-enemigo, sino que, por el contrario, abre nuevas posibilidades al dar a una declaración internacional de hostilidad un nuevo contenido y vigor. Así, la Sociedad de Naciones (SDN, con cuarenta y cinco estados miembros iniciales, creada por la Conferencia de París el 24 de abril de 1919, tras la primera guerra mundial, duró hasta 1939, año que se inició la segunda guerra mundial) de Ginebra no elimina la posibilidad de guerras, así como no suprime los Estados. [rtbs name=»mundo»] Introduce nuevas posibilidades de que se produzcan guerras, sanciona las guerras de coalición y, al legitimar y sancionar ciertas guerras, elimina muchos obstáculos a la guerra. El hecho de que la Carta solo prohibía la «amenaza y el uso ilegal de la fuerza», por lo tanto, dejaba abierta la posibilidad de la violencia defensiva, o el uso de la fuerza autorizada.

El problema de la coerción, o la falta de consentimiento palpable, obviamente iba a reaparecer. La fuerza deja de tener el carácter de mera coacción si se ejerce en ejecución del derecho – como sanción legal – o de acuerdo con el derecho. Aunque en estos casos falta el elemento del consentimiento por parte del Estado interesado, se considera que la autoridad impersonal del derecho en nombre de la cual -y de acuerdo con la cual- se emplea la fuerza suministra o remedia adecuadamente el elemento ausente de consentimiento. Esta tesis, obviamente, parece querer distinguir la existencia de coacción previa a la celebración de un acuerdo de la identificación de «coacción» como característica que anula el efecto de tal acuerdo. (Sobre la coacción económica, véase la Declaración sobre la prohibición de la coacción militar, política o económica en la celebración de tratados, anexa al Acta Final de la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

Sólo si el primero es tratado como «ilegal» («mera coacción»), el tema de la coacción llegará a ser considerado. La verdadera anomalía de una ley no es que sea legal obligar a un Estado a aceptar obligaciones que no le gustan, sino que debería ser legal que un Estado que ha salido victorioso de una guerra se encargue de la coerción; y el cambio que debemos esperar no es la eliminación del uso de la coerción en la transacción, sino el establecimiento de un mecanismo internacional para asegurar que cuando se utilice la coerción, sea en un caso apropiado y mediante el debido proceso legal, y no, como puede ser en la actualidad, de manera arbitraria. Véase también el contraste entre los términos del Artículo 51 y el 52 de la Convención de Viena.

Decíamos que solo si un tratado es tratado como «ilegal» («mera coacción»), el tema de la coacción llegará a ser considerado. Este sería el caso incluso si no hubiera ninguna duda en cuanto al significado de la coerción en la obtención del consentimiento de la parte subordinada.Entre las Líneas En segundo lugar, también quiere asignar al «carácter impersonal del derecho» una capacidad de reparación – una capacidad para afirmar la validez del consentimiento «como si» se hubiera dado libremente. La «libertad de consentimiento», en otras palabras, debe ser reformada: se ha perdido todo sentido que corresponda a un libre ejercicio de la voluntad. Más bien asume el carácter de una mera ausencia de obligación ejercida de forma distinta al derecho.

Hay tres consecuencias particulares aquí. La primera es que el requisito de que el consentimiento sea «libre» está, por lo tanto, condicionado en gran medida por la medida en que las acciones de la parte que ejerce la coacción se consideran legales o ilegales. (Bajo el Artículo 75 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS, las disposiciones de la Convención de Viena ‘se entienden sin perjuicio de cualquier obligación en relación con un tratado que pueda surgir para un Estado agresor como consecuencia de medidas adoptadas de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945) con referencia a la agresión de ese Estado’).

Una Conclusión

Por lo tanto, el enfoque se aleja por completo de la calidad del consentimiento ejercido por la parte que experimenta la coacción: el consentimiento coaccionado puede seguir siendo consentimiento.Entre las Líneas En segundo lugar, ofrece un análisis en el que la coacción y el consentimiento son totalmente separables – en el que la presencia o ausencia de coacción ilícita se convierte, en cierto sentido, en una cualificación “ex post facto” en el efecto de consentimiento. La coacción ilegal es algo que debe establecerse como una forma de impugnar un acuerdo cuya validez inicial es el punto de partida. Como la CIJ iba a insistir en el caso de la “Jurisdicción de Pesquerías”, cualquier ‘acusación’ de coerción a efectos de disputar la validez de un acuerdo tenía que ir acompañada de ‘pruebas claras’ que fueran más allá, en ese caso, de la mera presencia de fuerzas navales en la costa del Estado en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En tercer lugar, y de forma bastante obvia, en confrontar la «coacción» con las condiciones más generales que delimitan las amenazas ilegales y el uso de la fuerza, toda una serie de otras formas de presión económica y política se ponen inmediatamente fuera de su alcance.

Sin embargo, si la coacción y la coerción se separan de esta manera, el argumento original de que la prohibición de la coacción era esencial para perfeccionar la analogía entre el tratado y el contrato al garantizar el consentimiento autónomo como característica constitutiva de las obligaciones del tratado iba a resultar mucho más difícil de mantener. Un desequilibrio de las obligaciones del tratado podría conllevar, como se ha argumentado, una presunción concluyente o, al menos, la sugerencia de que una parte, debido a su dependencia política o económica de su(s) socio(s), no celebró el tratado por su propia voluntad, ya que no se puede suponer que ningún ‘Estado razonable’ haya celebrado un acuerdo que le resulte desventajoso.

En la medida en que la coacción se hace en gran medida compatible con el consentimiento, el problema ya no parece ser un problema de derecho de los tratados, sino más bien, un aspecto particular de ese problema mucho más amplio que impregna todo el sistema, el de subordinar el uso de la fuerza al derecho. Esta idea sugiere que la coerción de un Estado mediante la amenaza o el uso de la fuerza no vician, en sentido estricto, el consentimiento, sino que implican la comisión de un delito internacional con todas las sanciones correspondientes. La invalidez difícilmente puede considerarse como resultado de un consentimiento viciado; es más bien una sanción de una ofensa internacional.

En un sentido positivo, esto parece inspirarse en la observación de que la nulidad (o, más probablemente, anulación) de un acuerdo tras un acto ilícito (véase respecto a su supresión; se trata del acto que se intenta desviar, dolosa o culposamente, de su finalidad; ver también actos ilícitos unilaterales y actos ilícitos de comercio) podría, en algunos sentidos, considerarse análogo a una obligación de no reconocer una situación ilícita. Mientras que para una parte de la literatura esto fue un movimiento crucial en su articulación de la emergente prohibición de la coacción, para otros autores funciona claramente en una dirección distinta. Habiendo discutido los peligros de prestar atención a la idea de la coacción económica, se ha sugerido que el ‘consentimiento’ necesitaba ser despojado de sus asociaciones con una ‘ausencia de coacción’ de hecho, como otros ya habían sugerido. El consentimiento, más bien, debería asociarse meramente con el modo formal de aceptación de un instrumento – especialmente mediante la firma, ratificación o la adhesión – en el que cualquier investigación del contenido del «acuerdo» estaba fuera del dominio del derecho y la presencia o ausencia de coacción era en gran medida irrelevante. Véase, por ejemplo, el Memorando del Procurador del Departamento de Estado, de 30 de junio de 1921, en el que se señala, en referencia a la firma alemana del Tratado de Versalles (véase un resumen y las condiciones plasmadas en el mismo), que aunque una nación vencida esté en efecto obligada a firmar un tratado, “creo que en la contemplación del derecho su firma se considera voluntaria».

Sir Humphrey Waldock, Cuarto Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional para el Derecho de los Tratados, optó por hablar solo de la invalidez, sin decir casi nada sobre la validez de los tratados. Este enfoque «negativo» de la cuestión colocaba necesariamente una presunción a favor de la validez y la fuerza vinculante de los tratados. Se presume que un tratado, cualquier tratado, es válido y está en vigor a menos que se dé una de las razones enumeradas en la convención».

La coacción, para algunos autores, opera por lo tanto como una variable independiente que puede (o no) hacer que un acuerdo sea inválido «por efecto del derecho» en lugar de algo que vaya a una evaluación sobre si ha habido o no un acuerdo en primer lugar.Entre las Líneas En este sentido, algunos de estos, al proponer la distinción entre validez formal y esencial, sugieren que la determinación de lo que es un acuerdo con arreglo al derecho internacional es, en última instancia, separable de (y, en cierto modo, anterior a) la cuestión de si es o no nulo.

Lo que parece revelarse aquí es un conjunto de al menos tres maneras distintas de pensar sobre el consentimiento y su lugar en el derecho de los tratados. La primera formulación es la de un ejercicio del libre albedrío cuyas condiciones esenciales deben estar determinadas por la presencia o ausencia de coacción (y quizás incluyendo también la ausencia de error, equivocación o fraude) pero cuyo campo de funcionamiento, se razona, debe necesariamente limitarse en vista de la conveniencia social de ciertas formas de acuerdos coercitivos (tratados de paz). La segunda es una versión formalizada de la primera, en la que el consentimiento se considera condicionado a la distinción entre la coacción legal e ilegal. El «libre albedrío» no es aquí el libre albedrío de un agente radicalmente autónomo, sino una libertad regulada legalmente cuyos parámetros dependen de las limitaciones generales impuestas por el derecho internacional al uso de la fuerza u otras formas de coacción y en la que se «presume» el consentimiento o se «remedia» su ausencia en los casos en que la coacción es lícita. El tercero es enteramente procesal y en el que el consentimiento se concibe como un mero «método por el que surgen obligaciones o de la «entrada en vigor», pero que aún es independiente de la fuerza vinculante de las obligaciones una vez que se han establecido. La coacción, en la medida en que atiende al problema de la validez sustantiva, es totalmente separable del proceso del ofrecimiento del consentimiento (a través de la firma, la adhesión, ratificación etc.).

A pesar de todas sus distinciones, las diferentes posiciones buscan hacer lo mismo: proporcionar formas distintas de mantener separadas las ideas de consentimiento y coerción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Sólo aislando de alguna manera la idea del consentimiento de la posibilidad de una forma de coerción totalmente rutinaria puede sobrevivir como un medio de proporcionar los fundamentos de la obligación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Y esto, en cierto sentido, está encapsulado en el temor de algunos autores de que la aceptación del concepto de que la presión económica podría operar para anular un tratado pondría en peligro cualquier tratado celebrado entre un país en desarrollo y un país desarrollado.

Revisor: Lawrence

Ver También

Soberanía, Práctica de los Estados, Derecho internacional consuetudinario, Normas imperativas, Iius cogens, Actos unilaterales, Entrada en Vigor de los Tratados, Conclusión de Tratados, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Interpretación de Tratados, Modificación de Tratados, Nulidad de Tratados, Terminación de Tratados, Práctica de las Organizaciónes internacionales, Derecho de los Tratados, Elaboración de Tratados