Función Administrativa

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Introducción: Función Administrativa

Concepto de Función Administrativa en el ámbito del objeto de esta plataforma online: Conjunto de actividades afines, dirigidas a proporcionar a las unidades de una organización los recursos y servicios necesarios para hacer factible la operación institucional.

Función Administrativa en el Derecho Legislativo y Político

Examen de la materia ofrecido por el Diccionario universal de términos parlamentarios, de la Secretaría de Servicios Parlamentarios de la Cámara de Diputados de México:

Origen de la Expresión

Del latín administratis, relativo a la administración, y functio, función. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). (Véase administración pública, centralizada, descentralizada).La voz función se traduce al alemán como amt, tätigkeit, vorstellung, en francés fonction; en inglés funcition, duty, performance; en italiano funzione, rappresentazione y en portugués funçao. La función administrativa se define como la actividad que realiza el Estado por medio de sus diversos órganos y dependencias.Entre las Líneas En un sentido amplio se le equipara con la prestación de servicios públicos dirigidos a satisfacer necesidades sociales o colectivas.

Desarrollo de Función Administrativa en este Contexto

Además de la ejecución material o concreta de las leyes, la función administrativa abarca la tarea de asegurar el mínimo de condiciones necesarias para la continuidad de la vida de la comunidad, manteniendo el orden y la marcha de los servicios públicos. La creciente complejidad en los estados modernos, favorece la confusión entre el poder político y las funciones administrativas. Es indudable que la conformación y atribuciones de la función administrativa dependen de la forma de gobierno. Democracias, regímenes parlamentarios, dictaduras o gobiernos autoritarios delinean tal función conforme a sus particulares intereses. Así, la función administrativa que tiene cabida en el aparato de gobierno estadounidense difiere de la que pudiera identificarse en el régimen cubano o en los países con una población altamente participativa, como la francesa. Como función administrativa asignada al Congreso norteamericano, le corresponde precisar las prioridades nacionales en un plan de gastos, es decir, la discusión y aprobación del presupuesto.Entre las Líneas En los regímenes constitucionales se presupone un orden jurídico como necesario para que dentro de él se desenvuelva la actuación del Poder Ejecutivo y se le reconoce a los actos derivados de dicha función un efecto concreto e individualizado, en contraposición a la función legislativa creadora de normas generales, abstractas e impersonales.

Puntualización

Sin embargo, se sostiene que los parlamentos realizan también funciones administrativas, en la medida en que dictan algunas leyes cuyo ámbito de aplicación no es aplicable a toda la sociedad, sino a asuntos o personas específicas, tales como fijar pensiones o establecer ascensos, función comúnmente asignada al Poder Legislativo en muchos países, además de llevar a cabo actos de naturaleza estrictamente administrativa. De esta naturaleza es la supervisión que realiza el Congreso estadounidense sobre la forma en que el Poder Ejecutivo aplica las leyes ya aprobadas, con el objeto de revisar en forma continua el grado de efectividad con que se cumplen los mandatos legislativos. Para mejorar la supervisión, en 1974 aprobó la Ley del Control del Presupuesto y Embargo por parte del Congreso; las técnicas que utiliza para la supervisión consisten en audiencias e investigaciones, veto legislativo a los actos del Ejecutivo, autorizaciones, controles no estatutarios, auditorías, requerimientos de informes, confirmación de cargos administrativos, evaluación de programas, estudio de antecedentes, etcétera.Entre las Líneas En nuestra época, la función administrativa confronta el problema formal y real planteado por los efectos de la globalización económica- o internacionalización de la economía- promovida por el neoliberalismo, de que no se tiene la certeza de los límites de este nuevo modelo económico. La cuestión es que este fenómeno tiende a ubicar a la función administrativa más allá de las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) de los estados, subordinando a los más débiles al poder de los centros regionales más desarrollados del mundo.

Actividad Administrativa

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA E INTERESES PÚBLICOS
La actividad administrativa es la que realizan las personas que actúan para una administración pública: administradores, como el alcalde o el consejero regional o el ministro del gobierno, gestores, como el jefe de la oficina técnica de la provincia, trabajadores, como el empleado municipal encargado de la recogida de residuos.

Se trata de personas que están vinculadas a la administración – un ministerio, una región, una entidad local, un organismo público – por una relación que se crea mediante un acto de investidura en el cargo: una elección – el caso del concejal municipal – un nombramiento, como el del ministro o el presidente de un organismo público, un contrato de trabajo, como para millones de empleados públicos.

No toda su actividad es administrativa. Se trata únicamente de aquello que realizan por cuenta de la administración pública en la que están empleados y que es distinto de la actividad que realizan como cualquier otra persona, al margen de la relación que les une al Estado o a un organismo público.

Es el derecho -un conjunto de normas jurídicas- el que, empleando categorías como la de atribución o competencia, proporciona un criterio para identificar la parte de la actividad de las personas físicas que es atribuible a la administración pública.

En este primer sentido, muy general, la actividad administrativa se identifica sobre la base de un criterio exclusivamente subjetivo, independientemente de la forma o el contenido. La actividad es administrativa porque se origina en una administración pública (es decir, sujetos que actúan para una administración pública a la que imputan su actividad).

Queda por aclarar el significado del verbo administrar.

El ministro (que administra) en la lengua latina es el siervo, el criado (de menos), el que está al servicio de otro. El administrador de un condominio está al servicio de los condóminos, el administrador de una empresa está al servicio de los accionistas, el administrador de la autoridad local – alcalde o miembro del consejo – está al servicio de sus ciudadanos, el ministro de la república está al servicio de todos los ciudadanos.

Aunque se utilicen las expresiones “administrar el propio patrimonio” o “administrar los propios asuntos”, el término evoca en la mayoría de los casos un interés que no es el propio del administrador, sino que se refiere a otro sujeto o, más a menudo, a otros sujetos.

El interés que la administración pública está llamada a gestionar es un interés público. Debe actuar para la atención concreta de un interés público.

Esta definición contiene una referencia a un sujeto (la administración pública) y una referencia a un fin (la atención de un interés ajeno, un interés público).

Pasando de una referencia a otra -de la actividad a la administración pública, de la administración pública a la atención concreta del interés público- las cosas se complican. Mientras que la noción de administración pública puede reconstruirse a partir del dato normativo, sobre la base de una o varias disposiciones de la ley que indican lo que debe entenderse por ese término (véase la lista contenida en el artículo 1, párrafo 2, del Decreto Legislativo nº 165 de 30.3.2001), el concepto de atención concreta del interés público es más problemático.

El adjetivo “concreto” se refiere a su contrario: es decir, presupone que puede haber un cuidado abstracto del interés público o un cuidado en abstracto. El par (concreto-abstracto), utilizado en este contexto, nos indica que el interés público se toma en consideración en un doble nivel: el nivel normativo, o el nivel de la ley, donde el interés se identifica y se aísla como el interés del que deben ocuparse los poderes públicos, y el nivel administrativo donde se encuentra un aparato administrativo que debe ocuparse de ese interés en términos concretos. Por ejemplo, el art. 1 de la ley nº 833 de 23.12.1978, recogiendo la fórmula del art. 32 de la Constitución, dice que la República protege la salud como derecho fundamental de la persona e interés de la colectividad a través del servicio nacional de salud. La ley califica la salud como interés de la colectividad (y, por tanto, como interés público) sobre la base de la Constitución: la atención concreta de este interés se confía a las estructuras administrativas que contribuyen a formar el servicio nacional de salud, y en primer lugar a las unidades sanitarias locales (art. 14 de la ley nº 833/78; véase ahora el art. 3 del decreto legislativo nº 502 de 30.12.1992).

El interés público se atiende concretamente de las más variadas maneras. Del ayuntamiento que compra un terreno a un particular para construir una carretera, del médico del hospital público que da un tratamiento a un paciente, del conductor del tranvía que transporta pasajeros de una parte a otra de la ciudad, del agente de tráfico que da una señal de alto a un automovilista, del jefe de la oficina técnica municipal que expide una licencia de obras, del jefe de la oficina de personal de un organismo público que suspende temporalmente a un empleado de su puesto, del consejo regional que aprueba un plan de desarrollo municipal, del gobierno que aprueba el reglamento de las oposiciones universitarias.

Aunque en todos estos ejemplos la persona que actúa forma parte de una administración pública, no podemos hablar de actividad administrativa en todos estos casos. La actividad del médico del hospital, o del conductor del tranvía, o del alcalde que firma el contrato de compraventa no es una actividad administrativa: no está, por no tener una especificidad propia, sujeta a las mismas normas a las que está sujeto el médico autónomo o el conductor de una empresa privada de transporte de viajeros o el representante legal de una empresa que compra un inmueble. El carácter público del tema sigue siendo relevante porque el interés público también se sirve concretamente a través de estos actos. Por otro lado, no afecta a la regulación legal de la actividad, que es común a todos los sujetos del sistema y está contenida en el código civil y en los contratos (de obra, transporte, compraventa) que sustentan la actividad.

El discurso es diferente en el caso del policía de tráfico o del ingeniero municipal o del consejo regional o del gobierno nacional. En los ejemplos citados, hay un sujeto (público) que realiza un acto en virtud de la autoridad que le ha sido conferida.

Se impone al particular ordenando comportamientos (la parada del guardia de tráfico), estableciendo los usos permitidos de un determinado territorio (mediante el plan de urbanismo), fijando las normas de acceso a determinados puestos de trabajo (investigadores y profesores universitarios). E incluso cuando el destinatario del acto se ve favorecido, por ejemplo, por la concesión de una licencia de obras, se trata sin embargo de la obra de una administración que dispone unilateralmente de la esfera jurídica de los demás, aunque sea para ampliarla: una administración que permite a un particular realizar una actividad que de otro modo le estaría prohibida.

En este segundo grupo de ejemplos, se habla de la actividad administrativa con referencia a un criterio de clasificación específico: el criterio del régimen jurídico de la actividad – el régimen jurídico del derecho público.

En este sentido más específico, la actividad administrativa no es todo lo que hace una administración pública: es sólo aquella parte de la actividad que está sujeta al régimen jurídico del derecho público.

Sigue siendo cierto que el interés público también puede ser satisfecho por las administraciones públicas con una actividad regida por el derecho privado, como se desprende de los ejemplos citados.

A partir de ahora se estudiará esta figura referente al derecho italiano.

EL RÉGIMEN DE DERECHO PÚBLICO
F. Cammeo escribió en 1911, en su “Corso di diritto amministrativo” que “las relaciones entre el individuo y el Estado deben presumirse regidas por el derecho público, salvo que exista una razón expresa o clara en contrario”.

Esta presunción, compartida por todos hasta hace unas décadas, es contestada hoy en día: tanto es así que un proyecto de ley que posteriormente daría lugar a la ley nº 15 de 11.2.2005 establecía que “la administración pública, en la adopción de actos de autoridad, actúa según las normas de derecho privado, salvo que la ley disponga otra cosa”. El claro contraste de la propuesta con el derecho positivo y con el propio sistema constitucional llevó entonces a invertir la fórmula. En la versión final más razonable, correspondiente al art. 1, apartado 1 bis, l. 7.8.1990, nº 241, son los actos “no” autorizados los que se rigen por las normas de derecho privado, “salvo que la ley disponga otra cosa”.

Según la creencia generalizada, la elección entre el régimen de derecho público y el régimen de derecho privado se deja en manos del legislador. Esto puede ser cierto en algunos casos: pero no en general porque hay razones de fondo por las que el derecho público debe ser utilizado para la satisfacción de la mayoría de los intereses públicos por parte de las administraciones públicas.

El derecho privado implica la imposibilidad de que un sujeto interfiera en la esfera jurídica de otro sin su consentimiento. Si la Administración sólo persiguiera el interés público que le ha sido encomendado con el consentimiento del particular, titular del derecho o propietario de los recursos que en muchos casos debe sacrificar para que se satisfaga el interés público, esa satisfacción sería imposible cada vez que el particular negara ese consentimiento.

Si la construcción de una carretera estuviera supeditada al consentimiento del propietario de la parcela necesaria, el municipio se vería impotente ante su negativa; de hecho, el sistema de derecho civil no prevé la obligación de contratar salvo en hipótesis concretas (en los artículos 651, 849, 938, 1032, 1329 y siguientes, 1351 del Código Civil, etc.). Es en estos casos cuando el derecho público sale al rescate. Da al municipio la facultad de expropiar, es decir, de adquirir obligatoriamente la superficie necesaria aunque el propietario no consienta o se oponga. Y es por esta capacidad de disponer unilateralmente de la esfera jurídica ajena, incluso en contra de la voluntad de su titular, por lo que el derecho público ofrece simultáneamente al particular, que pretende defenderse, medios de protección más vigorosos que los que ofrece el derecho civil en caso de conflicto entre particulares.

La preferencia por el derecho público como régimen ordinario de la actividad de las administraciones públicas tiene este doble fundamento. Por un lado, el derecho público dota a la administración pública de poderes para satisfacer el interés público allí donde el derecho privado sería insuficiente. Por otro lado, dota al particular de medios de protección frente a la administración más eficaces que los que dispone en sus relaciones con otros particulares: desde la facultad de solicitar al tribunal la anulación del acto administrativo que vulnera su derecho o interés, hasta el derecho a participar en el procedimiento de formación del acto.

La cuestión del régimen jurídico aplicable debe abordarse en relación con los actos individuales, y no con el conjunto de la actividad. Es posible, por tanto, que los actos que pertenecen a una misma secuencia estén sujetos en parte al derecho público y en parte al derecho privado; y que los actos que en las relaciones entre particulares se rigen íntegramente por el derecho civil, cuando son ejecutados por la administración pública, se rijan por el derecho público.

La regulación de los contratos de la administración pública es importante. Una vez concluidos, están sujetos a la disciplina del código civil: pero la fase previa a la estipulación se rige por el derecho público, a partir de la medida que declara la voluntad de contratar, identifica “los elementos esenciales del contrato y los criterios de selección de los operadores económicos y de las ofertas” (Art. 11, párr. 2, decreto legislativo nº 163 de 12.4.2006) así como “la finalidad que persigue el contrato” (así el art. 192 del decreto legislativo nº 267 de 18.8.2000 relativo a los contratos de las entidades locales). El interés público que la administración pretende satisfacer mediante el contrato se formaliza en un acto unilateral que inaugura una sucesión de actos (anuncio, selección de participantes, adjudicación provisional, adjudicación definitiva – Art. 11 del decreto legislativo 163/2006) que preceden a la estipulación y se rigen por el derecho público.

El mismo régimen regula esa forma especial de contrato (la Ley 241/1990 la denomina “convenio”) que “complementa o sustituye” al acto administrativo (art. 11). También en este caso, la decisión de la Administración de acordar con los interesados “para determinar el contenido discrecional de la medida definitiva o en sustitución de la misma” (así apartado 1) se formaliza en “una determinación del órgano que sería competente para adoptar la medida” (así apartado 4 bis): una determinación que precede a la celebración del acuerdo.

Nunca se produce una sustitución pura y dura de la medida por un acuerdo, sino el desdoblamiento de la operación en dos momentos: en el primero de ellos el organismo público expresa la determinación de acudir al acuerdo (“para garantizar la imparcialidad y el buen desarrollo de la actuación administrativa”, art. 1.4bis); en el segundo, que coincide con la celebración del acuerdo, se determina la estructura concreta de la relación.

LA FORMACIÓN DE LAS NORMAS
La noción de actividad, en tanto que distinta de la noción de acto, implica un continuo que se despliega en el tiempo: una secuencia que en la actividad administrativa resulta de la concurrencia de varios agentes, incluidos los externos a la administración pública (como el ciudadano que presenta una solicitud). La actividad incluye controles, evaluaciones, decisiones, operaciones materiales, etc. Los actos de la serie están coordinados por normas, destinadas a asegurar que el interés general se realice sin sacrificio del interés privado, o con el menor sacrificio posible del interés privado, o de manera que se garantice una reparación de ese sacrificio, cuando sea necesario.

Estas reglas se han desarrollado durante un largo proceso: son el producto de más de siglos de jurisprudencia que las ha formulado utilizando muy pocos datos normativos. El art. 5 de la ley de supresión del contencioso administrativo (ley nº 2248 de 20.3.1865, anexo E) establece que el juez ordinario aplicará los actos administrativos y los reglamentos en la medida en que se ajusten a la ley: es decir, contiene una enunciación indirecta del principio de legalidad, presupone que todo acto de la administración es evaluable del mismo modo que una ley. En ausencia de una ley, la evaluación de la conformidad-diferencia no sería posible: la actividad administrativa debe estar prevista y autorizada por la ley.

Este concepto se reiteró en 1889, cuando la ley Crispi estableció la sección IV del Consejo de Estado, y le otorgó el poder-deber de anular el acto administrativo del que el demandante había denunciado justificadamente el conflicto con la ley. Se confirma así que el acto de la administración debe valorarse en función de una norma de derecho y que su legitimidad depende de la conformidad con esta norma.

La Ley Crispi sitúa junto a la violación de la ley, la incompetencia y el exceso de poder como vicios de legitimidad del acto impugnado.

Al ejercer el control sobre el exceso de poder -expresión originalmente enigmática- el Consejo de Estado construyó una serie de normas de actuación administrativa. Reglas de la acción o actividad, y no simplemente del acto impugnado: numerosas figuras llamadas sintomáticas de exceso de poder conllevan una valoración que no se limita a ese acto, sino que implica actos anteriores o posteriores. Estos actos se toman como parámetro (piénsese en la contradicción con manifestaciones anteriores, o en la violación de circulares y otras normas internas, o en el trato desigual); o bien se censura la omisión de una actividad debida (exceso de poder por omisión o investigación preliminar insuficiente).

La administración no puede limitarse a ejecutar la ley, es decir, a realizar actos que se ajusten al esquema que la ley identifica cuando autoriza o impone la adopción del acto: sino que debe actuar de forma coherente (de ahí el exceso de poder por su carácter contradictorio), de forma informada (de ahí el exceso de poder por la falta de investigación previa), de forma equitativa (de ahí el exceso de poder por el trato desigual), de forma razonable (de ahí el exceso de poder por la falta de motivación o por el contraste entre la motivación y la parte operativa) y, en última instancia, de forma justa (entre las formas de exceso de poder se encuentra también la injusticia manifiesta).

LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO COMUNITARIO
Con el advenimiento de la República, las normas que la jurisprudencia administrativa había desarrollado se constitucionalizaron. A los principios generales que la Constitución dicta para la actividad administrativa, la jurisprudencia (ya no sólo administrativa, sino también constitucional y civil) devolvió las reglas que se habían construido en la revisión del exceso de poder. Y surgieron otras normas, con la aportación de la doctrina y luego del legislador. El marco se enriqueció entonces con la entrada en el ordenamiento jurídico italiano de los principios del Derecho de la Unión Europea y del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Principios a los que se ajusta la Const. 18.10.2001, n.º 3, que establece que el poder legislativo está sujeto no sólo a la Constitución, sino también a las limitaciones derivadas del derecho europeo y de los tratados internacionales (art. 117, párr. 1, Const.), reconoció un estatus paraconstitucional.

En primer lugar, la Constitución formalizó el principio de legalidad y amplió su alcance, incluso con respecto al Estado liberal. Se requiere una ley para que se puedan imponer beneficios personales o patrimoniales a los ciudadanos (Art. 23 Const.), y más generalmente para que la administración pueda sacrificar sus situaciones subjetivas (también mediante actos con efectos reales, como la expropiación, Art. 42, párrafo 3, Const.); o para que se puedan imponer impuestos (Art. 53 Const.); o para que se pueda restringir la iniciativa económica privada (Art. 41, párrafo 3, Const.).

De forma más general, la organización de los cargos públicos (art. 97, párrafo 2, Const.) y el régimen de atribuciones y competencias administrativas (art. 97, párrafo 3) están sujetos a la reserva de ley. Las atribuciones y competencias se refieren a las potestades administrativas: así, no hay potestad administrativa si no hay ley que la atribuya.

La Constitución no se limita a establecer la supremacía de la ley sobre el acto de la administración. La supremacía sería compatible con la existencia de potestades administrativas no previstas en ninguna ley: la Constitución también exige que las potestades administrativas estén previstas en la ley (y en este sentido el principio de legalidad tiende a coincidir con la reserva de ley).

El sistema se completa con los artículos 24 y 113 de la Constitución, que prevén la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos frente a todos los actos administrativos: una tutela de la que se encargan los jueces ordinarios y los jueces administrativos, que, al estar sometidos únicamente a la ley (artículo 101 de la Constitución), deben valorar la actuación administrativa del mismo modo que la ley.

Es la ley la que identifica el interés público, los intereses públicos individuales: a menudo en aplicación de la Constitución, que a su vez enumera una serie de intereses públicos que hay que proteger (desde el patrimonio artístico e histórico hasta la salud, desde la educación hasta el trabajo, el bienestar hasta la asistencia, el orden público, la defensa exterior, etc.). La actividad administrativa persigue los fines establecidos por la ley (art. 1, Ley 241/1990): la administración no tiene fines propios, no establece qué intereses públicos deben ser satisfechos, sino que es de la ley de donde recibe la indicación de los fines e intereses a satisfacer.

La cuestión del interés público no termina con el principio de legalidad. La Constitución perfila una relación entre los intereses públicos y la administración pública, pero no confía a esta última el monopolio del cuidado de dichos intereses.

Existen, en primer lugar, intereses públicos o generales, a cuya realización contribuyen los sujetos privados. Esto está expresamente previsto en lo que respecta a la asistencia, que los particulares pueden prestar libremente (art. 38, párr. 3, Const.); la educación, ya que los particulares pueden crear escuelas de todos los niveles (art. 33 Const.); y la asistencia social, que también pueden prestar las instituciones privadas (art. 38, párr. 4, Const.). De manera más general, las personas que se asocian, en ejercicio de la libertad de asociación, pueden perseguir cualquier fin, siempre que no esté prohibido a los individuos por la ley penal, y por tanto son libres de perseguir también fines colectivos, altruistas o de interés general (artículo 18 de la Constitución). También es de alcance general el principio de subsidiariedad horizontal consagrado hoy por el artículo 118, ult. co., con una formulación no del todo afortunada (porque parecería que los ciudadanos prestan ayuda a las instituciones y no al revés).

Como es típico de los sistemas libres, las administraciones públicas no tienen la exclusiva de velar por los intereses generales (salvo, quizás, los que se consideran coesenciales a la idea de Estado, desde el orden público hasta la defensa exterior). Esto es especialmente evidente en materia de servicios públicos: la Constitución asume que también pueden ser prestados por particulares (arts. 32, 33, 38, 43 Const.), es decir, ofrece una indicación que ha sido refrendada y confirmada por el Derecho de la Unión Europea (art. 86 TCE; art. 106 TFUE). Este es también el fundamento constitucional de la actividad administrativa de las entidades privadas (sobre lo cual véase el artículo 9).

Luego hay intereses públicos que la administración pública no está autorizada a tratar.

Artículos 13 y siguientes Const. establecen una serie de reservas jurisdiccionales para garantizar la mayoría de las libertades fundamentales: libertad personal, libertad de domicilio, libertad de comunicación, libertad de asociación, libertad de culto, libertad de expresión del pensamiento (arts. 13, 14, 15, 18, 19, 21). Cuando el ejercicio de la libertad en cuestión pone en peligro un interés público, sólo el juez puede intervenir: en presencia de las condiciones y en la forma prevista por la ley.

En resumen. Muchos intereses generales pueden ser atendidos no sólo por la administración, sino también por los particulares; algunos intereses públicos no pueden ser protegidos por la administración pública porque cualquier intervención restrictiva en la esfera jurídica del particular, necesaria para salvaguardar los intereses, se delega en el juez.

La administración, según la Constitución, es un Jano de dos caras. Está llamado a realizar fines colectivos (empezando por los formulados con optimismo en el artículo 3, párrafo 2, de la Constitución), pero también puede restringir la libertad y la propiedad de los particulares: tiene un poder del que el ciudadano tiene derecho a defenderse.

IMPARCIALIDAD Y BUEN DESEMPEÑO: LAS IMPLICACIONES
Para la actividad administrativa (así como para la organización administrativa) se dictan específicamente los dos principios establecidos en el artículo 97 de la Constitución: imparcialidad y buen funcionamiento.

Del principio de imparcialidad la jurisprudencia ha extraído una serie de normas, esquemas de actuación y situaciones subjetivas.

En primer lugar, el artículo 97 confiere rango constitucional a la igualdad de trato, que durante décadas la jurisprudencia administrativa había identificado como una norma cuya violación constituye una de las manifestaciones típicas del exceso de poder.

En segundo lugar, la imparcialidad evoca la idea de partes entre las que la administración debe ser neutral. Esto es evidente cuando se le pide que resuelva un conflicto: como cuando varias partes aspiran a una concesión o a un puesto de trabajo o a la adjudicación de un contrato. La neutralidad también es necesaria cuando la administración tiene un solo interlocutor, como ocurre cuando expropia los terrenos de un solo propietario o estudia una solicitud de permiso.

También en este caso, el particular es parte y, al igual que las partes de un juicio, no sólo tiene derecho a la igualdad de trato, sino que también tiene derecho a que se escuche su voz, es decir, tiene derecho a ser escuchado o a participar. Un derecho, hay que añadir, que hoy en día está plenamente reconocido por la Ley 241/1990: derecho a recibir la notificación del inicio del procedimiento, derecho a presentar alegaciones y documentos que la administración está obligada a tomar en consideración, derecho, en su caso, a participar en la investigación preliminar (por ejemplo, en la conferencia de servicios), derecho a ser informado con antelación de la intención de la administración de rechazar su solicitud, con el correlativo derecho de contradicción.

Todo esto tiene lugar en el marco del procedimiento. El procedimiento es también una aplicación del principio de imparcialidad. No es que el procedimiento administrativo fuera desconocido antes de la Constitución: es sólo que el artículo 97 convirtió lo que era la morfología normal de la actuación administrativa en un esquema constitucionalmente obligatorio para el desempeño de dicha actividad.

El artículo 97, junto con el artículo 113, conlleva, de nuevo, la obligación de motivar: es la motivación la que debe dar cuenta de las razones que determinaron la decisión y, por tanto, permite a la parte solicitar la revisión judicial de la misma, para comprobar, en primer lugar, si se ha respetado el principio de imparcialidad. También aquí la Constitución interviene para formalizar y generalizar un elemento que la jurisprudencia sobre el exceso de poder había aislado durante décadas: un elemento que hoy el artículo 3 de la Ley 241/1990 exige a todos los actos administrativos, con excepción de los actos reglamentarios y los actos generales.

La motivación hace explícitas las razones que han llevado a la administración a decidir de una determinada manera: permite a los interesados conocer el proceso mental que hay detrás del acto administrativo y pretende así hacer transparente la actividad administrativa.

PROCEDIMIENTO Y SITUACIONES SUBJETIVAS
La actividad administrativa tiene una estructura constante.

Surge de una iniciativa, que puede ser de la propia administración o del particular interesado, procede con una investigación preliminar en el curso de la cual se constata la existencia de los requisitos previos de la medida que se prefigura en la iniciativa, y concluye con una medida, que o bien corresponde a esa medida o constituye una modificación de la misma o es una denegación pura y simple del acto que el particular había solicitado.

Este esquema, que encontramos en cientos de leyes administrativas, de forma explícita o implícita, está hoy perfilado en términos generales por la Ley de Procedimiento Administrativo (l. 241/1990).

La ley ha previsto, en aplicación de los principios de imparcialidad y buena actuación, una serie de situaciones subjetivas del particular y de la administración que se relacionan con el procedimiento la obligación de la administración de iniciar el procedimiento (en los casos en que la iniciativa sea del particular), la obligación de dar traslado al interesado o interesados, la obligación de concluir el procedimiento en un plazo preestablecido, el derecho del particular a recibir la notificación de la iniciación del procedimiento, el derecho a presentar alegaciones y documentos que la administración está obligada a tomar en consideración, el derecho a contraargumentar en los casos en que se anuncie la desestimación de la solicitud, el derecho a acceder a la documentación administrativa.

Los actos individuales de la secuencia están vinculados por derechos (esencialmente del particular) y deberes (esencialmente de la administración): no sólo hay una sucesión temporal, sino que también se entrelazan situaciones subjetivas de modo que la violación de las normas que las amparan afecta a la legitimidad del producto final del procedimiento, el acto administrativo.

El poder que se confiere a la administración está anclado en presupuestos fácticos y jurídicos – por ejemplo, la facultad de expedir un permiso de construcción sólo puede ejercerse si la superficie es edificable de acuerdo con las disposiciones del plan de zonificación, si es suficientemente grande en relación con la cubicación prevista en el proyecto, si se respetan las distancias del terreno y de los edificios vecinos. Por lo tanto, la relevancia de la fase de investigación preliminar es evidente.

El esquema elemental – iniciativa, investigación preliminar, decisión – tiene complicaciones o variaciones.

La iniciativa puede ir seguida de la respuesta de la parte privada que se opone al proyecto de medida (por ejemplo, una expropiación) y luego presenta un memorando y documentos que pasan a formar parte del material preliminar que la administración está obligada a evaluar, si es pertinente para el objeto del procedimiento (art. 10(b)).

La investigación preliminar puede agotarse en la constatación de oficio de los hechos relevantes por parte del responsable del procedimiento, pero puede requerir una actividad compleja como en los procedimientos en los que se adquieren dictámenes, valoraciones técnicas, actos de asentimiento, nulla osta, etc.

La decisión puede ser responsabilidad de una sola persona, pero también puede ser responsabilidad de un colegiado o incluso de varios cargos u organismos o entidades: como es el caso de los decretos interministeriales que surgen de la concurrencia de varios ministros o de los planes urbanísticos que son el resultado de la cooperación del municipio y la región (o la provincia).

CLASIFICACIÓN
De las actividades administrativas sujetas al régimen de derecho público, son posibles varias clasificaciones y se pueden utilizar varios criterios.

En función del margen de apreciación de que dispone la autoridad, se distingue entre actividad discrecional y restringida.

Según el fin perseguido, se distingue entre la actividad administrativa destinada a controlar la actividad de los particulares, la actividad destinada a adquirir bienes privados y la actividad destinada a distribuir bienes públicos.

En relación con el impacto sobre las situaciones subjetivas de los destinatarios, cabe distinguir entre la actividad que produce el efecto de reducir, restringir o extinguir dichas situaciones y la actividad que determina su ampliación.

En relación con su lugar en el procedimiento administrativo, la antigua distinción entre administración activa, administración consultiva y administración de control sigue siendo pertinente.

En casi todos estos casos el predicado puede referirse tanto a la actividad como al acto final del procedimiento, es decir, la medida. No obstante, cabe señalar que las distinciones son de carácter relativo. De hecho, algunas de estas clasificaciones son ciertamente más apropiadas para las medidas administrativas que para la actividad administrativa. Por lo tanto, nos limitaremos a hacer algunas observaciones.

La distinción entre actividad discrecional y vinculante es conocida en todos los sistemas administrativos. La discrecionalidad da lugar a una posibilidad de elección que puede afectar a la asunción de la acción administrativa cuando ésta no tiene límites precisos: es el caso, por ejemplo, de la advertencia formulada por la Autoridad de la Competencia y del Mercado contra las empresas que hayan celebrado un acuerdo que restrinja la competencia en “una parte relevante” del mercado nacional (artículos 2 y 15 de la Ley nº 287 de 10.10.1990).

La discrecionalidad puede depender, en segundo lugar, del carácter indefinido del concepto que expresa el interés a proteger: por ejemplo, la “seguridad urbana” que, amenazada por graves peligros, autoriza al alcalde a dictar medidas con tingibles y urgentes (artículo 53 del Decreto Legislativo 267/2000).

La discrecionalidad está presente, en tercer lugar, cuando la administración debe hacerse cargo no de un único interés público, sino de varios intereses públicos (y privados); como cuando un ayuntamiento adopta un plan urbanístico, que tiene por objeto satisfacer (y comparar o ponderar preliminarmente) una pluralidad de intereses.

El acto está vinculado cuando su “emisión (…) depende exclusivamente de la constatación de los presupuestos y requisitos prescritos” por la ley o por los actos administrativos de contenido general (art. 19 de la ley nº 241/1990 y posteriores modificaciones y adiciones).La distinción entre discrecionalidad y vinculación es, como es fácil de entender, una cuestión de grado: así como no hay actividad (y acto) totalmente discrecional, es decir, libre, difícilmente una actividad (y acto) puede estar totalmente vinculada.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

El criterio de la finalidad sirve para agrupar especies de actos que, en otros aspectos, son radicalmente diferentes. El control administrativo sobre las actividades privadas incluye autorizaciones, licencias, admisiones, registros, pero también órdenes, prohibiciones, sanciones administrativas, etc.

Con el fin de adquirir los recursos que necesita para realizar sus tareas, la administración expropia, ocupa y requisa propiedades privadas, comprueba los ingresos y el patrimonio, recauda impuestos, convoca concursos públicos para la contratación de personal, convoca licitaciones, etc.

A la inversa, dispone de bienes públicos cuando otorga concesiones de bienes del Estado o asigna subsidios, contribuciones, subvenciones y ayudas financieras (artículo 12 de la Ley 241/1990).

Sobre la base del criterio de la repercusión en las situaciones subjetivas de los particulares, se distingue entre las medidas que restringen la libertad y la propiedad de los particulares (expropiaciones, ocupaciones, requisas, confiscaciones, pero también la anulación o revocación de la medida que amplía la esfera jurídica privada) y las medidas que amplían la esfera jurídica privada (autorizaciones, concesiones, registros, etc.). A ello corresponde la distinción entre intereses de oposición -el interés del destinatario de oponerse a la medida- e intereses de pretensión, que expresan la aspiración o la expectativa de que se conceda la medida favorable. Dos especies de intereses a los que corresponden diferentes formas o modos de protección judicial.

La distinción entre actividades de administración activa, de consulta y de control expresa un modo de organización típico de las estructuras complejas. La decisión a la que debe aspirar la administración (administración activa) suele ir precedida de la obtención de dictámenes, avisos, consejos de los que la decisión se ve influida o de los que a veces toma prestado todo su contenido: mientras que el control es una operación o, más a menudo, un complejo de operaciones que tienen por objeto la decisión (o un complejo de decisiones o el conjunto de la actividad realizada durante un periodo de tiempo determinado). Se aplican normas específicas tanto a las actividades de asesoramiento como de control.

CONDUCTA
Las personas que actúan para una administración pública también aportan hechos materiales diferentes a los actos que forman parte de un procedimiento administrativo y que tienen una forma determinada (escrita) y en todo caso reflejan patrones preestablecidos. Son los llamados comportamientos, que hoy el código del proceso administrativo toma en consideración para devolver las controversias relativas a la jurisdicción administrativa: siempre que sean “localizables aunque sea mediatamente en el ejercicio” de la potestad administrativa (art. 7, párrafo 1, decreto legislativo nº 104, de 2.7.2010).

La fórmula está tomada de una sentencia del Tribunal Constitucional (Tribunal Constitucional, 11.5.2006, nº 191) que distingue, precisamente, entre las conductas que “constituyen la ejecución de actos o medidas administrativas (…) y que, por tanto, son imputables al ejercicio de la potestad pública de la Administración” y las que no son imputables a dicha potestad. Según el Tribunal de Justicia, las primeras conductas son legítimamente competencia exclusiva del tribunal administrativo, mientras que las segundas sólo pueden ser conocidas por los tribunales ordinarios.

Las conductas no atribuibles al ejercicio del poder público pueden clasificarse a su vez en dos categorías. Por un lado, hay actos humanos que son realizados por agentes de la administración pública pero que no pretenden constituir manifestaciones de poder público: el coche de servicio atropellando a un transeúnte, el contable de la entidad apropiándose de cantidades que tiene derecho a manejar.

En estos casos, se aplican las normas generales sobre responsabilidad civil o penal, o las normas especiales sobre responsabilidad administrativa (artículo 1, Ley nº 20 de 14.1.1994).

La segunda categoría incluye conductas que pretenden ser una manifestación del poder público pero que, en virtud del principio de legalidad, no lo son: es el caso de la llamada ocupación apropiativa, es decir, la ocupación de un inmueble por parte de agentes de la administración pública en base a una declaración de utilidad pública, ocupación que da lugar a la transformación irreversible del inmueble y que persiste incluso cuando ha cesado la eficacia de la declaración de utilidad pública, sin que sea seguida, dentro de los plazos, por el decreto de expropiación. Sobre la base de una jurisprudencia singular del Tribunal de Casación, se sostuvo durante veinte años que la transformación irreversible del bien determinaba la transferencia de la propiedad al ocupante, quien a su vez debía pagar la indemnización por los daños.

Una legislación más reciente, favorecida por sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, ha anulado el efecto transmisor de la propiedad que ya se asignaba a la ocupación apropiativa, admitiendo únicamente que “la utilización ilícita de un bien para fines de interés público” puede remediarse con una “medida de adquisición”, acompañada de una indemnización para el propietario (art. 42bis d.P.R. 8.6.2001, nº 327, añadido por el art. 34 d.l. 6.7.2011, nº 98, conv. en l. 15.7.2011, nº 111).

Entre las conductas de la administración pública que la ley califica está la conducta silenciosa, la inercia. Adquiere importancia cuando la administración tiene una obligación de prestación: una obligación que debe cumplirse en un plazo preestablecido con la adopción de una medida expresa (art. 2 de la Ley 241/1990). Esta obligación existe en la mayoría de los casos en los que la medida es solicitada por la parte privada (y por lo tanto el procedimiento es a petición de la parte)

El incumplimiento de la obligación es relevante desde el punto de vista de la responsabilidad del gestor (artículo 2.9 de la Ley 241/1990) y de la administración pública (artículo 2 bis). También puede entrar en conflicto con las medidas judiciales que obligan a la administración a prestar (art. 31, párrafo 1, decreto legislativo nº 104/2010) o incluso que le ordenan prestar de acuerdo con la petición del particular, cuando el tribunal administrativo comprueba el fundamento de su pretensión (aunque en los limitados casos en que se permite dicha comprobación: art. 31, párrafo 3).

Se trata del régimen de inercia que se concreta en la “falta de ejercicio de la potestad administrativa” (art. 7, Decreto Legislativo 104/2010). Si, por el contrario, la Administración está obligada a realizar una prestación que es objeto de una obligación de derecho civil, el régimen de inacción será el establecido por el art. 1218 y siguientes del Código Civil para el incumplimiento de las obligaciones.

DOS TIPOS DE ACTIVIDAD: LA REMISIÓN
La doctrina del derecho administrativo siempre ha distinguido entre dos tipos de actividad de la administración pública, aunque haya utilizado diferentes denominaciones: actividad jurídica y actividad social, actividad administrativa y actividad técnica, actividad administrativa y actividad prestacional de los órganos administrativos (véase más detalles). La asistencia y la caridad pública, la educación pública, los servicios de transporte postal, el servicio telegráfico, el servicio ferroviario son diferentes de las limitaciones administrativas de la actividad privada, o de los servicios de los particulares a los organismos administrativos, como los impuestos. Se caracterizan porque no dan lugar a actos administrativos, sino a servicios prestados a uno o varios sujetos individualmente determinados. De ahí la diversidad del régimen jurídico: porque muchos servicios de los entes públicos presentan marcadas analogías con otros que son prestados por simples particulares (por ejemplo, las escuelas, las oficinas de correos, etc.); y en otros el Estado se limita a suceder a los particulares en el ejercicio de una actividad (por ejemplo, los ferrocarriles) y es natural que continúe en ese ejercicio, conservando, en lo posible, las formas y la naturaleza jurídica. Sin embargo, incluso cuando el contenido del servicio administrativo es materialmente idéntico al de los servicios privados, el diferente sujeto que lo presta altera su naturaleza jurídica, de forma más o menos aparente (véase más detalles).

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Estas observaciones, que aún pueden ser sustancialmente compartidas, deben completarse sobre la base de principios establecidos en parte por la Constitución y en parte por el Derecho comunitario. Consulte la entrada sobre el servicio público.

Personas privadas encargadas del ejercicio de actividades administrativas

Una norma introducida en 2005 (Ley nº 15/2005), y luego modificada en 2009 (Ley nº 69 de 18.6.2009), es decir, el artículo 1b de la Ley nº 241/1990, obliga a “las personas privadas encargadas del ejercicio de actividades administrativas” a “cumplir con los principios generales de la actividad administrativa”, establecidos en el apartado 1 del mismo artículo.

El Código de Procedimiento Administrativo, al definir el ámbito de la jurisdicción administrativa (art. 7 del Decreto Legislativo 104/2010), asimila a las Administraciones Públicas “también a los sujetos equiparados a ellas o en todo caso obligados a cumplir los principios del procedimiento administrativo” (así art. 7, párrafo 2).

Así pues, el vínculo que parecía indisoluble entre la actividad administrativa y la administración pública parece aflojarse: los particulares también pueden ser “encargados del ejercicio de actividades administrativas”.

El fenómeno que subyace a esta ampliación es el de la externalización o subcontratación de actividades ya realizadas por la administración pública: no sólo la prestación de servicios, sino también las actividades de autorización (como la facultad de las empresas o cooperativas de construcción cesionarias de zonas en un plan de zona para la vivienda económica y social de “iniciar los cumplimientos previos al procedimiento expropiatorio”, art. 8 d.l. nº 115/1974 conv. en l. 27.6.1974, nº 247 o los poderes del concesionario de obras públicas, art. 3, párrafo 11, decreto legislativo 163/2006).

Dado que en estos casos los particulares están dotados de competencias propias de las administraciones públicas, los actos que realizan están sujetos a las mismas normas sustantivas y de procedimiento que se aplican a los organismos públicos. Es por razones de protección de terceros que se explica la extensión del régimen público a los particulares.

La descentralización hacia los privados de actividades ya realizadas por la administración pública, que es admisible en aplicación del principio de buen funcionamiento (en su versión actualizada de eficiencia y eficacia), requiere un correctivo: para que los terceros que se vean perjudicados por el privado que realiza actividades administrativas puedan disponer de los mismos instrumentos de protección que pueden utilizar contra la administración pública. Si no fuera así, la externalización de la función o, mucho más a menudo, del servicio, supondría una reducción de la protección jurídica del ciudadano.

Datos verificados por: Pavone

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Véase También

Bibliografía

BERLIN VALENZUELA, Francisco, Derecho Parlamentario, Fondo de Cultura Económica, México, 1993, 1a. ed.

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Espasa-Calpe, Madrid, 1970, 3a. ed.

Enciclopedia Jurídica Omeba. Argentina, Buenos Aires, 1968, 19a. ed.

TREJO CERDA, Onosandro, Sistema legislativo y formación de las leyes en México, tesis de doctorado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1994.

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