Libertad Sexual

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Libertad sexual y Derecho Penal

En el Anuario de Derecho penal Numero 1999-2000, en el Artículo “El objeto de protección del nuevo Derecho Penal sexual”, su autor, José Luis Díez Ripollés, expone lo siguiente:

“La ilustrativa evolución de los contenidos del derecho penal sexual en los cinco últimos lustros ha estado condicionada, en un grado difícilmente apreciable en cualquier otro grupo de delitos, por el debate sobre cuál deba de ser el bien jurídico.

Sin duda, la libertad sexual se ha consolidado como el objeto de protección que justifica las intervenciones jurídico-penales en las prácticas sexuales de los ciudadanos (comparten la idea de que el Título VIII del código penal se estructura en torno a la protección de la libertad sexual, MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, (1996), p. 229, 248; MAQUEDA ABREU, (1998), p. 79-80; DEL ROSAL BLASCO, (1992), p. 161-162; QUERALT JIMÉNEZ, p. 125; CARBONELL MATEU, (1995), p. 88 y s., 95; ASÚA BATARRITA, p. 47, 75; TAMARIT SUMALLA, (1999), p. 3,4; LAMARCA PÉREZ, p. 50, 57; DÍEZ RIPOLLÉS, PE, p. 187-188; DÍAZ-MAROTO VILLAREJO, p. 101, 103, 115, 127; SÁNCHEZ TOMÁS, p. 15 y ss, 27, 34.).

Con su tutela no se aspira simplemente a garantizar a toda aquella persona que posea la capacidad de autodeterminación sexual su efectivo ejercicio, sino que el objetivo es más ambicioso: Se quiere asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan
siempre lugar en condiciones de libertad individual de los partícipes o, más brevemente, se interviene con la pretensión de que toda persona ejerza la actividad sexual en libertad. Ello explica que no haya obstáculo en hablar de que el derecho penal tutela también la libertad sexual de aquellos individuos que no están transitoriamente en condiciones de ejercerla, por la vía de interdecir los contactos sexuales con ellos.Entre las Líneas En suma, pasan a ser objeto de atención del derecho penal todas aquellas conductas que involucren a otras personas en acciones sexuales sin su voluntad (Véase, más ampliamente, DÍEZ RIPOLLÉS. (1985), p. 28-29; (1991), p. 47. Parten
de un concepto de libertad sexual equivalente, ASÚA BATARRITA, p. 78 nota 58; MAQUEDA ABREU, (1998), p. 80; DEL ROSAL BLASCO. 162; GARCÍA ALBERO, p. 48 y s.; LAMARCA PÉREZ, p. 57; QUERALT JIMÉNEZ, p. 125 y s.).

El concepto de libertad sexual propuesto es coherente con la idea, plenamente asentada, de que los bienes jurídicos protegen situaciones o relaciones de la realidad social, y no meros derechos o facultades subjetivos o, dicho de otro modo, intereses sociales y no simples pretensiones subjetivas (véase mi punto de vista en DÍEZ RIPOLLÉS, (1997), p. 17-18).

Puntualización

Sin embargo, parecen ignorar tal idea los autores que impugnan la libertad sexual como objeto de protección estructurador de todo el Título VIII, con el argumento de que difícilmente se puede proteger la libertad sexual de menores o incapaces en cuanto que éstos no la pueden ejercer
efectivamente, sea porque carecen de los presupuestos cognitivos o volitivos para ello, sea porque, aunque los posean, todavía no se les reconoce jurídicamente su ejercicio.Entre las Líneas En ese sentido, partiendo de un concepto de libertad sexual cuya tutela presupone estar en condiciones efectivas de ejercerla, CARMONA, p. 300, 303; GONZÁLEZ RUS, p. 324, 325; MUÑOZ CONDE, (1999), p. 195, 196; ORTS BERENGUER, (1995), p. 30; 1995. 212; (1999), p. 905; GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, p. 2159, quien sostiene que así opina “la totalidad de la doctrina”; LATORRE LATORRE, RAMÓN GOMIS, p. 58. También, desde una postura defensora de la libertad sexual comoobjeto de protección, SÁNCHEZ TOMÁS, p. 16, y y ss.

La elección de la libertad sexual como objeto de tutela del derecho penal sexual se relaciona con una determinada percepción de lo que supone la dimensión sexual en la vida humana y de la misión que le corresponde jugar al derecho penal en este campo.Entre las Líneas En el primer sentido, presupuesto de la actual regulación es una valoración claramente positiva de la sexualidad, que
obtiene por constituir una de las dimensiones vitales más intensamente relacionadas con los planteamientos de auto-realización personal del individuo. El motivo por el que logra tal aprecio hace, por otra parte, que la efectiva posibilidad de desarrollar las diferentes opciones personales en este ámbito personalísimo se constituya en el punto de referencia fundamental.
En ese contexto valorativo no ha de extrañar que un derecho penal que interviene frente a ataques sustanciales contra los presupuestos básicos de un orden social entre cuyos fundamentos se encuentra el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de la Constitución Española), tenga como objetivo vedar aquellos comportamientos que determinan a los ciudadanos a un ejercicio de su sexualidad carente de libertad, que proteja, en suma, la libertad sexual (Véase DÍEZ RIPOLLÉS, (1985), p. 23 y y ss.).

La libertad sexual se configura como una concreción de la libertad personal, autonomizada a partir de la variable atinente a la esfera social en la que se desenvuelve, la propia de los comportamientos sexuales (Véanse también MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, (1996), p. 228, 231; SÁNCHEZ TOMÁS, p. 13; ORTS BERENGUER, (1999), p. 905; 1995, p. 212; GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, p. 2160; QUERALT JIMÉNEZ, p. 125).Entre las Líneas En ello coincide con otros objetos de protección de nuestro código, como la libertad ambulatoria o la libertad de conciencia, que también se sustraen al régimen general de protección de la libertad personal a través de los delitos de coacciones y amenazas.

El fundamento de tal especialidad se encuentra en tres planos diversos (Véase al respecto, más ampliamente, DÍEZ RIPOLLÉS, (1981), p. 218-226):

• En primer lugar, la ya señalada especial vinculación de la esfera vital de que se trata con la autorrealización personal, algo que comparte con los delitos contra la libertad de conciencia, y que hace que estos atentados a la libertad conlleven una peculiar cualidad de injusto que no se captaría adecuadamente con su integración dentro de los delitos genéricos contra la libertad personal (En la misma línea, aunque acentuando su cercanía a los delitos genéricos contra la libertad personal. SÁNCHEZ TOMÁS, p. 13 y ss; MAQUEDA ABREU, (1998), página 80).
• En segundo lugar, la notable diferenciación de sus formas comisivas, tanto por lo que se refiere a las diversas conductas sexuales realizadas como por lo que concierne a las diversas modalidades de atentado a la libertad consideradas, que quedarían desdibujadas dentro de los delitos genéricos contra la libertad personal, con la correspondiente
  difuminación de los respectivos contenidos de injusto.
• En tercer lugar, los significativos condicionamientos normativos presentes en estos delitos, que no se dan en las coacciones o amenazas.

Esto último es perceptible singularmente en tres aspectos:

• El hecho de que se proteja la libertad sexual exclusivamente en la medida en que se involucre a una persona en un comportamiento sexual no deseado (libertad sexual negativa), sin que en ningún caso se aspire a proteger frente a comportamientos que impidan a la víctima llevar a cabo un comportamiento sexual con otra persona consintiente o en solitario (libertad sexual positiva). Aluden a los dos aspectos comprensivos de la libertad sexual y a la exclusiva protección del aspecto negativo en el Título VIII, entre otros, MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, (1996), p. 231-232; ASÚA BATARRITA, p. 83 y s.; ORTS BERENGUER, (1995), p. 212; GONZÁLEZ RUS, p. 33; SÁNCHEZ TOMÁS, p. 14 y s.; MAQUEDA ABREU, (1998), p. 80; LÓPEZ GARRIDO- GARCÍA ARÁN, p. 107-109.
• Desde luego, hay suficientes motivos para justificar tal decisión político-criminal en un contexto de protección de la libertad sexual: Ante todo, porque la progresiva despenalización registrada en los últimos años de conductas sexuales que no atentan a la libertad de los demás ha sido la vía, indirecta, más eficaz de promoción del ejercicio de la libertad sexual en su vertiente positiva.
• En segundo lugar, porque el carácter fragmentario del derecho penal contradice las pretensiones de exhaustividad en la protección de un bien jurídico: Tampoco en los otros tipos protectores de la libertad personal se aspira a que en cada ámbito social abarcado, o respecto a cada objeto de ataque, se cubran todas las posibilidades (piénsese, entre otros ejemplos, en la reconducción de la libertad ambulatoria al concepto de libertad de abandono, en la limitación de las amenazas en cuanto al ámbito de los daños implicados, titulares de los bienes jurídicos…, o en las restricciones a los medios violentos en las coacciones.
• De todos modos, el enfoque defensista, que no promotor, de actuaciones del derecho penal haría que éste, a la hora de proteger específicamente la libertad positiva debiera limitarse a evitar intromisiones en el ejercicio de la sexualidad ajena y no a fomentar actividades sexuales.).
• En tercer lugar, porque en los atentados al ejercicio de la vertiente positiva de la libertad sexual no se aprecia especificidad de las formas comisivas (Sin que ello deba concretarse en que no hay contacto corporal sexual entre los sujetos del delito, pues tampoco se exige éste en otros delitos protectores de la libertad sexual negativa.Entre las Líneas En sentido contrario, GONZÁLEZ RUS, p. 333.).
• Y en cuarto lugar, porque, asumido lo anterior y lo que sigue, tales comportamientos resultan debidamente tutelados a través de los delitos de amenazas y coacciones.

Ahora bien, la argumentación precedente no debe encubrir que detrás de la decisión político-criminal que nos ocupa hay también una opción valorativa, muy ligada a la presunción que se alude en el siguiente párrafo, y que se expresa en el sentido de que se considera más grave ser forzado a integrarse en un contexto sexual no deseado que ser impedido de llevar a cabo una actividad sexual (Se apuntan algunos de los argumentos precedentes en DÍEZ RIPOLLÉS, (1985),
p. 23; (1991), p. 41; MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, (1996), p. 231-232; SÁNCHEZ
TOMÁS, p. 14 y ss; LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, p. 107 y s).

La constatación de que las formulaciones típicas de los delitos sexuales parten en todo momento de la presunción de que una relación sexual con otra persona no se desea mientras no se haya manifestado el consentimiento, descartando partir de la alternativa contraria, a saber, de que toda relación sexual es en principio deseada a no ser que se manifieste una
oposición a ella (la manifestación jurídico-positiva más clara, aunque no la única, de lo que
digo es la referencia del art. 181.1 a que será abuso sexual todo acto sexual con otra persona que se realice “sin que medie consentimiento” del afectado. Véase otra referencia al hablar de las modalidades de atentado a la libertad).

Con ello se está admitiendo un condicionamiento socio-cultural significativo, aquel que expresa que el comportamiento sexual pertenece al ámbito íntimo de las personas, por lo que cualquier relación sexual con otra persona exige su previa admisión en esa esfera reservada, en contraposición al que pudiera entender la sexualidad como una actividad humana que es en principio siempre bienvenida y que solo se descarta cuando concurren circunstancias
especiales. Esta disyuntiva, sin embargo, no es exclusiva de estos delitos, pudiéndose apreciar en otros muchos, optándose según los casos por una u otra alternativa, sin que ello suponga, como tampoco aquí, cuestionar la identidad del bien jurídico inicialmente adoptado (véase, por ejemplo y citando delitos contra bienes jurídicos personales, el distinto modo de proceder en los capítulos I y II del Título X, o la interpretación mayoritaria en relación con el delito de detención).

Concepciones Éticas

La peculiar insistencia con que determinadas concepciones éticas sobre los comportamientos sexuales correctos pugnan por condicionar el ámbito de aplicación de estos preceptos, con frecuencia a través de sus ocasionalmente imprescindibles elementos normativos (Vengo llamando la atención sobre este aspecto desde DÍEZ RIPOLLÉS, (1981), páginas 224-226; consulte también (1985). 24; (1991), p. 45-50. Igualmente, entre otros, MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, (1996), p. 229 y s.).

Este hecho, sin embargo, no debe ser sobrevalorado hasta el punto de relativizar la libertad sexual como objeto de protección: En primer lugar, porque no estamos ante una característica exclusiva del derecho penal sexual, ya (p. 56) que los condicionamientos socioculturales pueblan todo el derecho penal, sin que ello desnaturalice los muy diversos objetos de
protección implicados. Por citar unos pocos ejemplos de bienes jurídicos personales, piénsese en la admisión limitada de la disponibilidad de la propia vida en torno al suicidio u homicidio consentido, en la regulación del aborto lícito, en la configuración de la esterilización de incapaces, o en la utilización de menores para el ejercicio de la mendicidad, que en ningún caso se piensa que desnaturalicen los respectivos bienes jurídicos de la vida humana, independiente o dependiente, la salud o integridad personales o la seguridad personal.Entre las Líneas En el mismo sentido GARCÍA ALBERO, p. 33.

La posible réplica de que ese fenómeno se da de forma especialmente intensa en este grupo de delitos debe también matizarse: El derecho penal sexual ha venido registrando desde 1978 una
evolución constante, solo levemente alterada en 1999, encaminada a despojar los tipos de elementos normativos que constituyan meras remisiones genéricas a determinadas concepciones éticas sobre lo que se considera o no sexualmente correcto (Sobre la evolución hasta 1995, véase DÍEZ RIPOLLÉS, (1985), p. 18 y ss.; (1991), p. 44 y s.); de hecho, en estos momentos se puede estimar que tales referencias normativas se limitan a caracterizar
figuras delictivas que pertenecen a la periferia del derecho penal sexual.

En efecto, desaparecidos con el nuevo código conceptos como el de “tráfico inmoral” o “casas o lugares de vicio”, solo restan como elementos normativos con proclividad a ser entendidos en clave ética los de “obscenidad”, “corrupción” y, en mucha menor medida, el de “pornografía”. Es más, el propio concepto de “corrupción”, reintroducido en 1999, y que propiamente solo constituye elemento normativo del tipo del art. 189.4 (del Código Penal español), parece claro que dispone en el art. 189.3 (del mismo texto legal) de una concreción que, sin desnaturalizar desde luego su vinculación a una determinada concepción ética, pone un freno a interpretaciones en exceso moralizadoras. Comparten la idea de que los elementos normativos éticamente condicionados han perdido un peso notable en estos delitos, MAQUEDA ABREU.
(1998), p. 79; CARBONELL MATEU, (1995), páginas 86, 93; LATORRE LATORRE, RAMÓN GOMIS, páginas 52, 56; MUÑOZ CONDE, (1999), páginas 199, 223, 225, considera inevitables las connotaciones valorativas de raíz moral a la hora de interpretar los elementos típicos de
obscenidad, pornografía, corrupción y atentado a la libertad sexual, y las ve presentes en la interpretación psiquiátrica y jurisprudencial del exhibicionismo.

Menciona, en el mismo sentido, los conceptos de obscenidad y pornografía GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA (páginas 2250, 2257). Creo, sin embargo, que en todos esos casos es posible una interpretación con una escasa, cuando no nula, vinculación a concepciones globales sobre lo sexualmente correcto. Véase respecto a parte de los casos aludidos, DÍEZ RIPOLLÉS, (1991, página 48 y siguientes).

Es cierto, sin embargo, que existe una continua presión para que esas concepciones globales de lo sexualmente correcto condicionen de forma determinante la configuración e interpretación de ciertas formulaciones delictivas, incluso si están desprovistas de referencias normativas explícitas, como sucede en muchos preceptos que protegen la libertad sexual de los
menores o incapaces; sin embargo, la existencia de esas tendencias no supone sin más que deban de ser satisfechas o que no puedan ser mantenidas dentro de límites muy estrictos. Sobre las posturas doctrinales que sostienen que en los delitos sexuales afectantes a menores o incapaces se protege un bien jurídico distinto al de la libertad sexual, véase Infra.
MUÑOZ CONDE, (1999), p. 199 alude también a las agresiones y abusos sexuales, en virtud de su agravante de parentesco, y al conjunto de los delitos relativos a la prostitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Menciona estos últimos GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, página 2159.

Pormenores

Por el contrario, una buena parte de la doctrina destaca que la nueva regulación de la prostitución de adultos, al excluir determinadas conductas y elementos normativos, se ha cofigurado nítidamente en torno a la libertad sexual:
CARBONELL MATEU, (1995), p. 84, 95, 96; GARCÍA ALBERO, p. 33; LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, p. 111 y s.; ASÚA BATARRITA, p. 60; LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, p. 514, 543; ORTS BERENGUER, (1999), p. 966; MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, p. 264, 266; MAQUEDA ABREU, (1998a), p. 180-183.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Punto de referencia valorativo

En suma, la libertad sexual sigue constituyendo, con más motivos que nunca tras la aprobación del nuevo código penal (reconocen expresamente tal cosa, entre otros, ORTS BERENGUER, (1999), páginas 903-904; LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, páginas 514 y s.; CUERDA ARNAU, página 200; DEL ROSAL BLASCO, página 161. Sobre su validez ya anteriormente, véase DÍEZ RIPOLLÉS, (1985), 18 y ss; (1991), página 43 y ss), el punto de referencia valorativo más esclarecedor del contenido de los delitos sexuales, y el criterio sobresaliente para la interpretación teleológica.

Puntualización

Sin embargo, MUÑOZ CONDE, (1989, páginas 19-30) se ha servido durante un tiempo de esta indudable presión de los condicionamientos socioculturales sobre el
derecho penal sexual para mantener que seguimos estando en estas figuras ante delitos atentatorios contra la moral sexual colectiva, concepto bajo el que se cobijarían, junto a la libertad sexual, otros bienes jurídicos distintos o no coincidentes con ella; de esta forma la libertad sexual no pasaría de ser una directriz político-criminal a utilizar como criterio de interpretación de los tipos.
Recientemente ha modificado su punto de vista y, retomando una afirmación aislada anterior (véase “Derecho penal. Parte especial”. 8ª ed. Tirant. 1990. página 416 y siguientes), ha invertido la relación entre ambos conceptos, sosteniendo que la libertad sexual, junto a la indemnidad, son los dos bienes jurídicos autónomos característicos del Título VIII (del Código Penal español), mientras que la moral sexual colectiva se limita a ser un imprescindible criterio de interpretación de estos tipos. Véase MUÑOZ CONDE, (1999, paginas 194-200, 223 y ss). Una crítica a su postura precedente se encuentra en DÍEZ RIPOLLÉS, (1991, páginas 45-50).

Esta singularidad de la libertad sexual dentro del marco de protección de la libertad personal no puede en ningún caso ignorar las estrechas conexiones que estas figuras mantienen con los restantes delitos contra la libertad (del Código Penal español), lo que debería quedar claramente reflejado en su estructura sistemática. Por medio, cuando menos, de la colocación en epígrafes consecutivos de todos ellos, algo respecto a lo que el nuevo código (Penal) ha realizado progresos respecto a su precedente, sin que la situación sea del todo satisfactoria.

Libertad

Visualización Jerárquica de Libertad sexual

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Libertad sexual

A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto de Libertad sexual

Véase la definición de Libertad sexual en el diccionario.

Características de Libertad sexual

Recursos

Traducción de Libertad sexual

Inglés: Sexual freedom
Francés: Liberté sexuelle
Alemán: Sexuelle Freiheit
Italiano: Libertà sessuale
Portugués: Liberdade sexual
Polaco: Wolność seksualna

Tesauro de Libertad sexual

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Véase También

• Sexualidad

Recursos

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