Constitucionalismo Transformador

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] En inglés: Transformative Constitutionalism.

Visión General

El constitucionalismo transformativo ha surgido como un nuevo concepto en el derecho comparado. El término está asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) con el surgimiento de tribunales activistas en varias jurisdicciones del Sur Global y muchos de los que invocan el constitucionalismo transformativo lo entienden como un contramodelo hacia el Norte. Con una creencia optimista en el poder de los tribunales para lograr el cambio, a muchos académicos del Sur les parece un enfoque nuevo, sin la carga del escepticismo respecto a la intervención judicial presente en los Estados Unidos y otras jurisdicciones del Norte.

Puntualización

Sin embargo, mientras que las comparaciones Sur-Sur son clave para enfrentar mejor los desafíos que enfrentan los abogados en las sociedades del Sur, la literatura existente se apresura a descartar los ejemplos del Norte como irrelevantes para su esfuerzo por hacer que el constitucionalismo transformador funcione. Algunos países del Norte, como Alemania, han adoptado características importantes de una comprensión transformadora del derecho, y sus experiencias proporcionan recursos útiles, actualmente a menudo ignorados, para que los académicos del Sur los utilicen.

Para empezar, el constitucionalismo transformativo no es un proyecto orientado solo, o incluso principalmente, a combatir la pobreza, a pesar de que este es un tema predominante en muchas jurisdicciones del Sur. Las constituciones transformativas aprecian un proyecto emancipatorio más amplio, que atribuye un papel clave al Estado en la búsqueda del cambio. Como resultado, el constitucionalismo transformador como concepto legal no es una característica distintiva de las sociedades del Sur, sino parte de una tendencia global más amplia hacia constituciones más expansivas que abarcan derechos positivos y socioeconómicos y que ya no ven las relaciones privadas como fuera de los límites constitucionales. Como tal, se parece mucho a lo descrito anteriormente como “constitucionalismo activista”. Esto no quiere decir que los proyectos políticos que subyacen al constitucionalismo transformador no sean diferentes en todo el mundo. Especialmente en muchos países del Sur, esos proyectos políticos subyacentes son de izquierda política distintiva, algo que es menos cierto en jurisdicciones del Norte como Alemania.

Puntualización

Sin embargo, como concepto legal, el constitucionalismo transformador no está necesariamente ligado a una agenda política en particular, aparte de un compromiso emancipatorio más amplio de usar la ley para dirigir la acción del Estado y conducir el cambio social hacia una sociedad más justa e igualitaria. La razón por la que los países adoptan una comprensión transformadora de la ley puede variar: en algunos estados, los revolucionarios exitosos tratarán de afianzar su visión de cambio en una constitución que será aplicada por los tribunales; en otros, las élites políticas pueden estar tratando de cambiar la fortuna nacional para mejor con menos atención y apoyo públicos.Si, Pero: Pero cualquiera que sea la razón por la que se adopte el constitucionalismo transformador, los regímenes transformadores están aquí para quedarse, y los tribunales y académicos del Norte y del Sur tendrán que lidiar con las implicaciones de ese proyecto.

La mejor manera de hacer realidad una constitución con aspiraciones es una cuestión controvertida, plagada de desafíos a los entendimientos tradicionales del derecho y de la función judicial. La multitud de enfoques diferentes del constitucionalismo transformador refleja este hecho. Si queremos entender y abordar estos retos, necesitamos ampliar nuestros horizontes comparativos. Hacer cosas nuevas puede meter en problemas a los tribunales, y el constitucionalismo transformador trae muchas cuestiones nuevas y multifacéticas de redistribución y derechos positivos al ámbito de la ley. Siempre que los tribunales se desvían de las formas habituales de proceso judicial y razonamiento jurídico -porque dejan hablar a un nuevo grupo de personas, porque desarrollan nuevos derechos o prescriben nuevos remedios- su carga de justificación aumenta. Esto es cierto en la mayoría de los sistemas jurídicos: cuando el derecho es una práctica social establecida desde hace mucho tiempo, como es el caso en el mundo del common law, está ligado a la tradición y a las costumbres sociales establecidas. Cuando se considera una ciencia (para un examen del concepto, véase que es la ciencia y que es una ciencia física), como en el caso de la tradición continental europea, conlleva la promesa de consistencia y determinación internas.Entre las Líneas En cualquier caso, los tribunales pueden tener dificultades para incorporar una gran cantidad de nuevas cuestiones a las doctrinas jurídicas establecidas y tratarlas de manera reconociblemente legal. Esto no solo plantea riesgos para la seguridad jurídica y la equidad sistémica, sino que también supone un desafío para la legitimidad judicial.

Hasta ahora, la literatura existente sobre el Sur Global solo ha rasguñado la superficie de este problema. Los escritores a menudo se centran en mostrar las cosas expansivas que los tribunales pueden hacer (que a menudo asocian con la promesa, y a veces con la práctica emergente, de los enfoques del Sur) y en refutar a aquellos que sospechan de tales expansiones de la función judicial (a veces asociadas con los enfoques del Norte, en particular de los Estados Unidos).

Puntualización

Sin embargo, la cuestión más importante no es a menudo si los tribunales podrían potencialmente hacer cosas más ambiciosas caso por caso, sino cuál es la mejor manera de hacerlo. Si esta es la línea de investigación, la práctica de sistemas legales más antiguos y establecidos es profundamente relevante, ya sea en el Norte, como en Alemania, o en el Sur, como en India o Colombia, y cada uno de ellos merece igualmente nuestra atención.

Lo interesante del caso alemán en particular es que los abogados alemanes han abordado los desafíos del derecho transformador de una manera muy diferente, mucho más tradicionalmente legal que algunos de sus homólogos del Sur, particularmente en la India. A pesar de su compromiso integral con un estado activista, el constitucionalismo alemán está ligado a una concepción más bien tradicional del derecho como ciencia y a una disciplina propia. Esto contrasta quizás de manera más cruda con la práctica india, que se destaca por su enfoque colaborativo, orientado a los resultados y más “político”, incluso entre los países del Sur.

Constitucionalismo transformador

Es importante reconocer que no existe una sola teoría o concepto comparativo integral del constitucionalismo transformador. Aunque las comparaciones globales del Sur son un campo en auge en este momento, los volúmenes que lo tratan hasta ahora presentan principalmente informes de países individuales sobre lo que se cree que son algunos elementos comunes del constitucionalismo global del Sur. La mayoría de los estudiosos que se dedican explícitamente al constitucionalismo transformador son actualmente sudafricanos.13 Un académico de los Estados Unidos, Karl Klare, introdujo inicialmente la idea del constitucionalismo transformador en un artículo publicado en 1998 en el Southafrican Journal of Human Rights, en el que se refería a la relación entre el contenido constitucional y la metodología legal en el contexto del constitucionalismo sudafricano. Klare describe el constitucionalismo transformador como “una empresa para inducir un cambio social a gran escala a través de procesos políticos no violentos basados en la ley”.Entre las Líneas En su “mejor lectura”, la Constitución sudafricana era “social, redistributiva, solidaria, positiva, al menos en parte horizontal, participativa, multicultural y consciente de su entorno histórico y de su papel y misión transformadores”.16 Su carácter transformador, como lo argumentó Klare, requería una nueva metodología transformadora. El viejo estilo formalista de razonamiento jurídico bajo el apartheid (véase su definición, el apartheid en Sudáfrica y la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, adoptada en Nueva York el 30 de noviembre de 1973), argumentó, simplemente no era adecuado para hacer realidad las aspiraciones de la nueva constitución y sería incapaz de lograr los objetivos de la nueva Sudáfrica17, abogando a su vez por un estilo de argumentación más sincero e inspirado en los estudios jurídicos críticos de Estados Unidos.

El trabajo de Klare allanó el camino para una gran parte de la escritura (su redacción) académica posterior, aunque su enfoque particular, inspirado en estudios legales críticos, de la adjudicación y la literatura académica ha tenido un éxito moderado, y a menudo ha dado paso a otros enfoques teóricos. Hoy en día, el “constitucionalismo transformativo” es, sin embargo, la etiqueta más ampliamente utilizada para el constitucionalismo sudafricano.Si, Pero: Pero como cualquier concepto popular, ha tomado muchos significados diferentes con el tiempo, algunos más cautelosos que otros. El núcleo básico de la idea del constitucionalismo transformador es que implica un compromiso con el cambio social y político, y no solo el cambio en los márgenes, sino de un tipo más fundamental.

Sin embargo, esto no nos dice mucho. El cambio también es importante para el constitucionalismo de transición19, así que, ¿cómo es diferente el constitucionalismo transformador? El ex presidente del Tribunal Constitucional de Sudáfrica, Pius Langa, ha argumentado que una constitución transformadora prevé un cambio permanente porque implica una “forma de ver el mundo que crea un espacio en el que el diálogo y la confrontación son realmente posibles”. El famoso puente constitucional sudafricano no llega a ninguna parte; más bien, lo que importa es la actividad misma de la “construcción de puentes”. A diferencia de los regímenes constitucionales, que típicamente apuntan a un estado de la sociedad en particular que, una vez logrado, no requiere un cambio adicional, las constituciones transformadoras requieren un esfuerzo constante de auto-mejora.

Pero, ¿qué tipo de cambio (véase más en el diccionario y más detalles, en esta plataforma, sobre este término) persiguen los sistemas constitucionales transformadores? Esta no es una pregunta fácil. Algunos académicos argumentan que una constitución transformadora debe tener derechos socioeconómicos justiciables, “acceso justo a bienes y servicios socioeconómicos vitales, a la justicia en el lugar de trabajo”.22 Muchos enfatizan que los derechos constitucionales deben afectar las relaciones entre los partidos privados, ya que una constitución transformadora no puede aceptar que la vida privada tenga lugar en un ámbito propio en el que persistan las viejas jerarquías y desigualdades. El constitucionalismo transformador está, por lo tanto, arraigado en una agenda política progresista y de izquierdas para una sociedad más justa y equitativa. Esto es un comienzo, pero muchas preguntas siguen abiertas.

Como era de esperar, las cosas se complican aún más una vez que pasamos del debate sudafricano al debate global más amplio del Sur. Diferentes países se ven muy diferentes una vez que los mapeamos en la definición de Klare de constitucionalismo transformativo. Compárese, por ejemplo, el énfasis sudafricano en la gobernanza participativa a nivel federal en decisiones como Médicos por la Vida, que se ha convertido en una preocupación omnipresente en la jurisprudencia sudafricana, con el caso de la India, donde la gobernanza participativa existe por lo general solo a nivel de los Estados individuales, como Kerala o Bengala Occidental, y no refleja un compromiso constitucional general. El “multiculturalismo” indio también es diferente al sudafricano. Más allá de la actual Constitución de Sudáfrica, la Constitución de la India no solo establece disposiciones específicas para mejorar la vida de los miembros de las castas inferiores y de determinadas minorías en sus listas, sino que las enmiendas constitucionales también han introducido cuotas para las mujeres y otros grupos desfavorecidos que forman parte de los consejos locales.27 Sin embargo, cuando se trata de la protección de otras minorías, como los homosexuales, el caso de la India parece mucho más débil que el de Sudáfrica, como lo demuestra la reciente decisión del nazismo en la que se defiende la penalización de la homosexualidad28, lo que contrasta con la jurisprudencia sudafricana, mucho más liberal.

A la luz de estas complejidades, el reciente volumen sobre constitucionalismo transformador en el Sur Global de Oscar Vilhena y coautores es comprensiblemente modesto a la hora de proponer un concepto comparativo de constitucionalismo transformador. Los editores subrayan que el constitucionalismo transformador debe implicar tanto ideas de redistribución material como de reconocimiento simbólico (sin tratarlas como preocupaciones claramente diferenciadas), pero en última instancia concluyen que las contribuciones en este libro desafían (pero no necesariamente evitan) los intentos de confinar el constitucionalismo transformador a una doctrina comprensiva en particular. Dadas las dificultades para proporcionar una definición clara del constitucionalismo transformador y las discrepancias entre los estados del Sur, la exclusión, a priori, de los ejemplos del Norte del debate parece particularmente arbitraria.

Sin embargo, su carácter sureño se ha convertido en parte integrante del constitucionalismo transformador como concepto de derecho comparado, y hay que hacer dos observaciones al respecto.Entre las Líneas En primer lugar, el surgimiento de las comparaciones Sur-Sur como un campo serio de derecho comparado ha sido, por supuesto, largamente esperado. Cualquier observador que se enfrente, por ejemplo, a la literatura académica constitucional africana se verá sorprendido por las constantes referencias a los sistemas del Norte, en comparación con el silencio casi total cuando se trata de referencias a otras jurisdicciones africanas o del Sur. Esto es a la vez sorprendente y problemático, dado que varios países del Sur se encuentran luchando con problemas similares. Detrás de parte de la literatura del Sur Global está, por lo tanto, la preocupación de que las sociedades del Sur están enfrentando grados mucho mayores de pobreza y de fracaso estatal que las sociedades del Norte, y que esto es importante para nuestra comprensión de la ley.

Puntualización

Sin embargo, al enmarcar el concepto de constitucionalismo transformador, estas preocupaciones han desempeñado solo un papel subsidiario.33 El constitucionalismo transformador no se entiende a sí mismo principalmente como un paradigma (modelo, patrón o marco conceptual, o teoría que sirve de modelo a seguir para resolver alguna situación determinada) legal dedicado a combatir los males específicos de los estados en desarrollo, o más específicamente la pobreza,34 y las diversas prácticas y desarrollos legales en las sociedades del Sur reflejan ese hecho.35 Esto no quiere decir que no sea útil pensar si esos problemas podrían requerir respuestas constitucionales particulares, sino que el constitucionalismo transformador, tal como se describe en la literatura actual, es simplemente mucho más que eso.

En segundo lugar, a pesar de estos puntos, puede ser que algunos deseen confinar el constitucionalismo transformador a un contexto del Sur por razones que incluyen el deseo de hacer avanzar al Sur Global como una categoría en el derecho comparado. Para los que adoptan esta posición, estoy menos interesado en este artículo en un concurso terminológico que en el punto sustantivo. Este artículo sostiene que el proyecto de constitucionalismo transformador, funcional o sustantivamente hablando, tiene un parecido importante con los desarrollos legales en algunas jurisdicciones del Norte, como Alemania. Muchos de los problemas a los que se enfrentan las sociedades del Sur no son desconocidos para los países del Norte, y se combaten aquí como allí por medio del derecho, y en particular el derecho constitucional. Las sociedades del Norte, como Alemania, pueden tener hoy en día niveles de pobreza muy diferentes y disfrutar de sistemas de bienestar establecidos desde hace mucho tiempo y que funcionan bien, pero no siempre ha sido así, y eso a menudo es importante para la forma en que se entiende el constitucionalismo en estas sociedades.

Otros Elementos

Además, la construcción del Estado y el cambio social son preocupaciones para muchas sociedades involucradas en la redacción de la constitución; y esas preocupaciones, una vez arraigadas en un sistema legal, a menudo dan forma a su ley incluso cuando la transición inicial ha sido completada. La raza, la clase social y el género conforman los mecanismos de exclusión política y marginación social en todas partes, y los abogados en muchas sociedades intentan combatir estos problemas con herramientas legales. Si estos intentos no son solo esfuerzos aislados de unos pocos abogados progresistas, sino que representan un consenso social y político más amplio, entonces el derecho constitucional en estas sociedades a menudo se convierte en una herramienta para un mayor cambio social.

Una Conclusión

Por lo tanto, sería una buena práctica comparativa para quienes se dedican al proyecto de transformación en el Sur considerar los ejemplos del Norte y viceversa, en lugar de descartar ciertos ejemplos por razones puramente geográficas o terminológicas. Creo que es mejor reconocer las similitudes en nuestros conceptos y así utilizar el constitucionalismo transformador dondequiera que encontremos proyectos constitucionales de cambio impulsados por el Estado.Si, Pero: Pero incluso si uno no está de acuerdo con esto, lo que importa en última instancia no es una cuestión de terminología, sino si existen suficientes similitudes entre los países del Norte y los acontecimientos que están surgiendo en el Sur Global como para que las comparaciones Norte-Sur valgan la pena para ambas partes.

En consecuencia, desde la perspectiva del Sur, la tarea más importante es decidir qué países del Norte pueden ser relevantes para la empresa de comprender mejor los desafíos a la legitimidad legal y judicial que implica el constitucionalismo transformador. Dados los problemas asociados con la definición del constitucionalismo transformador, una buena manera de abordar esa tarea es preguntarse qué no es el constitucionalismo transformador. A esa pregunta, los estudiosos del Sur Global han dado una respuesta razonablemente clara, a saber, que el constitucionalismo transformador no es el constitucionalismo de Estados Unidos. Karl Klare describió el constitucionalismo sudafricano como “una inconfundible desviación del liberalismo (como se contempla en documentos clásicos como la Constitución de Estados Unidos)”.36 Upendra Baxi37 y David Bilchitz38 abordan el tema del constitucionalismo global del Sur en términos de injusticia económica y desigualdad como un importante punto de contraste con el modelo estadounidense, y la trascendencia del constitucionalismo transformador de ese modelo como algo genuinamente nuevo. De hecho, es el dominio general del constitucionalismo estadounidense en la literatura académica comparativa, lo que proporciona otra razón para que estos estudiosos insistan en la distinción del Sur.

¿Qué es lo que hace que el constitucionalismo estadounidense sea el contraparadigma de la tendencia que vemos emerger en el Sur Global? Los ciudadanos estadounidenses, por supuesto, han vivido bajo regímenes constitucionales muy diferentes desde que se fundó el país, como han señalado académicos como Bruce Ackerman y Mark Tushnet.39 Esto significa que es difícil fijar el constitucionalismo estadounidense en un modelo en particular.Entre las Líneas En qué medida y en qué sentido la oposición del Sur a los Estados Unidos tiene sentido como contraparadigma, por lo tanto, no es una pregunta que pueda ser respondida aquí de manera exhaustiva.

Puntualización

Sin embargo, si los académicos del Sur consideran a Estados Unidos como un modelo para lo que las jurisdicciones del Sur están trascendiendo, esto tiene mucho que ver con el hecho de que, en términos generales, el constitucionalismo de Estados Unidos no confía al estado federal la tarea de lograr una sociedad más justa e igualitaria. Su concepción del derecho es “reactiva”, y su constitucionalismo representa algo casi anticuado con su énfasis en la libertad.

La falta de un papel “positivo” o activista para el Estado en el constitucionalismo estadounidense es evidente no solo en la ausencia de disposiciones textuales explícitas que pidan la acción del Estado -como es común en muchas otras constituciones- sino, lo que es más importante, en su práctica y teoría constitucional. La Constitución de los Estados Unidos se entiende como un instrumento para lograr una sociedad más justa en la medida en que proporciona un marco dentro del cual los individuos pueden ejercer su libertad, tanto para el bien público como para el privado. El constitucionalismo estadounidense, al menos en su forma actual, no implica una “teoría constitucional seria que dé prioridad a lo que en la tradición católica se llamaba ‘el bien común'”. Es cierto que, desde el famoso’cambio en el tiempo’ en la Corte Suprema a raíz del New Deal, el poder restrictivo de la Constitución de Estados Unidos sobre la regulación positiva del estado se ha reducido drásticamente y el estado administrativo de Estados Unidos ha crecido (con cierta reacción bajo el gobierno de Reagan y los gobiernos posteriores).

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Sin embargo, incluso este cambio histórico no ha implicado, en general, un cambio hacia una visión de la Constitución como un instrumento para obligar al Estado a tomar medidas positivas, sino que solo ha eliminado las barreras constitucionales que lo impedían en caso de que se produjera.Entre las Líneas En otras palabras, los ciudadanos estadounidenses y sus representantes electos pueden decidir seguir una agenda política progresista a nivel federal, y la jurisprudencia de la Corte Suprema asegura que los obstáculos constitucionales son a menudo bajos si lo hacen,43 pero la Constitución de los Estados Unidos no los obliga a hacerlo. Esto se ilustra, entre otras cosas, por la renuencia a desarrollar deberes estatales constitucionales y los correspondientes derechos positivos para los ciudadanos y por la aplicación limitada de los derechos en las relaciones entre particulares.

Hay excepciones, por supuesto: algunos estudiosos han comenzado recientemente a cuestionar la caracterización del constitucionalismo estadounidense en términos “negativos”, como un marco para restringir la acción estatal. Algunos autores han argumentado que muchas de esas características comúnmente consideradas excepcionales en los Estados Unidos y relacionadas con una concepción negativa de los derechos estadounidenses en realidad se parecen mucho a lo que está sucediendo en otros lugares. También han señalado casos importantes de litigios exitosos sobre derechos socioeconómicos a nivel de estados individuales, como el derecho a la educación, mientras que otros han hecho un argumento más amplio contra el excepcionalismo de Estados Unidos basado en las constituciones de los estados. Si bien estas críticas son importantes para arrojar luz sobre algunos aspectos típicamente descuidados del constitucionalismo estadounidense, en última instancia no pueden acabar con la caracterización del constitucionalismo de Estados Unidos. Esto se debe en parte a que los desarrollos descritos se sitúan a nivel de los estados y no de la federación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En la medida en que la crítica se refiere más ampliamente al constitucionalismo estadounidense a nivel federal, representa más una corrección marginal que un rechazo total de ese panorama. Si bien Stephen Gardbaum señala acertadamente que los derechos en la mayoría de los países se aplican solo indirectamente a las controversias entre particulares, y que también en los Estados Unidos hay casos en que el derecho privado ordinario se interpreta a la luz de los valores constitucionales, no puede disipar la impresión de que, en última instancia, esto ocurre con mucha menos frecuencia en los Estados Unidos que en otros lugares. A diferencia de un país como Alemania, no existen doctrinas según las cuales los derechos constitucionales se entiendan como “ley objetiva” que se irradia a través de todo el ordenamiento jurídico; en cambio, los cánones de evasión constitucional y la doctrina de la acción estatal generalmente protegen las relaciones privadas del derecho constitucional en los Estados Unidos, con algunas excepciones. De manera similar, existen sólidos precedentes judiciales en los Estados Unidos que niegan la existencia de deberes estatales de protección (y por lo tanto de derechos positivos)50, aun cuando esta interpretación predominante no sea necesaria por el texto constitucional ni por las intenciones de los redactores.

En casos individuales, la historia constitucional de Estados Unidos puede, sin embargo, proporcionar cierta inspiración y lecciones importantes a los académicos del Sur, y esto es particularmente cierto en el caso de los desarrollos durante la era de Warren en el campo de la justicia racial en las esferas de la vivienda, el empleo y la educación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Durante ese tiempo, la Corte Suprema de Estados Unidos, junto con otros actores, forzó repetidamente a los gobiernos federales y estatales, como una cuestión de compromiso constitucional, a tomar más en serio la igualdad racial. Desarrolló remedios agresivos, como el transporte en autobús, que obligaron al estado a cambiar la segregación (concepto: separación forzada de razas o separación de fincas) en las escuelas de Estados Unidos con el fin de lograr una verdadera igualdad.

Ya sea que juzguemos que estas medidas en retrospectiva han sido exitosas o no, casos como estos proporcionan fuentes útiles de información sobre la acción judicial expansiva y sus riesgos… Véase también:

• Riesgo Legal
• Riesgo País
• Aversión al Riesgo
• Riesgo Subjetivo
• Riesgo Percibido
• Riesgo Objetivo
• Riesgo Funcional
• Riesgo Comparativo
• Conductas de Riesgo
• Caracteres del Riesgo
• Riesgo Moral

Esto es importante, especialmente para las jurisdicciones del Sur con una desigualdad racial significativa, como Sudáfrica o Brasil; y la jurisprudencia sobre derechos civiles en los Estados Unidos proporciona lecciones importantes para los países que buscan transformar sus sociedades hoy en día, como muchos académicos del Sur saben. De hecho, existen considerables similitudes entre los desarrollos estadounidenses durante la era de Warren y los enfoques latinoamericanos, por ejemplo, cuando se trata de tratar problemas sistémicos y desarrollar soluciones judiciales innovadoras,53 un área en la que los tribunales estadounidenses han sido durante mucho tiempo más creativos que los del norte de Europa.54

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Sin embargo, la línea transformadora de la toma de decisiones de la Corte Suprema sigue limitada a ciertas esferas55 y a un cierto período de la historia de Estados Unidos.56 La idea de que la Constitución de Estados Unidos debe salvaguardar principalmente la libertad individual (entendida de manera negativa y formal), y protegerse contra las concentraciones de poder estatal que puedan poner en peligro dicha libertad, sigue prevaleciendo en la actualidad. Es visible en el discurso constitucional y político de Estados Unidos, desde los debates contemporáneos sobre la Ley de Atención Asequible hasta las actitudes hacia la seguridad social. Un libro reciente describe el modelo de seguro social estadounidense como profundamente conservador y orientado al trabajo, con derechos derivados no de la pertenencia a una comunidad, sino basados en ingresos y contribuciones anteriores.57 Esto se distingue claramente no solo del tipo de política que observamos hoy en día en el Sur Global, sino también en muchos países europeos, y el constitucionalismo de Estados Unidos no ejerce presión para cambiar esto.

Como resultado, parece justo decir que el constitucionalismo transformador tiene sentido como concepto en la medida en que busca superar el paradigma (modelo, patrón o marco conceptual, o teoría que sirve de modelo a seguir para resolver alguna situación determinada) estadounidense -especialmente el anterior al New Deal-, según el cual las constituciones deben limitar principalmente el poder del Estado y salvaguardar la libertad individual (entendida en términos formales y negativos). El constitucionalismo transformador no solo requiere un compromiso constitucional con la transformación social a gran escala, aspirando en última instancia a una sociedad mejor y más igualitaria. Las constituciones transformadoras también prevén un estado que persigue activamente ese cambio.

Una Conclusión

Por lo tanto, el constitucionalismo transformativo solo es posible en aquellas sociedades que demandan -a diferencia de Estados Unidos- un papel activo del Estado como catalizador del cambio social fundamental y que utilizan sus constituciones como una herramienta para imponer esta idea activista de la estadidad.

Como consecuencia de su compromiso con el cambio fundamental impulsado por el Estado, los regímenes constitucionales transformadores suelen incluir al menos otras tres características.58 La primera es una estipulación de deberes estatales justiciables y/o derechos positivos que orientan la acción del Estado para hacer realidad la idea constitucional.Entre las Líneas En segundo lugar, los derechos constitucionales deben importar en las disputas privadas: si apreciamos una idea global del cambio social y de la igualdad real, entonces los obstáculos en la esfera privada deben ser abolidos. Es un lugar común, pero sin embargo es cierto que los actores privados de hecho tienen un poder significativo que da forma a la vida de todos nosotros.

Una Conclusión

Por lo tanto, para hacer uso de nuestras libertades constitucionales, será necesario que los particulares rindan cuentas de alguna manera, ya sea directa o indirectamente, con respecto a nuestros derechos constitucionales. Debido a que la realización de los objetivos y valores constitucionales está en el interés público, y no solo en el privado (incluso cuando se trata de derechos individuales), las constituciones transformadoras también suelen permitir un amplio acceso a los tribunales, interpretando en términos generales la legitimación individual, permitiendo los litigios de interés público, o concediendo a otras instituciones del Estado el derecho de llevar los casos a los tribunales superiores (revisión abstracta).

Sin embargo, más allá de esta concepción central, veo poco fundamento para un concepto más grueso y más claramente sureño en la literatura existente. Tal vez la versión de constitucionalismo transformativo que ofrezco aquí representa una “luz de constitucionalismo transformativo”.Si, Pero: Pero como se mencionó anteriormente, las sociedades del Sur son, como era de esperar, y a pesar de ciertos puntos en común, muy diferentes, y estas diferencias han influido en sus textos constitucionales y en su práctica. Ciertamente, los regímenes constitucionales del Sur se enfrentan al fracaso institucional y a la pobreza con mayor frecuencia que los del Norte, lo que determina su práctica constitucional.

Puntualización

Sin embargo, al menos si tomamos en serio la literatura existente, no todo esto es constitucionalismo transformador. Incluso en el sentido “ligero” en el que uso el término aquí, sigue representando un nuevo modelo distintivo de constitucionalismo en comparación con el modelo vigente en otros lugares, como los Estados Unidos. Cualquiera que sea el entendimiento exacto del constitucionalismo transformador que adoptemos, la comparación legal con otros sistemas similares del Norte promete aportar importantes conocimientos.

Revisor: Lawrence

Este artículo se propone examinar estos dos enfoques del constitucionalismo transformador, el alemán y el indio, más de cerca, para que podamos entender mejor las diferentes maneras en que los tribunales en los diferentes sistemas tratan con sus tareas legales, a menudo bastante similares, una comparación que se ignora si el debate sobre el derecho transformador se enmarca en categorías ideológicas Norte-Sur. Alemania y la India han sido seleccionadas porque representan dos enfoques muy diferentes y, por lo tanto, su ejemplo puede arrojar luz sobre los debates más amplios.Entre las Líneas En primer lugar, sin embargo, necesitamos tener una mejor idea de lo que implica el constitucionalismo transformador como concepto de derecho comparado. La segunda parte pasa a considerar a Alemania como un caso de constitucionalismo transformador, así definido, esbozando su enfoque del derecho transformador en comparación con el modelo indio.Entre las Líneas En tercer lugar, el artículo examina las promesas y los problemas de los dos paradigmas (sistema de creencias, reglas o principios) diferentes. Sostengo, en particular, que el modelo indio, que se centra en los resultados justos por encima del procedimiento y la forma, conlleva riesgos significativos para los tribunales a largo plazo.

Pormenores

Por el contrario, el enfoque alemán tiende a hacer hincapié en la experiencia profesional, evitando así muchos de estos riesgos, pero llevando en última instancia a la exclusión de los no expertos del proceso de interpretación constitucional.

Detalles

Por último, esbozo algunas sugerencias sobre la manera de reconciliar ambos mundos: preservar la legitimación independiente de los tribunales y el derecho, tal como se logra con el modelo alemán, al tiempo que se adopta un enfoque más flexible y pragmático para abordar los problemas recurrentes del fracaso institucional y la pobreza en muchas jurisdicciones del Sur. Sin duda, queda mucho trabajo por hacer, y mucho sugiere que es hora de que el Norte aprenda del Sur al menos tanto como al revés.

Constitucionalismo Global

Nota: hay un largo texto dedicado al Constitucionalismo Global.

El constitucionalismo global comprende diferentes corrientes de pensamiento, la mayoría de las cuales leen (o reconstruyen) algunas características del status quo del derecho y la gobernanza globales como “constitucional” e incluso “constitucionalista” (análisis positivo), y que también buscan proporcionar argumentos para su desarrollo ulterior en una dirección específica (análisis normativo). El constitucionalismo afirma que los principios del estado de derecho, la separación de poderes, la protección de los derechos fundamentales, la democracia y la solidaridad, junto con las instituciones y los mecanismos que garantizan y aplican estos principios, están (comparativamente) bien preparados para salvaguardar y promover en la medida de lo posible el bienestar de las personas físicas, no solo como individuos atomizados sino también en sus relaciones de grupo. El reclamo de probablemente todos los tipos de constitucionalismo global es que los respectivos principios, instituciones y mecanismos pueden y deben ser usados como parámetros para inspirar estrategias para el mejoramiento de la legitimidad de un orden jurídico e instituciones internacionales sin pedir un estado mundial.

Revisor: Lawrence

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