Corrupción de Menores

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Corrupción de Menores y Moral Pública

En el Anuario de Derecho penal Numero 1999-2000, en el Artículo “El objeto de protección del nuevo Derecho Penal sexual”, su autor, José Luis Díez Ripollés, expone lo siguiente:

La reintroducción en 1999 del delito de corrupción de menores (art. 189.3, con las menciones complementarias del art. 189.4 y del epígrafe del Capítulo V del Código Penal español) (1) impide que la libertad sexual se configure como el exclusivo objeto de tutela de todos los delitos sexuales, y otorga una nueva y reveladora dimensión a la referencia a la indemnidad contenida en el Título VIII (del citado texto penal).Entre las Líneas En efecto, mientras las conductas de prostitución, provocación y utilización sexual de menores e incapaces se prestaban fácilmente a una interpretación en clave protectora de la libertad sexual, en el sentido aquí defendido (véase la entrada sobre indemidad sexual), parece difícil llegar a una conclusión semejante respecto al art. 189.3 y su correlativo art. 189.4 (del Código Penal español): En ellos ya no se atiende al carácter no convencional y socialmente comprometido de ciertos comportamientos sexuales, debidamente precisados, que aconsejaría reforzar las condiciones de validez del consentimiento de personas con ciertas insuficiencias cognitivas y volitivas, sino que la atención se centra en la interdicción de cualesquiera comportamientos sexuales en la medida que se estimen perjudiciales para la evolución o el desarrollo de la personalidad de tales sujetos.

De este modo se sueltan amarras con la idea de la libertad sexual. Y se abren las puertas para el desarrollo del aspecto más indeseable del concepto de indemnidad sexual, aquel que, desligando el término de acciones sexuales concretas y de precisiones sobre los daños que se han de evitar, lo vincula directamente con la tutela de determinadas opciones genéricas sobre el comportamiento sexual correcto, en detrimento de otras calificadas como corruptoras. La trascendencia de todo ello es indudable: Se dispone de nuevo en nuestro código penal de un precepto que protege la moral sexual colectiva (apunta igualmente esta idea MUÑOZ CONDE. (1999). 195, 199-200, 228), tras un periodo de más de veinte años en el que las iniciativas político-criminales en el ámbito de los delitos sexuales han ido, sin excepción, en dirección opuesta.

La gran mayoría de la doctrina española ha compartido este enfoque político-criminal,
incluyendo una buena parte de los partidarios de la tutela de la indemnidad sexual en menores e incapaces. Véanse algunos últimos pronunciamientos al respecto en (la obra de los siguientes autores): DEL ROSAL BLASCO, página 178; CUERDA ARNA, páginas 211-212, 215-216, 264-269; ASÚA BATARRITA, páginas 49-53; CARMONA, páginas 299 y s.; LATORRE LATORRE-RAMÓN GOMIS, páginas 56, 74; MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, página 228; DÍAZ-MAROTO VILLAREJO, página 126; LAMARCA PÉREZ, página 50; CUERDA ARNAU, página 211 y siguientes; TAMARIT SUMALLA, página 2 y siguientes.; MUÑOZ CONDE, 1999, página 224 y siguientes, aunque véase hasta hace poco (lo que se dice sobre la indemnidad sexual). Ampliamente sobre
la polémica doctrinal relativa a la procedencia de proteger contenidos morales en el Derecho penal sexual, DÍEZ RIPOLLÉS, (1981), página 12 y y siguientes; (1985), página 17 y siguientes.

A este respecto, la inicial supresión por el nuevo código del delito de corrupción de menores gozó de un consenso muy amplio, fundado, por los más, en la necesidad de eliminar de la ley penal referencias moralizadoras y, por los menos, en las altas cotas de inseguridad jurídica a que su existencia daba lugar. Entre los primeros, CUERDA ARNAU, p. 211-212;TAMARIT SUMALLA, página. 1 y siguientes; MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, página 264; GARCÍA ALBERO, página 13 p.; CARMONA, (1996), página 347; DÍAZ-MAROTO VILLAREJO, página 131; ORTS BERENGUER, (1995), página 264.

Entre los segundos, TAMARIT SUMALLA, página 1; MUÑOZ CONDE, (1999), páginas 195, 197-200, 228, 232, quien insinúa también el excesivo componente moralizador; LÓPEZ
GARRIDO- GARCÍA ARÁN, página 544; CUERDA ARNAU, página 212. Con todo, en contra de la supresión del delito, GIMBERNAT ORDEIG, página 23; DÍEZ RIPOLLÉS. PE, 3ª edic. páginas 202,
203; GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, página 2161; aparentemente GONZÁLEZ RUS, página 357.

De ese consenso formaba parte también la convicción de que los comportamientos más graves de la antigua corrupción de menores e incapaces resultaban subsumibles en los delitos sexuales que persistían, por más que la lesividad de las conductas se viera desde otros objetos de protección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así MUÑOZ CONDE, (1999), página 198, 232; GARCÍA ALBERO, página 9, 14; ORTS BERENGUER, (1995), página 264; LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, Comentarios al Código Penal, página 544 y siguientes; CARMONA, PE, página 347; DÍAZ-MAROTO VILLAREJO, 130 y siguientres; CUERDA ARNAU, páginas 212-213, 247.

Por otro lado, la necesidad de la reforma legal se hacía más evidente al no apreciarse en la jurisprudencia penal de los años inmediatamente precedentes a la aprobación del nuevo código penal serios intentos de reconducir la interpretación del delito de corrupción de menores a parámetros que lo alejaran de su condición de portaestandarte de la moral sexual
colectiva: Las omnipresentes referencias a los efectos nocivos de las citadas conductas para la formación o desarrollo sexual del menor acababan desembocando en la gran mayoría de los casos en directas alusiones al carácter depravado, viciado y, en definitiva, inmoral de los comportamientos promovidos. Una buena panorámica de la fundamentación jurisprudencial del castigo de la corrupción de menores durante, entre otros periodos, la primera mitad de los
años 90, en donde se puede apreciar lo sostenido en texto, la ofrece BLANCO LOZANO (páginas 31-43). Mantienen una postura más optimista sobre la desvinculación de referencias moralizadoras de la jurisprudencia de los últimos años, GARCÍA ALBERO (páginas 13-14,15-16, 18-19); GIMBERNAT ORDEIG (página 23).

Todo ello sin perjuicio de que la jurisprudencia tuviera graves problemas para delimitar adecuadamente estas conductas de las propias de los restantes delitos sexuales. Véase GARCÍA ALBERO (página 1 y siguientes).

Moral pública como objeto de protección del delito de escándalo público

La jurisprudencia constitucional (española), por su parte, había manifestado en una sentencia muy criticada que la moral pública constituía el objeto de protección del antiguo delito de escándalo público (delito que fue derogado (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) en 1988 por considerarse incompatible con un
moderno derecho penal sexual; sobre el discutido objeto de protección sobre el que se basaba, véase DÍEZ RIPOLLÉS, (1982), página 1; (1985), páginas 139-147.), sin que la tutela constitucional de la libertad de expresión (véase; y también libertad de creación de medios de comunicación, libertad de comunicación, libertad de información, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York el 31 de marzo de 1953) fuera obstáculo para ello: Aunque la moral pública no se mencionaba como límite de tal derecho fundamental en el art. 20.4 de la Constitución Española, cabría introducirla en el primer inciso del precepto, siempre que se respetara el contenido esencial del citado derecho, dado que el art. 10.2 de la Constitución Española permitía vincularse a diversos textos internacionales que sí la consideraban un límite de derechos y libertades fundamentales; aclarado esto, concluía que la expresa mención de la protección a la infancia y la juventud entre los límites a la libertad de expresión (véase; y también libertad de creación de medios de comunicación, libertad de comunicación, libertad de información, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York el 31 de marzo de 1953) del art. 20.4 de la Constitución Española debía entenderse como un mero aspecto de la protección de la moral
pública (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional español 62/82 Fundamentos Jurídicos 3 y 4, y los análisis que de ella realizan algunos autores).

La sentencia, en cuanto a la argumentación expuesta, es susceptible de dos críticas fundamentales: No parece lícito introducir límites a los derechos fundamentales, aun apelando a textos internacionales, si éstos no están contenidos explícita o implícitamente en la Constitución (pues la función de la remisión a los documentos jurídicos internacionales de
derechos humanos en virtud del art. 10.2 de la Constitución Española no es la de restringir éstos sino la de ampliarlos. Véanse en ese sentido, Vives Antón. 310, 313; CUERDA
ARNAU. 266; LATORRE LATORE-RAMÓN GOMIS, 74. Ni hay razones que obliguen a interpretar la mención a la infancia y la juventud del artículo 20.4 de la Constitución Española como necesariamente vinculada a la protección de la moral pública, cabiendo otros puntos de referencia como la indemnidad o la libertad sexual.Entre las Líneas En el mismo sentido, LATORRE LATORRE-RAMÓN GOMIS (página 74); CUERDA ARNAU (página 264 y siguientes), con ulteriores argumentos Por el contrario la Sentencia del Tribunal Constitucional hispano 49/84, Fundamentos Jurídicos 4 y 6 con motivo del análisis de una ley administrativa, evita incardinar el límite de la libertad de expresión consistente en la protección de la infancia y la juventud
dentro de la protección de la moral pública.
La sentencia criticada contiene, por lo demás, afirmaciones muy discutibles sobre:

• el principio de intervención mínima (Fundamento Jurídico 5),
• el principio de proporcionalidad (Fundamento Jurídico 6),
• el principio de seguridad jurídica y
• el de presunción de inocencia (Fundamento Jurídico 7).

Véanse igualmente CUERDA ARNA, página 267; DÍAZ-MAROTO VILLAREJO, 126.

Una sugerente y bien construida interpretación doctrinal defiende la inclusión del art. 189.3 (del Código Penal español) dentro de los delitos contra la libertad sexual: Apoyándose en
recientes estudios de psicología de la sexualidad (se citan especialmente los trabajos de Finkelhor y su recepción en España por López Sánchez; véanse al respecto TAMARIT SUMALLA, página 6 y siguientes; GARCÍA ALBERO, 43 y siguientes.), considera que este precepto puede considerarse como un tipo de abusos sexuales con menores mayores de 13 años, en el que ya no sería necesaria la presencia de un prevalimiento de una situación de superioridad, ni siquiera la utilización de engaño, bastando con que se diera una determinada asimetría de edad entre el sujeto activo y el menor víctima del delito. La mera existencia de esa asimetría de edad privaría al menor de las condiciones necesarias para el ejercicio de su libertad (en cuanto que las diferencias cognitivas y emocionales, y las diferentes necesidades afectivas, crearían inevitablemente un abuso de poder por parte del sujeto activo sobre la víctima menor de edad) (2), lo que constituiría el fundamento de la punición de estas conductas, sin que cualesquiera juicios de valor sobre la sexualidad infantil, el contacto sexual precoz o la normalidad de las conductas sexuales implicadas desempeñaran algún papel. Estaríamos, por consiguiente, ante el último tipo de abusos sexuales con menores, lo que explicaría su carácter residual, su baja penalidad y su difícil delimitación de las modalidades de prevalimiento y engaño (véanse TAMARIT SUMALLA, 2-3, 6-7; GARCÍA ALBERO, 42 y ss).

Delito Protector de la Libertad Sexual

Sería ciertamente deseable poder interpretar el art. 189.3 (del Código Penal español) como un genuino delito protector de la libertad sexual, pero, en mi opinión, la interpretación acabada de recoger tropieza con demasiados obstáculos conceptuales y jurídico-positivos como para ser admisible:

Por lo que se refiere a los primeros, la introducción de un último delito de abuso de menores mayores de 13 años basado en la mera asimetría de edad conlleva extender la intervención penal a ámbitos hasta ahora no abarcados, más allá de los supuestos de prevalimiento y engaño (lo que ya supone cuestionar la idea mayoritaria, y que comparte alguno de los
autores que defienden esta tesis, de que la inicial regulación del código penal de 1995, pese a la supresión de la corrupción de menores, no había originado lagunas dignas de mención; reconoce la laguna TAMARIT SUMALLA, 2 y siguientes.); tal ampliación del ámbito punitivo se funda propiamente en una valoración rígida de determinadas diferencias de edad, cuyo automatismo resulta incoherente con la opción individualizadora de los abusos a la libertad sexual de menores mayores de 13 años que el legislador, al exigir la verificación del concreto prevalimiento o engaño, ha adoptado para atentados que se reconocen más graves, como los de los arts. 181.3 y 183 (del Código Penal español); por lo demás, si los déficits cognitivos y emocionales que se dan en la víctima de tales relaciones asimétricas son tan notables, nada va a impedir que se aprecien los correspondientes tipos de prevalimiento y engaño. Dado, entre otros motivos, el previo reconocimiento de la difícil delimitación de los abusos de prevalimiento o fraudulentos, GARCÍA ALBERO, (página 49 y siguientes), no puede dejar de reconocer que un precepto así interpretado va a tener un escasísimo ámbito de aplicación, estando “destinado a convertirse en instrumento dialéctico de las defensas para tratar de impugnar las acusaciones por delitos continuados o no de abusos sexuales de prevalimiento o fraudulento”.

Al margen de lo anterior, la sustitución de la exigencia de un consentimiento viciado en el caso aislado por la de una genérica diferencia de edad, aunque pudiera entenderse, dentro de los parámetros propios de la protección de la libertad sexual, como una ampliación de los límites de edad de los supuestos de consentimiento inválido en los abusos (esta es, a mi juicio, la única interpretación posible desde la libertad sexual, por lo acabado de decir, pero, para mantener la coherencia, exigiría considerar más graves estos supuestos que los de los arts. 181.3 y 183 del Código Penal español, con el correspondiente reflejo en la penalidad, cosa que ahora está lejos de ocurrir), tenderá más fácilmente a verse como una nueva manifestación del concepto de intangibilidad o indemnidad sexuales, algo a lo que sin duda coadyuvará la redacción del art. 189.3, en el que tal asimetría de edad habrá de valorarse. De hecho los propios autores defensores de esta postura, sin abandonar la referencia a la libertad sexual, terminan utilizando expresiones usuales en quienes defienden la indemnidad o intangibilidad sexuales como bien jurídico protegido. Así TAMARIT SUMALLA, página 6; GARCÍA ALBERO, páginas 45, 48, 53-54 (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Reconoce, además, el serio riesgo de que la referencia en el art. 189.3 (del Código Penal) al perjuicio a la personalidad del menor, unida a su difícil concreción, se interprete como una
opción por la intangibilidad de éste, GARCÍA ALBERO, página 50-52. Llama la atención, en un sentido más general, el cambio producido en la consideración de las asimetrías de edad, puesto que solo hace unos años servían como circunstancias atenuadoras de la pena en función de la escasa diferencia de edad entre los miembros de la relación sexual, mientras que ahora
se proponen como factor agravante a partir de la notable diferencia de edad. (3)

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Por lo que se refiere a los segundos, la interpretación propuesta tropieza con claros inconvenientes de “lege lata”: El tenor literal del art. 189.3 no hace ninguna mención a las asimetrías de edad. Pese a que tales asimetrías deberían de dejar de tener relevancia por sí solas cuando el menor víctima alcanzara el tramo de edad entre 15 y 17 años, lo cierto es que el
art. 189.3 (del texto penal) abarca a los menores hasta los 18 años. Tampoco da respuesta la
interpretación que analizamos a la inclusión en el art. 189.3 de los incapaces. Y no parece haber en principio motivos para restringir el concepto de comportamiento sexual aludido en tal precepto al propio de la acción sexual de los abusos sexuales, con lo que pierde su exclusiva vinculación a estas figuras delictivas (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Reconoce algunas de estas incoherencias, GARCÍA ALBERO, p. 51.

Delitos Relacionados

Hay ciertos delitos que guardan una relación próxima con la corrupción de menores, como el proxenetismo, estupro, trata de Menores y abandono de Menores.

Recursos

Véase También

• Proxenetismo
• Estupro
• Corrupcion
• Tráfico Internacional de Menores
• Tribunal De Menores
• Menores
• Trata De Menores
• Abandono de Menores
• Voluntad del Menor
• Corrupcion en derecho general
• Tipos de delitos
• Hecho punible
• Delito Continuado
• Teoria del Delito
• Rapto
• Atentado contra la Libertad Sexual
• Tutela
• Trabajo Infantil
• Nucleo Familiar
• Secuestro Interparental
• Edad Civil
• Pudor
• Mayoría de Edad
• Edad Penal
• Minoría de Edad
• Patria Potestad
• Derechos del Niño
• Niños

Notas

1. La vinculación del tipo del art. 189.3 al término “corrupción de menores” mencionado en el epígrafe del Capítulo V no parece ofrecer dudas desde el punto de vista conceptual. Esa conexión se ve reforzada además por la clara vinculación que la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 11/99 hace entre la introducción de este precepto y la punición de la corrupción de menores, así como por el hecho de que la mención a la corrupción del art. 189.4 (del Código Penal español) surge justamente cuando se crea el art. 189.3. Por el contrario ORTS BERENGUER, (1995) página 256 estima que el concepto de “corrupción” del epígrafe no tiene relevancia en el capítulo (del Código).
2. A la hora de concretar la diferencia de edad exigible en relación con los menores mayores de 13 años (para los que están por debajo de esa edad ya disponemos del art. 181.2 del Código Penal español) se aprecia que la mera diferencia de edad solo da lugar a un abuso de poder, según estos autores, si el menor se encuentra entre los 13 y los 15 años y el sujeto activo tiene 10 años más que él; si el menor tiene entre 15 y 17 años, variando el límite según los autores, ya no bastará esa diferencia de edad sino que será preciso también que concurra un concreto prevalimiento. Véanse GARCÍA ALBERO. página 44 y siguientes; TAMARIT SUMALLA, 7.
3. Véase sobre lo primero, DÍEZ RIPOLLÉS, (1985), 89 y siguientes. De todos modos, no deben sacarse conclusiones apresuradas sobre el contenido de los textos jurídicos internacionales y del derecho comparado: De hecho, la escasa diferencia de edad se sigue utilizando en reformas recientes para crear tipos atenuados o rebajar penas, y las propuestas internacionales más sensibles a la valoración de la asimetría de edad exigen la presencia de otros componentes expresivos de la coerción de la libertad. [rtbs name=”libertad”] Véanse, por ejemplo, las referencias en GARCÍA ALBERO, p. 44 y ss.

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Recursos

Véase También

Bibliografía

Martínez Roaro, Maricela, Delitos sexuales, México, Porrúa, 1975; Moreno, Antonio, de P., Curso de derecho penal mexicano; parte especial, 2ª edición, México, Porrúa, 1968.

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