Discriminación Directa

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto de Discriminación Directa e Indirecta

La discriminación directa es una modalidad de discriminación en la que una persona es tratada menos favorablemente por motivos tales como sexo y género, edad, nacionalidad, raza, etnia, religión o creencia, salud, discapacidad, orientación sexual o identidad de género, que otra persona en un situación comparable.Entre las Líneas En otras palabras, se da cuando, por motivos de origen racial o étnico, una persona es tratada de manera menos favorable de lo que es, haya sido o vaya a ser tratada otra en situación comparable.

En cambio, la discriminación indirecta es toda situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutra con respecto al género, por ejemplo, pongan a personas de un sexo determinado en situación de desventaja con respecto a las del otro, salvo que puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

Discriminación Directa en Derecho Internacional

Al considerar la discriminación directa, los motivos de la acción no tienen por qué adoptar la forma de una intención consciente (como un motivo empíricamente demostrable para discriminar). Incluso pueden no ser necesariamente explícitas (aunque la selección explícita de grupos protegidos en términos de la legislación suele ser una prueba sólida que demuestra la intención discriminatoria; véase Altman). Considérese, por ejemplo, el enfoque del Reino Unido, que entiende que la discriminación directa se aplica a situaciones en las que “el criterio utilizado se corresponde exactamente con una característica protegida y es, por tanto, un sustituto de la misma” (caso Essop v Home Office (2017) decidido en el Reino Unido). Así, en los términos más sencillos, la discriminación directa existe, como mínimo, cuando hay una correspondencia unívoca entre el criterio utilizado para la diferenciación y el “motivo” por el que el instrumento constitucional pertinente prohíbe la discriminación.

Discriminación estructural

La distinción filosófica subyacente entre la discriminación directa e indirecta gira en torno a ciertas cuestiones más profundas que implican ideas de responsabilidad, agencia y maldad. El paradigma de la discriminación directa se basa en el supuesto de que la supuesta conducta discriminatoria debe analizarse en sí misma, independientemente de los factores externos. Lo que hace que esa conducta -o acto- sea incorrecta (en el sentido de la discriminación), entonces, es que refleje un cierto fallo moral por parte del actor. Como es obvio, esta visión de la discriminación la sitúa como un incumplimiento de la responsabilidad personal de los actores individuales (no discriminar).

Por lo tanto, la diferencia más profunda que subyace a ambas es que la discriminación directa se centra en la ilicitud del acto o la conducta, sin cuestionar el marco estructural e institucional en el que dicho acto o conducta opera para perjudicar a un individuo o a un grupo. La discriminación indirecta, en cambio, permite a los individuos y grupos desfavorecidos cuestionar el propio marco y las normas y prácticas que ocupan un lugar dominante en él.

Diferencias entre discriminación directa e indirecta

¿Qué diferencia hay -en términos de procesos y resultados legales- en que la discriminación se clasifique como directa o indirecta? En algunas jurisdicciones (aunque no en todas), la diferencia da lugar a diferencias en la carga de la prueba y en las justificaciones. Por ejemplo, la clasificación legislativa que establece explícitamente distinciones en función del motivo prohibido puede no exigir a los peticionarios que cumplan su carga inicial de demostrar la existencia de un trato diferenciado basado en motivos prohibidos (puede que sigan teniendo que demostrar que el trato diferenciado equivale a una discriminación). Sin embargo, el lenguaje legislativo aparentemente “neutro” exigirá a menudo la carga de probar que los grupos protegidos están siendo afectados en primer lugar (a través de pruebas estadísticas, como se ha indicado anteriormente, o de otro modo; véase, por ejemplo, Visser contra el Ministro de Finanzas (2007) (Namibia).

Una segunda diferencia entre la discriminación directa e indirecta se deriva de la distinción entre la responsabilidad individual y las estructuras o patrones de desventaja, como se ha destacado anteriormente. El resultado de esto -como señala Khaitan- es que “el análisis comparativo de la discriminación indirecta implica a grupos más que a individuos” (Khaitan). Por lo tanto, aunque tanto la discriminación directa como la indirecta están plagadas de problemas relacionados con el “comparador” adecuado (es decir, con respecto a quién se ha visto perjudicado el demandante), en la discriminación directa, el análisis comparativo se realiza entre individuos relevantes, mientras que en la discriminación indirecta, se realiza entre grupos.

En tercer lugar, algunas jurisdicciones -aunque no todas- establecen una distinción en la fase de justificación. La carga del Estado para justificar la discriminación indirecta (en estas jurisdicciones) tiende a ser algo menor que en los casos de discriminación directa. Por ejemplo, en EE.UU., la discriminación explícita o intencionada basada en la raza atrae el estándar de “escrutinio estricto”, que es casi imposible de defender (Gratz v Bollinger (2003) (EE.UU.)). Del mismo modo, el Tribunal Supremo del Reino Unido señaló que la discriminación indirecta puede defenderse sobre la base de que “es un medio proporcionado para lograr un objetivo legítimo” (R (E) v Governing Body of JFS (2009) (Reino Unido)). Las defensas abiertas a los empleadores que han incurrido en discriminación indirecta (como la prueba de la “necesidad empresarial” o la prueba de la “cualificación profesional de buena fe”) no siempre son aplicables si la discriminación es de carácter directo.

Otras jurisdicciones, sin embargo, han comenzado a rechazar por completo la distinción entre discriminación directa e indirecta (véase, por ejemplo, Columbia Británica (Comisión de Relaciones con los Empleados del Servicio Público) contra el Sindicato de Empleados del Servicio Gubernamental de Columbia Británica (1999) (Can); y, más recientemente, el Tribunal Constitucional de Bélgica en el Arresto n.º 110/2019, dictado el 10 de julio de 2019); o si no, al menos han sostenido que tanto la discriminación directa como la indirecta son justificables bajo un estándar de proporcionalidad. Esta es, por ejemplo, la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), donde los diferentes niveles de escrutinio dependen de cuáles sean los motivos de discriminación (véase, por ejemplo, James contra el Reino Unido (1986) (TEDH), pero no de si la discriminación es directa o indirecta.

La prioridad que ciertas jurisdicciones han concedido -y siguen concediendo- a la discriminación directa sobre la indirecta tiene, en parte, orígenes históricos. Los movimientos a favor de la igualdad y en contra de la discriminación surgieron de los desafíos a las formas de dominación y subordinación que estaban expresamente codificadas en las estructuras legales (como la esclavitud, la doctrina de la “cobertura” que subsumía la personalidad de la esposa en la del marido, el trabajo forzado legalmente sancionado, etc.). La idea de que las normas -que se derivan del funcionamiento de las estructuras e instituciones- pueden constituir también una forma reconocible de discriminación, sujeta a los principios constitucionales, sólo cobró fuerza cuando se ganó la batalla (normativa) contra la discriminación directa.

Algunos estudiosos sostienen, sin embargo, que incluso desde el punto de vista normativo, la discriminación directa tiene prioridad -o es un caso más “central” de discriminación (Gardner). Sin embargo, como señalan otros, este relato privilegia el modelo de discriminación basado en la razón o en el acto (tanto en términos morales como jurídicos), sin suficiente justificación (Khaitan). El debate filosófico -es obvio- tendrá consecuencias para la doctrina jurídica: una norma de justificación más relajada en los casos de discriminación indirecta sólo es defendible si se puede demostrar que (desde un punto de vista normativo) la discriminación indirecta es menos grave -o una forma de discriminación menos central- que la discriminación directa.

La discriminación directa la localiza en el acto o el actor concreto, un marco que (en muchos casos) pregunta por las razones que motivan un acto discriminatorio concreto, o (en otros casos) exige que la forma de la clasificación impugnada coincida tan estrechamente con el motivo prohibido que, de hecho, sirva de “sustituto” del mismo. La discriminación indirecta, por otra parte, localiza la discriminación dentro de las instituciones: las normas y los estándares de comportamiento, que son invariablemente el producto de las estructuras e instituciones, se generan sobre la base de ciertas suposiciones de lo que constituye la línea de base “normal” o “neutral”; e invariablemente, la línea de base se trazará desde la perspectiva de los grupos dominantes. Por lo tanto, estas normas y estándares contribuirán a consolidar la desventaja de las identidades vulnerables, aunque -en sus propios términos- no habrá nada que sugiera un diseño para discriminar.

Datos verificados por: Roger

Discriminación en el Ámbito del Derecho de la Unión Europea

En la tesis “La discriminación indirecta por razón de género,” escribe Barañano Jiménez que dentro de la definición de discriminación hay que distinguir, a su vez, “la discriminación directa y la discriminación indirecta. A este respecto, la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación; y, por ejemplo, más recientemente, la Directiva 2010/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma” [1] se recoge el significado de ambas discriminaciones.

La discriminación directa por razón de sexo es, disponen estas Directivas, “la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable” [Directiva 2006/54/CE, artículo 2; y Directiva 2010/41/UE, artículo 3].Entre las Líneas En términos de SERRA CRISTÓBAL, en “La discriminación indirecta por razón de sexo” [2], la discriminación directa, “supone el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable a una persona por razón de su sexo, con independencia de los motivos que hayan movido al causante”.

Se trata, entonces, dice Barañano, de “una situación en la que una mujer recibe un tratamiento que hubiera sido diferente de haber sido hombre el sujeto afectado. Teniendo en cuenta lo anteriormente expresado, entendemos que la discriminación directa es aquel supuesto en el que una mujer se ve directa y manifiestamente perjudicada por la conducta realizada por parte de un tercero, cuando se conoce que, de haber sido un hombre el que se encontraba en lugar de la mujer, la actuación del tercero hubiese sido distinta y favorable para este hombre. Es decir, ante una misma situación se da un trato diferente a un sujeto dependiendo de si es hombre o mujer, resultando por lo general, perjudicadas las mujeres y beneficiados los hombres, que se encuentran en esta situación.” [3]

La discriminación directa en el Reino Unido

[rtbs name=”derecho-del-reino-unido”] En la legislación sobre igualdad en el Reino Unido hay una distinción importante entre la discriminación directa e indirecta. La discriminación directa en el sistema inglés es cuando alguien es tratado de manera diferente y peor que otra persona por ciertas razones. La ley de igualdad dice que si le han tratado menos favorablemente.

La discriminación directa puede deberse a las llamadas “características protegidas” y que son:

• edad
• discapacidad
• reasignación de género
• matrimonio o asociación civil
• embarazo y maternidad
• raza
• religión o creencia
• sexo
• orientación sexual.

Algunas cuestiones sobre esta pieza legislativa:

• Es importante conocer los motivos del trato diferente. No todos los tratos injustos son discriminaciones ilegales en virtud de la ley de igualdad. Es solo una discriminación ilegal si se trata de manera diferente debido a una característica protegida (las señaladas más arriba). No importa si la persona que trata de manera diferente no tenía intención discriminarte o si no sabían que estaba discriminando. Si alguien trata diferente a otra persona y se da debido a una característica protegida, estamos ante la discriminación directa.
• La norma define lo que se entiende por un trato menos favorable. Un trato menos favorable significa que una persona ha sido tratado de manera diferente a otra persona que no tiene la misma característica o atributo protegida y que está peor, resulta desfavorecido, debido a ello.
• La ley le dedica atención a la segregación (concepto: separación forzada de razas o separación de fincas) racial. Esta, si es deliberada, siempre es considerada como un tratamiento menos favorable. Esto significa que se puede combatir jurídicamente la segregación (concepto: separación forzada de razas o separación de fincas) racial bajo la ley de igualdad como discriminación directa.
• La norma también se centra en quién han tratado menos favorablemente. Para mostrar la discriminación directa, se necesita comparar el tratamiento a una persona con el tratamiento de otra persona que no tiene la misma característica protegida. La ley de igualdad llama a esta persona un comparador.
• La ley hace refencia a la discriminación directa debido a que alguien piensa que es otra persona, si hay trato diferente. Esto se llama discriminación directa por percepción.
• Incluso la norma considera que también es discriminación directa si alguien te trata de manera diferente debido a alguien con quien está o alguien que conoce. Esto podría ser un padre, un hijo, un compañero o un amigo. Esto se llama discriminación directa por asociación.
• Debe tenerse en cuenta que en ocasiones es lícito tratar a alguien menos favorablemente.Entre las Líneas En el caso de la edad, a veces no es discriminación directa si alguien lleva a cabo un trato diferente debido a la edad. La ley dice que es posible justificar la discriminación por edad directa si hay una razón suficientemente buena para este trato diferente.

También es posible ser discriminado por no tener una religión o creencia en particular.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Ejemplos de discriminación directa incluyen el despido de alguien debido a una característica protegida, la decisión de no emplearlos, negarles la formación, negándoles una promoción, o darles términos y condiciones adversas todo debido a una protección Característica.

La discriminación indirecta se produce cuando las prácticas, políticas o procedimientos de una organización tienen el efecto de perjudicar personas que comparten ciertas características protegidas.

La discriminación indirecta puede no ser ilegal si un empleador puede demostrar que existe una “justificación objetiva” para ello. Esto implica demostrar un “medio proporcionado para lograr un objetivo legítimo”.

El objetivo debe ser legítimo, y una consideración objetiva real, como las necesidades económicas de la ejecución de un negocio.Si, Pero: Pero argumentar que es más costoso no discriminar es improbable que se considere una justificación válida.

También debe ser una medida proporcional, lo que significa que el impacto discriminatorio debe ser superado significativamente por la importancia y los beneficios del objetivo. Tampoco debería existir una alternativa razonable y menos discriminatoria.

No hay una defensa objetiva de la justificación para los casos de la discriminación directa -excepto, como se ha mencionado, en base a la edad. Por ejemplo, los pagos mejorados por despido que se hacen a los trabajadores con más edad pueden no ser discriminatorios porque reflejan los problemas adicionales que enfrentan los trabajadores mayores (por ejemplo, de búsqueda de empleo) cuando pierden sus empleos.

📬Si este tipo de historias es justo lo que buscas, y quieres recibir actualizaciones y mucho contenido que no creemos encuentres en otro lugar, suscríbete a este substack. Es gratis, y puedes cancelar tu suscripción cuando quieras:

Qué piensas de este contenido? Estamos muy interesados en conocer tu opinión sobre este texto, para mejorar nuestras publicaciones. Por favor, comparte tus sugerencias en los comentarios. Revisaremos cada uno, y los tendremos en cuenta para ofrecer una mejor experiencia.

Recursos

[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]

Notas y Referencias

1. S (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Barañano Jiménez, La discriminación indirecta por razón de género, ‎2016
2. SERRA CRISTÓBAL, R., “La discriminación indirecta por razón de sexo”, en Discriminación versus diferenciación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). (Especial referencia a la problemática de la mujer), M. J. RIDAURA MARTÍNEZ; M. J. AZNAR GÓMEZ (coord.), editorial Tirant Lo Blanch alternativa, Valencia, 2004, p. 366. ob. cit. p. 9.
3. S (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Barañano Jiménez, La discriminación indirecta por razón de género, ‎2016

Bibliografía

• SERRA CRISTÓBAL, R., “La discriminación indirecta por razón de sexo”, en Discriminación versus diferenciación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). (Especial referencia a la problemática de la mujer), M. J. RIDAURA MARTÍNEZ; M. J. AZNAR GÓMEZ (coord.), editorial Tirant Lo Blanch alternativa, Valencia, 2004.
• SPANN, “Disparate Impact”, en The Georgetown Law Journal, vol. 98, Georgetown University Law Center, Washington de la era común, 2010.
• MINÉ, M., “Los conceptos de discriminación directa e indirecta”, texto revisado de la presentación realizada en el marco de la Conferencia “Lucha contra la discriminación: Las nuevas directivas de 2000 sobre la igualdad de trato”, Universidad de Cergy-Pontoise, Trèves, marzo-abril, 2003

▷ Esperamos que haya sido de utilidad. Si conoces a alguien que pueda estar interesado en este tema, por favor comparte con él/ella este contenido. Es la mejor forma de ayudar al Proyecto Lawi.