Discriminación en el Derecho Contractual

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la discriminación en el derecho contractual y sus diversos enfoques. [aioseo_breadcrumbs]

Protección contra la Discriminación en el Derecho Contractual Europeo

Aquí se examinará la no discriminación y el derecho contractual, las tendencias y evoluciones en el ámbito de la no discriminación, la discriminación en el derecho contractual y sus diversos enfoques nacionales (el derecho privado y protección contra la discriminación, y los recursos administrativos y penales), y la no discriminación y la armonización del derecho privado.

No discriminación y derecho contractual

Todos los sistemas europeos de Derecho privado se basan en la libertad contractual como principio rector. Las partes de un acuerdo pueden decidir libremente si entablan una relación contractual y con quién.

Por lo tanto, la libertad contractual también engloba la libertad de discriminar a una persona con determinadas cualidades, por ejemplo, a un miembro de un grupo étnico concreto. La discriminación por motivos de raza y género ha sido prohibida en varios acuerdos internacionales por ser contraria a los derechos humanos y a la dignidad. De hecho, los derechos humanos y los derechos fundamentales (ChFR y ECHR) recogidos, por ejemplo, en los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (ChFR, por sus siglas en inglés) prohíben ahora explícitamente toda discriminación. La citada Carta no sólo se aplica a las cuestiones de raza y género, sino que comprende 16 criterios que ya no pueden invocarse para justificar el trato diferenciado de una persona. Sin embargo, según el Art 51 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, no ofrece una protección completa contra la discriminación en las relaciones contractuales entre ciudadanos. El TJCE sólo ha dado “efecto horizontal” al principio de no discriminación establecido en el Art 157 TFUE/141 CE (TJCE Caso 43/75 – Defrenne II [1976] ECR 455) y, al menos en determinadas circunstancias, también a la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad del Art 18 TFUE/12 CE (TJCE Caso 36/74 – Walrave [1974] ECR 1405). La legislación de la mayoría de los Estados miembros de la UE y de la AELC no abarcaba el ámbito de la no discriminación antes de que el legislador europeo interviniera sobre la base del art. 19 TFUE/13 CE y del art. 157 TFUE/ 141 CE. Por ello, resulta sorprendente que el TJCE afirmara que el principio de no discriminación por motivos de edad es un principio común a todos los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros (TJCE, asunto C-144/04 – Mangold, Rec. 2005, p. I-9981).

La protección contra la discriminación en el Derecho contractual europeo

Las directivas 2000/43 y 2004/113 han trasladado el principio de no discriminación directamente a las relaciones contractuales. Desde la transposición de las directivas, el derecho contractual de todos los Estados miembros ofrece protección contra la discriminación en lo que respecta a las condiciones de acceso al empleo (por cuenta propia) y al acceso y suministro de bienes y servicios a disposición del público.

Aunque las directivas sobre la no discriminación en el derecho contractual siguen el modelo de las directivas anteriores relativas a la discriminación en el derecho laboral (discriminación (derecho laboral)), su ámbito de aplicación es relativamente limitado. Las directivas 2000/43 y 2004/113 sólo cubren la discriminación basada en la raza, el origen étnico o el sexo de una persona. Muchos Estados miembros de la UE, como el Reino Unido y Alemania, han decidido ampliar la protección contra la discriminación en el derecho contractual a la edad, la religión, las discapacidades y la identidad sexual (§ 19 AGG; ss 4 y ss Ley de Igualdad de 2010), optando así por un enfoque más amplio en sus respectivas leyes nacionales contra la discriminación.

Se considerará que existe discriminación directa cuando las personas que posean determinados atributos reciban, debido a dichos atributos, un trato abiertamente menos favorable que otras personas en una situación comparable. Se considerará que existe discriminación indirecta cuando una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros coloquen a las personas con determinadas características en una situación de desventaja particular con respecto a otras personas. También se considera discriminatoria en sí misma la orden de discriminar a las personas en función de determinados criterios. Lo mismo ocurre con el acoso racial o sexual cuando se produce una conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico o el sexo con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.

La prohibición de la discriminación abarca todo el ámbito del derecho contractual y, en particular, el derecho de arrendamiento y de seguros. El Art. 14(b) Dir 2000/43 y el Art. 13(b) Dir 2004/113 establecen expresamente que el principio de igualdad de trato también debe observarse en lo que respecta a “… las normas que rigen las asociaciones con o sin ánimo de lucro”. A partir de 2012, el Art 4 Dir 2010/41 prohíbe toda discriminación por razón de sexo en relación con el establecimiento, equipamiento o ampliación de una empresa. De este modo, el derecho antidiscriminatorio se extiende incluso al derecho de asociaciones y al derecho de sociedades. Alemania, por ejemplo, adoptó normas especiales para los consejos de administración de las empresas (§ 6(3) AGG) y la pertenencia a determinadas asociaciones (§ 18 AGG). La legislación antidiscriminatoria del Reino Unido cubre la posición de un socio en una asociación (ss 44 y ss Ley de Igualdad de 2010). La estrategia de mayor alcance en este ámbito se encuentra en un país que no es miembro de la UE: en Noruega, al menos el 40% de los miembros del consejo de administración de una sociedad anónima deben ser mujeres. A pesar del peligro de “discriminación inversa”, este tipo de “acción positiva” es, al menos en principio, permisible en virtud de las directivas contra la discriminación (por ejemplo, el art. 6 de la Dir 2004/113; el art. 5 de la Dir 2010/41). España, Francia y los Países Bajos ya han seguido el ejemplo noruego. El debate sobre si este enfoque debe adoptarse o no a nivel europeo acaba de comenzar.

El principio de no discriminación en el derecho contractual cubre el acceso y el suministro de aquellos bienes y servicios que están a disposición del público, incluida la vivienda. Sin embargo, ni las directivas ni la legislación nacional ofrecen definiciones claras de estos términos.

El principio de no discriminación debe respetarse en los contratos que suelen celebrarse en un número indeterminado de casos en las mismas condiciones, independientemente de las características individuales de las partes contratantes (contratos masivos). Además, la discriminación por motivos de origen racial o étnico está prohibida en todas las relaciones contractuales en los ámbitos de la seguridad social, la asistencia social, la atención sanitaria y la educación. En cambio, las discriminaciones por razón de sexo sólo están prohibidas en el derecho privado cuando tienen lugar fuera de la vida privada o familiar (art. 3(1) Dir 2004/113).

Un trato diferente basado en un determinado atributo también puede estar justificado por un objetivo legítimo. Sin embargo, dado que el art. 5(2) Dir 2004/113 se consideró incompatible con los arts. 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, un trato diferente a hombres y mujeres ya no es permisible en los contratos de seguros, incluso si se basa en datos matemáticos y estadísticos exactos que demuestren que los criterios en cuestión son un factor decisivo en el proceso de evaluación del riesgo (TJCE Asunto 236/09 – Test Achats [2011] Rec. I-0000).

En lo que respecta al ámbito de aplicación personal, todas las partes de las relaciones contractuales, los agentes públicos y estatales, así como los agentes privados, están obligados en general por el principio de no discriminación. En una propuesta de nueva directiva sobre no discriminación (COM(2008) 426 final), la Comisión Europea pretende excluir las transacciones que no estén relacionadas con una actividad profesional o comercial. Aunque todavía no es previsible un mayor desarrollo a nivel europeo, la exclusión de todas las transacciones “privadas” de la protección contra la discriminación no es, evidentemente, deseable, ya que pondría en peligro el objetivo de la legislación antidiscriminatoria, que es erradicar de forma general este tipo de tendencias de la sociedad. Sin embargo, es cierto que, en la mayoría de los casos, las directivas y las disposiciones nacionales que transponen el derecho derivado de la UE obligarán en la práctica a los proveedores de servicios y bienes. En consecuencia, las personas que demandan dichos servicios y bienes son los principales beneficiarios del derecho antidiscriminatorio. Pero aunque este grupo estará formado a menudo por consumidores, el principio de no discriminación no es una cuestión específica de los consumidores y del derecho de protección del consumidor: en el derecho antidiscriminatorio, hay mucho más en juego que la protección de una parte más débil y menos informada frente a una contraparte más experimentada y bien informada. La discriminación afecta e incluso niega el valor individual y la dignidad humana de una persona, por lo que debe prohibirse sin excepción. Además, la distinción entre discriminación durante actividades “privadas” y “comerciales” difícilmente puede llevarse a cabo con rigidez y acarrearía grandes dificultades.

Siempre que un trato menos favorable se base en determinados criterios y se materialice en disposiciones contractuales desventajosas o incluso en la negativa a entablar una relación contractual, ese comportamiento discriminatorio debe ser sancionado. Las cláusulas contractuales contrarias al principio de igualdad de trato son nulas de pleno derecho. Además, existen recursos civiles. Éstos incluyen la indemnización por daños y perjuicios y también pueden comprender otros recursos como los mandamientos judiciales. Además, la mayoría de las leyes nacionales contra la discriminación prevén otras sanciones en el derecho penal y/o administrativo. El derecho antidiscriminatorio pretende hacer cumplir el principio de igualdad de trato en los Estados miembros recurriendo a diversos recursos y sanciones que incluso podrían considerarse como una “mezcla de aplicación”.

El derecho europeo contra la discriminación va más allá de la mera protección de la víctima individual. Es una herramienta para sentar las bases de una sociedad más abierta y tolerante. Pretende establecer un “orden social paneuropeo” básico basado en el principio de no discriminación. Aunque el derecho antidiscriminatorio aspira nada menos que a la igualdad completa y de hecho, el impacto de este instrumento jurídico y su capacidad para transformar la sociedad son bastante limitados. El derecho antidiscriminatorio sólo puede ser uno entre muchos otros elementos de una estrategia más global de lucha contra la discriminación.

Tendencias y evoluciones en el ámbito de la no discriminación

La CDF menciona el principio de no discriminación en los artículos 21 y 23. Por lo tanto, la prohibición de la discriminación en el derecho contractual está ahora arraigada en el derecho primario europeo. En el asunto Mangold, el TJCE sostuvo que el principio de no discriminación por motivos de edad debe considerarse “un principio general del Derecho comunitario” (TJCE, asunto C-144/04 – Mangold, Rec. 2005, p. I-9981). La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea va más allá de las disposiciones antidiscriminatorias existentes en las directivas en lo que respecta al Derecho contractual: la Carta abarca 16 criterios y no se limita a determinados supuestos. El artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea prohíbe, entre otras cosas, la discriminación basada en cualquier motivo como el color, el origen social, las características genéticas, la lengua, las opiniones políticas o de cualquier otro tipo, la pertenencia a una minoría nacional, la propiedad o el nacimiento. A raíz del Libro Verde “Igualdad y no discriminación en la Unión Europea ampliada” (COM (2004) 379 final), se ha intentado modificar el acervo comunitario existente en materia de derecho antidiscriminatorio incluyendo la discriminación por rasgos genéticos y origen social. Estos criterios ya están protegidos en algunos Estados miembros. En Francia, por ejemplo, la discriminación por rasgos genéticos está penada por el Art 225-1 Code pénal. La propuesta de directiva del Consejo por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (COM(2008) 426 final) amplía la protección contra la discriminación en el derecho contractual incluyendo los motivos de discapacidad, religión, edad y orientación sexual. Las leyes contra la discriminación de Alemania y el Reino Unido ya cubren estos atributos.

Un breve repaso a la historia de 50 años de legislación antidiscriminatoria en Estados Unidos revela que este campo del derecho se caracteriza por un desarrollo continuo del ámbito de aplicación y, en particular, por una ampliación a criterios y ámbitos de la vida cada vez nuevos. Esta evolución sugiere que las mejoras introducidas a nivel nacional y comunitario en Europa son muy probablemente sólo los primeros pasos de un desarrollo a largo plazo. Al menos en el ámbito de los contratos de seguros, las normas de la legislación europea contra la discriminación se han vuelto recientemente aún más estrictas que en EE.UU. (asunto del TJCE 236/09 – Test-Achats [2011] Rec. I-0000).

La discriminación en el Derecho contractual: una variedad de enfoques nacionales

Las directivas contra la discriminación obligan a los Estados miembros a garantizar que todas las víctimas de discriminación dispongan de procedimientos judiciales y/o administrativos eficaces para hacer cumplir las obligaciones derivadas de las directivas. Si un Estado opta por los recursos judiciales, el art. 8 Dir 2000/43 y el art. 9 Dir 2004/113 exigen que la carga de la prueba se traslade al demandado de una demanda contra la discriminación de acuerdo con el sistema judicial nacional del Estado. El art. 7 Dir 2000/43 y el art. 8 Dir 2004/113 estipulan que las asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas pueden, en determinadas condiciones, atraer, en nombre o en apoyo del demandante, con su aprobación, cualquier procedimiento judicial y/o administrativo previsto para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las directivas. La legislación nacional contra la discriminación de algunos Estados miembros, como Portugal y España, otorga a dichas entidades un papel destacado en la aplicación del principio de igualdad de trato (Art 5 Lei 18/2004; Art 31 Ley 62/2003). Las legislaciones belga y austriaca prevén incluso recursos colectivos y, en particular, demandas asociativas con independencia de las demandas individuales de las víctimas de discriminación (arts. 34, 35 Loi du 10 mai 2007; art. 12(4) GBK/GAW y art. 13 BGStG).

Según el art. 14 Dir 2004/113 y el art. 15 Dir 2000/43, las sanciones previstas en la legislación europea contra la discriminación deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. Los Estados miembros han optado por enfoques muy diferentes. Para garantizar la protección contra las discriminaciones en el derecho contractual, recurren a recursos de derecho privado o a una combinación de recursos de derecho privado y público. Así, aunque el principio de no discriminación se aplica sobre todo a las situaciones contractuales o al menos precontractuales, los recursos de que disponen las víctimas no se limitan a los instrumentos del derecho contractual ni a los recursos de derecho privado en general.

Derecho privado y protección contra la discriminación

Aunque la Dir 2000/43 menciona los recursos civiles como uno de los muchos instrumentos de transposición de la directiva, el Art 8(2) Dir 2004/113 establece expresamente que todo perjuicio causado a las víctimas de discriminación debe ser compensado. En virtud de la legislación antidiscriminatoria de los Estados miembros, toda violación del principio de no discriminación suele dar derecho a las víctimas a una indemnización por daños y perjuicios, aunque puede haber sanciones adicionales disponibles, por ejemplo, en virtud del derecho penal y/o administrativo nacional. La discriminación suele considerarse una violación de las obligaciones (pre)contractuales y/o un agravio, lo que da lugar a recursos generales de derecho privado o a recursos especiales codificados en algunas leyes nacionales contra la discriminación. Dependiendo del sistema nacional de derecho privado, la responsabilidad por comportamiento discriminatorio en tratos precontractuales puede garantizarse mediante el instrumento de la culpa in contrahendo. Algunos Estados miembros, como Alemania y Austria, han creado recursos especiales (§ 21 AGG; § 38 GlBG). La discriminación es a menudo, aunque no necesariamente, insultante y degradante. Por este motivo, las víctimas tienen derecho a una indemnización tanto por los daños pecuniarios como por los no pecuniarios. Además, las víctimas pueden protegerse contra futuras discriminaciones mediante medidas cautelares o recursos nacionales similares. Aunque la legislación antidiscriminación pretende hacer cumplir el principio de no discriminación en lo que respecta a la celebración de contratos, la obligación de contratar no se menciona ni en las directivas europeas ni en la legislación nacional antidiscriminación de los Estados miembros. No obstante, puede surgir una obligación de contratar según las normas generales del derecho privado nacional.

Siempre que un Estado miembro haya optado por proporcionar protección contra la discriminación principal o incluso exclusivamente a través de recursos de derecho privado, como la indemnización por daños y perjuicios, el derecho europeo establece expresamente que estas sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias (TJCE, asunto 14/83 – von Colson, Rec. 1984, p. 1891; art. 15 Dir 2000/43). Por lo tanto, las reclamaciones por daños y perjuicios en virtud de esas leyes nacionales contra la discriminación van más allá de la mera indemnización: Dadas las funciones disuasorias que pretenden dichas reclamaciones, la legislación europea contra la discriminación se basa en la disuasión por medio del derecho privado. Esta evolución también se refleja en el Art II.-2:104(2) DCFR. La función disuasoria de los recursos no debe verse obstaculizada por la limitación de la cuantía de las indemnizaciones disponibles o por la imposición de normas estrictas para establecer la culpa del demandado (TJCE, asunto 177/88 – Dekker, Rec. 1990, p. I-3941; TJCE, asunto 180/95 – Draehmpaehl, Rec. 1997, p. I-2195). Aunque las directivas dan libertad a los Estados miembros para elegir entre las distintas soluciones apropiadas para sancionar la discriminación, las directivas exigen no obstante que, cuando un Estado miembro opte por una sanción contemplada en las normas sobre responsabilidad civil, cualquier infracción de la prohibición de discriminación sea suficiente per se para que la parte infractora sea plenamente responsable.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Recursos administrativos y penales

Aunque las legislaciones antidiscriminatorias de los Estados miembros varían en este punto, los organismos públicos siempre desempeñan un papel a la hora de garantizar el cumplimiento de la prohibición de discriminación en el derecho contractual. La razón principal es que las Directivas 2000/43 y 2004/113 obligan a los Estados miembros a crear organismos para la promoción de la igualdad de trato. En Alemania, Francia y los Países Bajos, estos organismos están organizados como órganos administrativos públicos. Las agencias proporcionan información y apoyo a las víctimas de discriminación en lo que respecta a la ejecución de sus demandas. Pueden iniciar procedimientos conciliatorios o procurar más apoyo a las víctimas a través de organizaciones privadas de lucha contra la discriminación. Algunos Estados miembros incluso hacen cumplir el principio de no discriminación a través de procedimientos administrativos o penales. En Portugal, una persona culpable de una infracción de la prohibición de discriminación puede ser multada (Art 13 Lei 18/2004). Francia y Bélgica también recurren a sanciones penales para garantizar el respeto del principio de no discriminación en el derecho contractual (Arts 225-1 y ss Code pénal; Arts 26 y ss Loi du 10 mai 2007).

La no discriminación y la armonización del derecho privado

Los Estados miembros han elegido diferentes medios para transponer las directivas sobre no discriminación. Se puede encontrar una considerable variedad de enfoques e instrumentos en lo que respecta al ámbito de aplicación y a la aplicación del principio de no discriminación. A pesar de las directrices proporcionadas por la legislación de la UE, el éxito de los esfuerzos hacia la armonización de la legislación europea contra la discriminación parece relativamente limitado en la fase actual. Esto es especialmente cierto en el caso del derecho contractual. Dado que los Estados miembros recurren de forma muy diversa a instrumentos penales y/o de derecho público, se plantea la cuestión de si la protección contra la discriminación debe tratarse realmente como un problema de derecho contractual. No obstante, teniendo en cuenta la Dir 2004/113 y la Dir 2000/43, el principio de no discriminación ha pasado a formar parte, sin duda, del acervo del derecho privado europeo. Y aunque el PECL no mencionaba la prohibición de discriminación, la no discriminación desempeña un papel importante en los últimos esfuerzos por armonizar el derecho contractual europeo. Los artículos II.-2:201 y siguientes del DCFR, así como los artículos 3:201 y siguientes de los Principios del Acervo, prohíben la discriminación y prevén recursos civiles para sancionar cualquier infracción. Es importante señalar que el DCFR y los Principios del Acquis van incluso más allá del statu quo de la UE en materia de no discriminación en el derecho contractual. En concreto, existen diferencias en cuanto a las excepciones a la prohibición de discriminación y a la justificación de los comportamientos discriminatorios. Pero, sobre todo, las directivas sólo especifican parcialmente el método de aplicación del principio de no discriminación y la naturaleza de las sanciones. Por el contrario, el Art 3:201 y el Art 3:202 de los Principios del Acervo establecen indemnizaciones civiles por daños tanto pecuniarios como no pecuniarios. El DCFR desarrolla un concepto de protección contra la discriminación en el que el principio de no discriminación se concibe como un deber contractual. Cuando una parte de un contrato discrimina a su cocontratante, la víctima tiene derecho a los recursos disponibles por incumplimiento según el Art II.-2:104(1) DCFR. Esto no excluye el recurso a otros recursos que puedan estar disponibles, por ejemplo, en virtud del derecho de responsabilidad civil. A diferencia de las directivas antidiscriminación y de la legislación nacional de algunos Estados miembros, los Principios del Acervo y el DCFR se basan explícita y principalmente en el derecho privado europeo y, en particular, en los instrumentos del derecho contractual para combatir la discriminación.

Revisor de hechos: Smichd

Discriminación en Materia Laboral en el Derecho Europeo

Véase acerca de la Discriminación en Materia Laboral en el Derecho Europeo. Nota: la discriminación laboral está intimamente vinculada a la discriminación sexual. Puede interesar el contenido de Discriminación Laboral de la Mujer.

Recursos

Notas y Referencias

Véase También

Derecho comunitario contra la discriminación
Comunidades Europeas
Recursos en el Derecho comunitario contra la discriminación
Protección contra la discriminación
Derecho contractual europeo
Sanciones en el Derecho comunitario contra la discriminación

Bibliografía

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