Fuentes del Derecho Internacional Privado

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Visualización Jerárquica de Derecho Privado Europeo

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Las Fuentes del Derecho Internacional Privado

1. Terminología, visión general
El término “fuente del derecho” se utiliza con diversos significados. Para algunos autores, una ‘fuente del derecho’ describe la institución que puede crear normas jurídicas, por ejemplo, un poder legislativo o un tribunal. En la mayoría de los casos, ‘fuente del derecho’ pretende describir la norma jurídica resultante, por ejemplo, la promulgación legislativa de un parlamento o la jurisprudencia derivada de una línea de decisiones judiciales. Utilizadas en plural, las ‘fuentes del derecho’ designan la variedad de normas jurídicas diferentes reconocidas en un ordenamiento jurídico determinado. Como tal, el concepto se utiliza para trazar una línea divisoria entre las fuentes del derecho vinculante y las fuentes meramente auxiliares que pueden ayudar a descubrir o interpretar el derecho pero que no son vinculantes en sí mismas, como la literatura jurídica. Estas fuentes auxiliares describen lo que es el derecho pero no tienen fuerza normativa como tales. En esta entrada, “fuente del derecho” se utiliza en su sentido estricto, es decir, una norma jurídica vinculante.

Sobre el Derecho Internacional Privado, es llamado también “conflict of laws” o conflicto de leyes en Estados Unidos.

En el Derecho privado europeo, las fuentes del Derecho pueden agruparse según los distintos niveles del Derecho: el nivel nacional (2.), el nivel de la Unión Europea (3.) y el nivel del Derecho internacional y uniforme (4.).

2. Fuentes de derecho privado de las jurisdicciones nacionales
En cuanto a las fuentes del derecho, tradicionalmente se han destacado las diferencias entre los sistemas continentales de derecho civil y el common law inglés. Sin embargo, existen muchos rasgos comunes que merecen atención.

▷ En este Día de 7 Mayo (1882): Tratado de Bucarest

Tal día como hoy de 1918, el Tratado de Bucarest obligó a Rumanía a efectuar reparaciones territoriales y financieras tras su derrota ante las Potencias Centrales durante la Primera Guerra Mundial (véase las consecuencias de los Tratados). Justo 36 años más tarde, en 1954, el general del Viet Minh Vo Nguyen Giap tomó por sorpresa a los franceses en la batalla de Dien Bien Phu, rodeando su base con 40.000 hombres y empleando artillería pesada para capturarla durante la Primera Guerra de Indochina. (Imagen de Wikimedia)

a) Derecho privado continental
La fuente jurídica más importante en las jurisdicciones de derecho privado continental es el acto legislativo, especialmente la codificación. La codificación de todo un cuerpo de normas de derecho privado en una sola promulgación exhaustiva tiene una larga tradición que se remonta a la era del derecho natural. Las codificaciones de mayor éxito se promulgaron a principios de los siglos XIX y XX, es decir, el Code civil francés (1804), el Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) austriaco (1811), el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB, 1900) alemán y el Codice civile italiano (1942). El nuevo Burgerlijk Wetboek holandés (BW, 1970-2003) demuestra que la codificación no ha perdido su atractivo como estrategia para las legislaturas.

Aunque la pretensión de exhaustividad es un rasgo característico de todas las codificaciones, existen diferentes conceptos de lo que debe formar parte de una codificación del Derecho privado. El nuevo Burgerlijk Wetboek holandés incorpora el derecho mercantil, de transporte y de protección del consumidor. Otras jurisdicciones muestran una tendencia a regular estas y otras áreas del derecho privado en promulgaciones más específicas. En Alemania, la tendencia actual es integrar en el Bürgerliches Gesetzbuch las normas de protección del consumidor que desde la década de 1980 se habían promulgado en actos legislativos específicos.

Además de las promulgaciones legislativas, los sistemas jurídicos continentales han reconocido tradicionalmente el derecho consuetudinario como fuente del derecho. Hoy en día, la relevancia del derecho consuetudinario para la práctica jurídica es menos significativa debido a la densidad de la regulación mediante leyes. Según la teoría predominante a nivel internacional, el derecho consuetudinario requiere la observancia durante mucho tiempo de una norma por parte de sus destinatarios, normalmente una comunidad local o coherente de otro modo (usus) y la convicción de quienes observan la norma de que están siguiendo una norma jurídica (opinio iuris). En contra de la teoría predominante en Alemania, la práctica judicial constante no debe calificarse como derecho consuetudinario o Justizgewohnheitsrecht porque tal calificación confunde las categorías de derecho consuetudinario y jurisprudencia.

Una fuente adicional de derecho puede encontrarse en los principios generales del derecho. En los sistemas jurídicos nacionales, los principios generales derivados de las codificaciones por analogía u otros tipos de razonamiento inductivo tienen una importancia primordial. Por el contrario, los principios basados en un análisis jurídico comparativo, por ejemplo los Principios del Derecho Contractual Europeo (PECL), sólo son invocados en contadas ocasiones por los tribunales continentales.

La cuestión de si las decisiones judiciales (precedente, regla de) deben reconocerse como fuente de derecho es controvertida. En Alemania y Austria, la teoría predominante niega tal calificación, mientras que los teóricos contemporáneos franceses y holandeses aceptan el valor normativo de la jurisprudencia. Sin embargo, incluso el enfoque más restrictivo admite que la práctica jurídica a menudo se basa en la jurisprudencia y hace referencia a ella. No obstante, según este enfoque restrictivo, la jurisprudencia sólo debería utilizarse como fuente secundaria sin ningún poder prescriptivo.

Por último, entre los teóricos del Derecho de la Europa continental es comúnmente aceptado que los artículos y libros redactados por académicos no son fuentes jurídicas vinculantes. A diferencia de la communis opinio doctorum del ius commune, las redacciones de los autores no tienen, por tanto, autoridad. Los eruditos pueden describir el derecho en su estado actual y pueden elaborar propuestas para su desarrollo futuro, pero sus redacciones no constituyen fuentes jurídicas normativas.

b) Derecho inglés
El derecho inglés ha estado tradicionalmente dominado por la jurisprudencia, especialmente en las áreas clásicas del common law, como los contratos o los agravios. La fuerza vinculante de los precedentes en el sentido estricto de la regla de stare decisis (precedente, regla de) es sólo una variedad del uso de los precedentes. En la mayoría de los casos, los tribunales ingleses se remiten a decisiones de otros tribunales sin estar legalmente obligados a hacerlo, ya sea por referencia a obiter dicta de casos más antiguos o por referencia a las decisiones de tribunales inferiores o de jurisdicciones extranjeras -típicamente otras jurisdicciones de la Commonwealth- (autoridad persuasiva).

Sin embargo, los estatutos tienen cada vez más importancia en Inglaterra. Aunque el derecho inglés se resistió al movimiento de codificación del siglo XIX y no convirtió su jurisprudencia tradicional en una promulgación legislativa exhaustiva, algunos estatutos que se promulgaron fueron de suma importancia, por ejemplo, la Ley de Letras de Cambio de 1882, la Ley de Sociedades de 1890, la Ley de Venta de Mercancías de 1893 y la Ley de Seguros Marítimos de 1906.

Por último, la teoría jurídica inglesa reconoce el carácter vinculante del derecho consuetudinario. Al igual que en el continente, su impacto en la práctica jurídica no es muy significativo.

3. Fuentes de derecho privado del derecho de la UE
El Derecho de la Unión Europea comprende un corpus de normas en constante crecimiento pertinentes para las relaciones de Derecho privado. A nivel europeo, los tratados constitutivos de la Unión y las disposiciones legales basadas en dichos tratados representan la fuente de derecho más importante. Además, la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) y el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) desempeña un papel importante. Por último, merecen atención los principios generales del derecho y los convenios internacionales celebrados en el marco de la Unión.

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a) Derecho primario
En cuanto al derecho primario, las cuatro libertades fundamentales del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) revisten especial interés. Aunque redactadas para los Estados miembros de la UE como destinatarios, las cuatro libertades tienen múltiples repercusiones en las relaciones de derecho privado de los individuos y las entidades privadas. Las disposiciones sobre la libre circulación de bienes y servicios (arts. 34, 40 TFUE/28, 34 CE) tienen consecuencias para el derecho de los contratos, la competencia desleal y la propiedad intelectual, y la libre circulación de personas (arts. 49, 54 TFUE/43, 48 CE) para el derecho laboral y el derecho de sociedades. La libre circulación de capitales tiene fuertes implicaciones para el derecho bancario y de seguros y para la regulación del mercado de capitales. Por último, el régimen de derecho de la competencia de los Arts 101-106 TFUE/81-86 CE es de gran importancia para el marco del derecho privado europeo, especialmente en lo que respecta al derecho contractual, las fusiones y las adquisiciones.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

b) Derecho secundario
El principal punto de interés en relación con el derecho de la UE es su derecho derivado, es decir, los reglamentos y directivas, que comprenden disposiciones sobre cuestiones de derecho privado. Aunque en virtud de los tratados fundacionales y ahora del TFUE, la Unión Europea sólo tiene competencias limitadas para promulgar los reglamentos y directivas pertinentes, no obstante, desde la década de 1960, ha creado una tupida red de promulgaciones legislativas con importancia para las relaciones de derecho privado. En lo que respecta al poder legislativo de la Unión, las competencias para el mercado interior (Art 116 TFUE/96 CE) y para la libre circulación de servicios (Arts 62, 53(1) TFUE/55, 47(2) CE) han sido de gran importancia. Hoy en día, incluso estimado de forma conservadora, no cabe duda de que el acervo comunitario promulgado en los distintos ámbitos del derecho privado, desde el derecho contractual, la responsabilidad por productos defectuosos y el derecho de protección de los consumidores, hasta el derecho de sociedades y bancario, el derecho laboral, el derecho de la competencia y la propiedad intelectual, supera fácilmente el centenar de reglamentos y directivas.

No todas estas promulgaciones tienen la misma importancia para la práctica y la teoría jurídicas. Además, la mayoría de los reglamentos y directivas se refieren a ámbitos específicos del derecho privado, como el derecho de sociedades, el derecho laboral o la propiedad intelectual. Sin embargo, si se toman como ejemplo la Dir 93/13, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o la Dir 99/44, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, hay que reconocer que el Derecho comunitario no sólo ha armonizado aspectos marginales del Derecho privado, sino también cuestiones fundamentales. La aparición de este impresionante corpus de Derecho privado europeo, en constante crecimiento, habría sido imposible sin el respaldo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE). Dicho Tribunal ha aplicado constantemente un enfoque favorable a la armonización. Sólo existe un caso relativo al mercado interior en el que se haya declarado nula una directiva por falta de competencia legislativa (asunto C-376/98 del TJCE – Publicidad y patrocinio de los productos del tabaco [2000] Rec. I-8419; publicidad (productos del tabaco)). Aparte de este caso bastante excepcional, las disposiciones sobre competencia de los tratados suelen interpretarse de forma muy amplia.

Los reglamentos de la Unión Europea son aplicables directamente en los Estados miembros y pueden dirigirse a particulares. Por el contrario, las directivas deben ser aplicadas por los Estados miembros y técnicamente sólo se dirigen a los Estados miembros y no a las partes privadas. Por lo tanto, se ha sugerido que la noción de “Derecho privado europeo” sólo debería abarcar las leyes de los Estados miembros que aplican las directivas europeas y no las directivas como tales. Pero esto no sería correcto. Los actos de aplicación tienen un núcleo común, y este núcleo común puede encontrarse en las disposiciones de las directivas. En este sentido, por tanto, y atendiendo a su contenido, las directivas que regulan cuestiones de derecho privado pueden calificarse de derecho privado europeo.

c) Principios generales del derecho, jurisprudencia
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se refiere regularmente a los principios generales del derecho. Estos principios se encuentran a menudo mediante un análisis comparativo del derecho de los Estados miembros. También pueden derivarse por analogía de las fuentes de derecho primario o secundario de la Unión Europea. De este modo, el tribunal ha reconocido muchos de los principios fundamentales del derecho privado, por ejemplo pacta sunt servanda, causalidad, lucrum cessans, deber de pagar intereses o buena fe, aunque normalmente estos principios se invocaron al principio en casos de derecho administrativo antes de utilizarse más tarde en casos relativos a relaciones privadas.

Por último, según muchos autores, la jurisprudencia del TJCE y del CG debería reconocerse como fuente del Derecho privado europeo. Sin embargo, esto es controvertido. En particular, autores procedentes de jurisdicciones continentales niegan la calidad normativa de las decisiones de los tribunales de la Unión.

d) Convenios celebrados en el marco de la Unión
De mero interés histórico son los convenios celebrados en el marco de la Unión Europea. Según el art. 293 del Tratado CE, los Estados miembros de la Comunidad podían celebrar convenios abiertos únicamente a los Estados miembros de la UE. El TFUE no contiene una disposición similar. Los ejemplos más importantes de tales convenios fueron el Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil de 1968 y el Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980 (que técnicamente no se celebró sobre la base del art. 293). Ambos convenios han sido ahora sustituidos por reglamentos (Reg 44/2001 y Reg 593/2008).

4. Fuentes de derecho privado del derecho internacional
Como tercer estrato del Derecho privado europeo, deben tenerse en cuenta los convenios internacionales que contienen normas de Derecho privado. Desde finales del siglo XIX, el Derecho privado de las jurisdicciones europeas se ha visto influido por la cooperación entre los Estados industriales. Hoy en día, las decisiones normativas se toman a menudo a nivel internacional. Por lo tanto, un retrato del derecho privado europeo sin destacar este nivel internacional sería incompleto.

Se pueden identificar dos escuelas de pensamiento con respecto al derecho privado en el plano internacional. Mientras que la escuela positivista clásica sólo reconoce los tratados internacionales como fuente de derecho, una segunda escuela se refiere también a las normas no estatales que rigen el comercio internacional u otras relaciones privadas internacionales. Los candidatos a tales normas no estatales de derecho internacional son los principios generales del derecho y la lex mercatoria.

a) Derecho privado uniforme en los convenios internacionales
¿Qué convenios internacionales que comprenden normas de Derecho privado deberían caracterizarse como Derecho privado “europeo”? Ciertamente, los ratificados por todos los Estados miembros de la Unión Europea. Esto debería seguir siendo así aunque el convenio esté abierto a terceros países. Ser aplicable dentro y fuera de la Unión Europea no impide que una norma sea uniforme para toda la Unión. Algunos ejemplos son el Convenio de Berna revisado para la protección de las obras literarias y artísticas (propiedad intelectual, derecho internacional privado de), el Convenio sobre la patente europea (derecho de patentes), el Convenio relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera (transporte de mercancías por carretera) y el Convenio de Montreal para la unificación de ciertas reglas para el transporte internacional (transporte aéreo (responsabilidad contractual)). Además, los convenios negociados y firmados por la Unión Europea deben clasificarse como “europeos”, por ejemplo, los Acuerdos de la OMC.

Cuestiones más complejas plantean los convenios no ratificados por todos los Estados miembros de la Unión Europea. Un ejemplo es la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (compraventa internacional (derecho uniforme)), que no ha sido ratificada por el Reino Unido, Irlanda, Malta y Portugal. Otros proyectos de unificación están territorialmente restringidos por diseño. Un ejemplo es la cooperación de los países escandinavos que ha llevado a la adopción de leyes uniformes sobre la compraventa en Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia (Escandinavia, armonización del derecho). Un segundo ejemplo lo ofrecen los países del Benelux, que han promulgado leyes uniformes en materia de agencia, marcas y diseños. Aunque restringidas territorialmente, las normas de estos convenios deben considerarse parte integrante del derecho privado europeo. El derecho privado europeo no sólo debe reflejar las similitudes de los sistemas jurídicos europeos, sino también sus diferencias. Para tener una visión completa, deben incluirse, por tanto, los convenios internacionales no ratificados por todos los Estados miembros. Además, la Unión Europea utiliza a menudo los convenios internacionales (o regionales) como modelo para su legislación, por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG) para la Directiva sobre la venta de bienes de consumo (Dir 1999/44).

b) Fuentes no estatales del derecho internacional o “transnacional
Por razones similares, no se debe exigir que las fuentes no estatales del derecho internacional o “transnacional”, especialmente los principios generales del derecho o la lex mercatoria, estén reconocidas en todos los Estados miembros de la Unión Europea para que se caractericen como fuentes del derecho privado europeo. De particular importancia en el ámbito del derecho mercantil internacional son los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (PICC), que han sido publicados en una segunda versión revisada en 2004 y que tienen una importancia creciente en el arbitraje internacional. Los PICC de UNIDROIT, junto con el creciente corpus de laudos arbitrales publicados y las cláusulas estándar de uso internacional, forman el núcleo del derecho mercantil transnacional o lex mercatoria, actualmente en evolución.

Revisor de hechos: Sigmund

Recursos

Véase También

Bibliografía

CONTRERAS VACA, Francisco. Derecho internacional privado. Parte general. Editorial Oxford, México, 2000, 3ª edición.

Savigny, Friedrich K. von (1849) 1880 El derecho internacional privado y la operación retrospectiva de los estatutos: Un tratado sobre el conflicto de leyes… 2d ed. Edimburgo: Clark. → Publicado por primera vez en alemán.

Simposio sobre Nuevas Tendencias en el Conflicto de Leyes. La ley de 1963 y los problemas contemporáneos 28: 673–869.

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