Ambivalencia Normativa

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la ambivalencia normativa.

Véase también el texto de “Sociología del Crimen“, Aspectos Morales del Derecho Pena y la Filosofía del Derecho.

El moralismo jurídico penal, la mala prohibita y la Ambivalencia Normativa

En varios textos de esta plataforma digital se analizan los diferentes tipos de respuestas al rompecabezas del delito prohibido por una ley pero no inherentemente malo o incorrecto.

¿Rechazar la mala prohibita?

El texto sobre el rechazo de la restricción de ilicitud (véase más) consideraba lo que significaría para el derecho penal renunciar a su compromiso con la restricción de ilicitud. Como vimos que esto tenía inconvenientes, a continuación deberíamos explorar la respuesta opuesta al rompecabezas de la mala prohibita: seguir comprometido con la restricción de ilicitud pero rechazar la mala prohibita en la medida en que entre en conflicto con esta restricción.

Como se sugiere en ese texto, el sistema de derecho penal estadounidense parece contener un compromiso profundamente arraigado con el ideal moralista jurídico de que el derecho penal refleje la moralidad, en particular tal como se expresa en la restricción de ilicitud. Si es así, entonces puede parecer que muchos delitos malum prohibitum están, de hecho, indebidamente penalizados. Esto sugiere que debemos eliminar o reducir la prevalencia de los delitos mala prohibita en nuestro sistema, así como abstenernos de añadir más. ¿Qué significaría esto para el sistema jurídico?

La preocupación natural sobre esta estrategia es que la eliminación de los mala prohibita que entran en conflicto con la restricción de la ilicitud podría tener implicaciones radicales para la ley, en particular para los marcos normativos en los que los mala prohibita ocupan un lugar central. Así, las revisiones necesarias de la ley podrían resultar demasiado costosas para ser aceptables. Los costes de eliminar los mala prohibita que entran en conflicto con la restricción de ilicitud dependen de varios factores: (1) qué beneficios se perderían con su eliminación y (2) con qué frecuencia los mala prohibita entran inevitablemente en conflicto con la restricción de ilicitud.

Esta sección examina ambos factores con más detalle.

Nótese que esta sección parte de la absorción de que existe una tensión sólida entre los delitos de mala prohibita en general y la restricción de ilicitud. En el texto sobre Los mala prohibita son realmente ilícitos (véase más), examinaremos esta absorción considerando los argumentos de que, a pesar de las primeras apariencias, muchas conductas malum prohibitum son en realidad moralmente ilícitas. Esta sección, por el contrario, pone entre paréntesis tales argumentos y toma la primera apariencia al pie de la letra al suponer que los típicos mala prohibita sí entran en conflicto con la restricción de ilicitud. Así, esta sección investiga lo radical que sería ponerse del lado de la restricción de ilicitud ante tal conflicto con la mala prohibita.

¿Qué perderíamos al rechazar la mala prohibita?

Eliminar o restringir seriamente el uso de la mala prohibita para respetar mejor la restricción de la ilicitud puede que no ocupe el primer lugar en la agenda de reforma del derecho penal en muchas jurisdicciones. No vemos mucha ira pública por las sanciones penales que se aplican a las conductas malum prohibitum, como las a veces sorprendentes normas contra el blanqueo de dinero (como el requisito de informar sobre las grandes transacciones en efectivo), o que haya que registrar los valores para poder venderlos, o que haya que obtener licencias para llevar a cabo legalmente una serie de actividades potencialmente peligrosas que, sin embargo, tienen valor social. Quizá esto tenga que ver con la poca consideración que se tiene en el discurso público de los límites tradicionales del derecho penal, como la restricción de la ilicitud. Tal vez se deba a la fuerza de argumentos como los explorados en el texto relativo a los Mala Prohibita realmente son ilícitos que pretenden demostrar que la conducta malum prohibitum puede, en efecto, a veces ser moralmente ilícita, a pesar de las primeras apariencias. Además, la falta de presión para reformar nuestra dependencia de los delitos mala prohibita probablemente también tenga que ver con la necesidad inmediata de hacer frente a graves retos sistémicos en las jurisdicciones anglófonas, como acabar con el encarcelamiento masivo en Estados Unidos y financiar adecuadamente el sistema de justicia penal en Inglaterra y Gales.

Sin embargo, igualmente importante para explicar por qué los mala prohibita no son objetivo de los esfuerzos urgentes de reforma legislativa es sin duda también el sentido generalizado del bien que puede lograrse mediante los mala prohibita, en particular en contextos normativos, a pesar de cualquier preocupación en materia de justicia derivada de su posible falta de incorrección moral. En la medida en que un delito malum prohibitum forma parte del intento del legislador de regular una industria o actividad determinada en pos de objetivos estatales justificados (como la salud pública, la seguridad de los trabajadores, la protección del medio ambiente o unos mercados eficientes y fiables), podría pensarse que este delito goza de apoyo normativo como medio para alcanzar estos objetivos.

Beneficios de la mala prohibición

¿Cuáles son, entonces, los beneficios típicos de los delitos de mala prohibición, que perderíamos sin tales delitos?

Claridad (orientar la acción y proteger la intimidad). Si se elabora adecuadamente, la mala prohibita puede hacer realidad las ventajas de unas normas claras y definidas. Esto significa hacer uso de características o requisitos fáciles de discernir y objetivamente verificables. Un ejemplo podría ser el requisito de informar a las autoridades de las transacciones en efectivo superiores a 10.000 dólares. Tipificar como delito el no hacerlo permite supervisar las transacciones con una probabilidad superior a la normal de facilitar el blanqueo de capitales. El límite de 10.000 dólares puede parecer arbitrario. ¿Acaso una transacción en efectivo de 9.800 dólares no entrañaría una probabilidad comparable de blanqueo de capitales? Pero hay beneficios tangibles en un límite tan simple y verificable. En primer lugar, proporciona una orientación más clara a los ciudadanos sobre qué conducta se exige (o se prohíbe) exactamente. Si la norma dijera, por ejemplo, que las transacciones en efectivo deben comunicarse a las autoridades fiscales cuando sea “razonablemente necesario para evitar cualquier riesgo indebido de facilitar el blanqueo de capitales”, esto podría parecer más un delito malum in se, pero también sería mucho más ambiguo y eso genera incertidumbre sobre qué conducta está fuera de los límites. Por lo tanto, la mala prohibita puede funcionar como normas de línea clara, facilitando así que las partes reguladas sepan cómo comportarse. Además, al reducir las ambigüedades, las normas de línea clara eliminan la necesidad de la interpretación individual, que de otro modo puede hacer que los actores sean más propensos a tomar la decisión equivocada – o lo que es más preocupante, podría utilizarse de forma interesada para justificar una conducta socialmente indeseable.

La claridad en la ley también puede proteger la privacidad. La mayoría desearía evitar ser investigada por las fuerzas del orden. Si, gracias a la claridad de una norma de línea clara, los ciudadanos pueden estar más seguros de que no están infringiendo la ley, también pueden estar más seguros de que no serán investigados por las fuerzas del orden (al menos en igualdad de condiciones en un sistema jurídico justo). Por el contrario, si la ley emplea conceptos evaluativos más ambiguos, aumenta el grado en que los ciudadanos quedan expuestos al riesgo y la ansiedad de ser investigados.

La detección beneficia a las fuerzas del orden. Al permitir que el legislador defina el delito como considere oportuno -en lugar de tener que ajustarse a los contornos de un comportamiento malum in se existente que puede implicar conceptos evaluativos ambiguos (como “irrazonable”, “necesario” o “deshonesto”-, los delitos mala prohibita permiten el uso de elementos que son más fáciles de observar. Esto significa que el delito puede definirse de manera que resulte más fácil para las fuerzas del orden detectar cuándo se ha producido la conducta.

Por supuesto, puede seguir siendo difícil para la policía determinar cuánto dinero en efectivo cambió de manos en una transacción encubierta de blanqueo de capitales. Pero es mucho más fácil discernir si más de 10.000 dólares cambiaron de manos sin que se presentara un informe que si el delito se define, por ejemplo, como no informar de una transacción en efectivo cuando hacerlo era razonablemente necesario para evitar riesgos indebidos de blanqueo de capitales. Si fuera esto último, las fuerzas del orden no sólo tendrían que determinar la cantidad de dinero en efectivo que cambió de manos, sino también si en esas circunstancias debería haberse presentado un informe debido a un riesgo irrazonable de blanqueo de capitales. Del mismo modo, la dificultad de decidir cuándo existe una sospecha razonable (o causa probable) de que se ha cometido el delito -para justificar formas más intrusivas de investigación o detención- también aumentaría considerablemente. Las legislaturas pueden eliminar dificultades sustanciales para la aplicación de la ley aprobando delitos de mala prohibición con elementos más fáciles de discernir (aunque a veces más arbitrarios), en lugar de conceptos más ambiguos (aunque también más precisos desde el punto de vista normativo). Tales beneficios se perderían en gran medida si las legislaturas no pudieran hacer uso de la mala prohibita.

Facilidad de prueba y enjuiciamiento. Los mala prohibita pueden conferir beneficios similares a los fiscales. Los mala prohibita que están claramente articulados en términos de cualidades objetivamente verificables tienden a ser más fáciles de probar por los fiscales ante los tribunales. Con el malum prohibitum de no presentar dicho informe para una transacción en efectivo superior a 10.000 dólares, todo lo que la fiscalía debe probar es que el importe de la transacción superaba los 10.000 dólares (y el acusado lo sabía) pero no se presentó ningún informe. Por el contrario, si el delito consistiera en no presentar un informe cuando fuera razonablemente necesario para evitar el riesgo indebido de facilitar el blanqueo de capitales -una descripción que delimita mejor los daños o males que deben evitarse- el trabajo del fiscal sería mucho más difícil. Además de probar el importe de la transacción y la ausencia de informe, también tendrían que traer a testigos expertos para que testificaran sobre qué tipo de transacciones conllevan riesgos sustanciales de facilitar el blanqueo de capitales y explicaran por qué la presentación de un informe en este caso era razonablemente necesaria para evitar dichos riesgos… Véase también:

• Riesgo Legal
• Riesgo País
• Aversión al Riesgo
• Riesgo Subjetivo
• Riesgo Percibido
• Riesgo Objetivo
• Riesgo Funcional
• Riesgo Comparativo
• Conductas de Riesgo
• Caracteres del Riesgo
• Riesgo Moral

En consecuencia, la prueba necesaria para establecer más allá de toda duda razonable que el delito se cometió realmente aumenta considerablemente. Por lo tanto, la “mala prohibita” puede aumentar la eficacia de los enjuiciamientos, lo que, según algunos, también conlleva beneficios disuasorios en determinadas circunstancias.

Beneficios normativos: Además, los mala prohibita también obtienen apoyo de los esquemas normativos en los que figuran. Si la mala prohibita es un medio para obtener los beneficios de un esquema regulatorio específico, entonces en la medida en que estos beneficios no puedan obtenerse de otras formas razonables sin la mala prohibita, entonces los beneficios de este esquema regulatorio también se verían perjudicados si la mala prohibita debe desaparecer.

Los Estados modernos necesitan regular la conducta en una amplia gama de actividades y contextos. En las sociedades industrializadas con una economía de mercado compleja, se necesita una serie de regulaciones para proteger a los ciudadanos de los daños: desde proteger la salud y la seguridad de los trabajadores de las fábricas hasta proteger a los ciudadanos de las emisiones tóxicas de la actividad industrial, desde proteger a los consumidores de los productos inseguros o de la publicidad deshonesta hasta proteger a los participantes en el mercado de los vendedores depredadores o de los actores sofisticados que se aprovechan injustamente de los que tienen menos experiencia. En ocasiones, pueden ser necesarios fuertes incentivos, incluidas sanciones penales, para conseguir que los actores interesados se abstengan de realizar actividades rentables pero perjudiciales. Dados los beneficios descritos en esta sección (incluida la facilidad de detección y enjuiciamiento), la mala prohibita puede ser una herramienta útil al servicio de estos objetivos. Por lo tanto, cuando los delitos de mala prohibita sirvan como partes integrantes de un esquema regulador que proporcione protección a los ciudadanos, dichos objetivos reguladores podrían verse obstaculizados si el legislador no pudiera utilizar legítimamente los delitos de mala prohibita como herramienta debido a su conflicto con la restricción de ilicitud.

Alternativas a la mala prohibita

Esto plantea una cuestión central: ¿hasta qué punto es necesario un malum prohibitum concreto para la consecución de los objetivos normativos generales del esquema en el que figura? ¿Pueden obtenerse los beneficios del régimen, y la promoción de los objetivos reguladores subyacentes, sin recurrir a la mala prohibita? De ser así, no sentiríamos tanto la pérdida de los delitos de mala prohibita. La medida en que una determinada norma malum prohibitum es necesaria para la eficacia del marco regulador del que forma parte depende de varios factores, entre ellos (1) la necesidad de este delito para el esquema regulador y (2) lo bien que puede funcionar el esquema sin este delito en vigor, lo que depende de cuáles sean las alternativas viables al uso de delitos mala prohibita.

Es difícil decir algo general sobre (1). Dependerá de los detalles del marco regulador y del delito. Pero podemos decir algo más general sobre (2). Considerar alternativas a la mala prohibita ayuda a tener una mejor idea de hasta qué punto la aplicación estricta de la restricción de la ilicitud frustraría determinados esquemas normativos o si dichos esquemas pueden reducir razonablemente su dependencia de la mala prohibita.

Una alternativa natural es utilizar en su lugar los delitos mala in se. Sin embargo, esto acarrearía probablemente los inconvenientes vistos en la subsección anterior. En la medida en que definir el mala in se en cuestión requiera utilizar conceptos normativos más matizados o polifacéticos como “irrazonable”, “indebido”, “necesario”, “deshonesto”, etc., es probable que el delito proporcione una orientación menos clara, sea más fácilmente jugable, así como más difícil de detectar y enjuiciar.

Por lo tanto, la alternativa más importante a la mala prohibita a considerar es el uso de enfoques no penales. Por ejemplo, uno podría encontrar mucho menos problemático imponer la responsabilidad extracontractual (también llamada responsabilidad civil) a una conducta que equivaldría a un delito malum prohibitum si se penalizara. La responsabilidad extracontractual, a grandes rasgos, sólo pretende anular o corregir los daños o las pérdidas injustamente impuestos (por ejemplo, mediante el pago de indemnizaciones u otras formas de reparación), así como tal vez tratar de fomentar un comportamiento eficiente en el camino.

Como resultado, muchos teóricos no pensarían que existe una restricción de ilicitud comparativamente tan fuerte para considerar que las acciones son ilícitas como la que existe para tipificar una conducta como delito. No estamos afirmando que no exista un análogo extracontractual a la restricción de la ilicitud. Varios relatos influyentes recientes sobre los agravios identifican una conexión importante entre los agravios y los ilícitos. No obstante, el contenido de lo ilícito a efectos del derecho de daños puede muy bien ser diferente que para el derecho penal, lo que significa que los dos ámbitos pueden diferir en las acciones que consideran ilícitas. El derecho de daños tiende a preocuparse más por las nociones de responsabilidad (responsabilidad causal o implicación agencial) que por la culpabilidad -es decir, fallos de razonamiento práctico que manifiestan falta de respeto por los demás-, que es la preocupación más específica del derecho penal. Aclarar la relación entre el derecho de daños y el derecho penal, sin embargo, está fuera del alcance de este texto.

Así, el derecho de responsabilidad civil puede parecer menos problemático como mecanismo para fomentar el cumplimiento de los regímenes normativos adecuados que los delitos de mala prohibita del derecho penal.

De hecho, los organismos gubernamentales están a veces facultados para regular a entidades o individuos entablando acciones privadas ante los tribunales de forma análoga a como los fiscales presentan acusaciones penales. La aplicación de las leyes y reglamentos sobre valores por parte de la Comisión del Mercado de Valores es un buen ejemplo, ya que la Comisión interpone acciones civiles por violar las leyes sobre valores mientras que el Departamento de Justicia interpone acciones análogas para hacer cumplir los aspectos penales de estas leyes. A menudo, la misma conducta puede ser objeto tanto de acciones civiles como penales ante los tribunales y, en el caso del fraude de valores, a veces se utilizan normas de responsabilidad similares. Así pues, existen precedentes para recurrir a la responsabilidad civil en ámbitos en los que es necesario complementar el derecho penal.

Además de recurrir a este tipo de acciones de derecho privado (ya sean iniciadas por particulares o por organismos), otra alternativa a la mala prohibita penal sería que los organismos gubernamentales o los órganos públicos regularan directamente la conducta pertinente ex ante, mediante órdenes administrativas, supervisión, requisitos de información y multas o sanciones no penales de diversa índole. Por ejemplo, la conducta de los profesionales médicos podría regularse directamente a través de un organismo de concesión de licencias, donde la mala conducta puede dar lugar a la pérdida de la licencia para ejercer o a otras medidas correctivas. En el Reino Unido, por ejemplo, los profesionales sanitarios están regulados principalmente por el Consejo de Profesionales Sanitarios y Asistenciales (Ley de Sanidad de 1999, artículo 60), que puede aplicar sanciones no penales como la restricción o revocación de la licencia para trabajar en las profesiones afectadas. Los profesionales médicos siguen estando sujetos al derecho penal, por supuesto.

Esta regulación directa es otra alternativa (o complemento) a la penalización de las distintas formas de incumplimiento o mala conducta dentro de la profesión o actividad correspondiente. (También puede haber alternativas más radicales que impliquen la creación de nuevos tipos de instituciones jurídicas, pero las dejamos a un lado porque serán mucho más controvertidas).

Dadas tales alternativas al uso de la mala prohibita para apoyar un marco regulador dado, puede haber bastantes casos en los que los delitos de mala prohibita dentro del esquema regulador podrían ser extirpados sin comprometer dramáticamente la eficacia de ese esquema. Por supuesto, perderíamos la fuerza condenatoria que conlleva una condena penal y el poderoso mensaje enviado sobre los límites del comportamiento que la sociedad tolerará, que se transmite mediante la penalización y el castigo. Pero quizá la pérdida en términos de promoción de valiosos objetivos normativos no sería inmanejablemente alta como resultado de suprimir los delitos mala prohibita, al menos no siempre. Esta debe ser una determinación caso por caso. Pero no está claro que el mundo de la regulación se viniera abajo si aplicáramos rigurosamente la restricción de la ilicitud y renunciáramos a utilizar los delitos de mala prohibita al servicio de los objetivos regulatorios. Podría suponer cierta pérdida de eficacia, pero aún está por ver el alcance de este coste.

¿Hasta qué punto está extendido el conflicto entre la mala prohibita y la restricción de la ilicitud?

Hasta ahora nos hemos preguntado qué beneficios se perderían si elimináramos o redujéramos el uso de la mala prohibita en contextos normativos. Consideramos algunas alternativas disponibles y tuvimos motivos para preguntarnos si tal vez los costes no serían inmanejablemente elevados. Todo ello para ayudar a evaluar lo radical que sería aplicar rigurosamente la restricción de la ilicitud.

Pero hay una cuestión lógicamente previa que considerar. Para evaluar lo radical que sería aplicar rigurosamente la restricción de ilicitud, también debemos preguntarnos lo extendido que está el conflicto entre la mala prohibita y la restricción. ¿Cuándo descartaría la restricción de ilicitud todo un delito y con qué frecuencia ocurriría esto? Para hacernos una idea de lo extendido que está el conflicto entre la mala prohibita y la restricción de la ilicitud, tendríamos que calcular no sólo cuántos delitos de mala prohibita hay en nuestro corpus de derecho penal, sino también qué proporción de éstos quedaría descartada por la restricción de la ilicitud.

Responder a cualquiera de las dos preguntas, incluso de forma aproximada, requeriría un serio trabajo empírico. Dadas las limitaciones prácticas, debemos dejar tal investigación empírica a otros. Sin embargo, aún podemos ayudar a esclarecer el asunto abordando la cuestión conceptual de qué haría falta para que un delito malum prohibitum dado quedara descartado por la restricción de ilicitud y qué opciones dejaría esto al poder legislativo.

La restricción de ilicitud opera a nivel de tipos de actos. Evalúa la legitimidad de una definición de delito candidata sujeta a cualquier defensa afirmativa (justificaciones o excusas) que pueda aplicarse. Aplicada estrictamente, la restricción de maldad excluiría un delito dado si no se diera el caso de que todos los tokens de actos elegidos por la definición del delito fueran faltas morales cuando no estuviera presente ninguna defensa afirmativa relevante. Así pues, estrictamente hablando, un delito malum prohibitum, M, viola la restricción de ilicitud si hay incluso un solo token de acto, a, que entre dentro de la definición de M tal que a no sea un ilícito moral cuando a tampoco admita ninguna defensa afirmativa relevante. En resumen, si no se garantiza que el tipo de acto prohibido, tal como está definido, equivalga a un mal cuando no está justificado, entonces se viola la restricción de ilicitud en sentido estricto.

Muy probablemente, muchas definiciones de delito conllevan cierta imprecisión de tal forma que, a pesar de los mejores esfuerzos de los redactores, sigue existiendo una pequeña posibilidad de que haya fichas de actos que se ajusten a la definición de delito pero que no sean ilícitos morales aunque carezcan de una defensa afirmativa. Esto se debe a las limitaciones cognitivas naturales del ser humano y a nuestra incapacidad para prever todas las formas posibles en que podría cometerse el delito sin caer dentro de una defensa. Cuando se producen estos errores de extralimitación, aunque se viole la restricción de ilicitud en sentido estricto, esta violación podría muy bien excusarse cuando el legislador utilizó el debido cuidado en la forma en que redactó las disposiciones legales pertinentes. Cuanto mayor sea el grado de conflicto con la restricción de ilicitud (es decir, cuanto más abarque el delito los tokens de actos moralmente permisibles), mayor será la presión normativa sobre el legislador para que modifique la ley a fin de evitar el problema.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Como resultado, en la redacción real del derecho penal, es probable que cierta cantidad de minimis de conflicto con la restricción de ilicitud pueda acabar siendo tolerable, incluso si insistimos en aplicar la restricción rigurosamente. De hecho, esto podría ser razonable sobre todo cuando otros mecanismos del derecho penal puedan ayudar a evitar la injusticia de tales conflictos de minimis con la restricción de ilicitud. Esto podría hacerse recurriendo a (1) la discrecionalidad del fiscal (por ejemplo, constatando que no es de interés público perseguir determinados tokens de actos) o (2) la discrecionalidad de la sentencia para imponer penas mínimas que ayuden a minimizar la injusticia residual de condenar a alguien que cumplía la definición del delito pero no actuó moralmente mal. Tales válvulas de seguridad podrían hacer que los redactores se sintieran más cómodos tolerando pequeñas áreas de conflicto entre un delito malum prohibitum y la restricción de ilicitud.

En la práctica, la presión normativa generada por la restricción de la ilicitud contra un delito malum prohibitum será mayor cuanto más generalizada sea la extralimitación, es decir, cuantos más tokens de actos se ajusten a la definición del delito a pesar de que, en conjunto, sean moralmente permisibles. La presión normativa contra el delito se reforzará aún más cuando la discreción del fiscal o válvulas de seguridad similares no sean suficientes para evitar cualquier injusticia residual derivada de la sobreamplitud del delito. Así, tendremos los conflictos más preocupantes con la restricción de la ilicitud cuando el delito malum prohibitum sea a la vez omnipresentemente excesivo en este sentido y las soluciones como la discreción del fiscal no sean suficientes.

Ahora bien, obsérvese una arruga adicional: si los legisladores se enfrentan a un malum prohibitum concreto que entra seriamente en conflicto con la restricción de la ilicitud de este modo, esto no condenaría necesariamente el delito y exigiría eliminarlo de los libros de leyes. En su lugar, los legisladores podrían tratar de revisar el delito para eliminar el conflicto. Dicha revisión podría adoptar una de dos formas principales. En primer lugar, podría implicar la revisión de los elementos del delito para reducir su ámbito de aplicación y, de este modo, seguir más de cerca el conjunto objetivo de fichas de actos que realmente son faltas morales cuando no se aplica ninguna defensa. En segundo lugar, podría implicar la ampliación del alcance de las defensas afirmativas aplicables (por ejemplo, ampliando una justificación existente o añadiendo una nueva -quizá sólo para este delito-) para garantizar mejor que ningún token de acto esté sujeto a condena a menos que sea realmente un daño moral.

Sin embargo, esta última medida debe utilizarse con cautela, ya que la presencia de defensas justificativas seguiría permitiendo en principio que uno sea llamado a juicio y obligado a responder por la conducta de la que se le acusa. Ser llamado a comparecer ante el tribunal para responder es en sí mismo probablemente gravoso y provocador de ansiedad, incluso si uno finalmente es exculpado a través de una defensa, por lo que esta postura debe utilizarse con moderación. Para una conducta de la que uno está seguro que no es moralmente ilícita, la solución preferible es evitar convertirla en delito en primer lugar.

(En otro lugar se ha analizado cómo conciliar los prerrequisitos morales del derecho penal, principalmente la conducta sólo puede ser criminalizada si es un acto ilícito al ser criminalizado, con los delitos prohibidos por una ley pero no intrínsecamente malos o erróneos. También su distinción de “malum in se”.)

Cuando se trata de crear un nuevo delito malum prohibitum que entra sustancialmente en conflicto con la restricción de la ilicitud, entonces las medidas correctivas que se acaban de describir podrían considerarse fácilmente a la hora de dar forma al delito y al texto legal pertinente. Así, puede ser más fácil evitar un conflicto sustancial con la restricción de ilicitud para los delitos malum prohibitum propuestos recientemente que para los ya existentes. Después de todo, cuando se trata de un delito malum prohibitum existente, puede resultar difícil reunir la voluntad política para aprobar una nueva ley que modifique un delito existente (con el que los profesionales, los tribunales, las fuerzas del orden y los ciudadanos pueden estar ya familiarizados) para eliminar el conflicto con la restricción de ilicitud.

En consecuencia, al evaluar hasta qué punto insistir en una aplicación rigurosa de la restricción de la ilicitud exigiría una revisión radical del derecho penal, debemos centrarnos no sólo en identificar la proporción de delitos de mala prohibición que entran en conflicto de forma generalizada o sustancial con la restricción de la ilicitud, sino también en qué medida unas revisiones mínimas de la ley podrían eliminar este conflicto. Entendemos que las revisiones mínimas de este tipo no suelen equivaler a una reforma radical. Esto nos ayudaría a llegar a una estimación de hasta qué punto una aplicación rigurosa de la restricción de la ilicitud exigiría la eliminación generalizada de los delitos de mala prohibición, en lugar de limitarse a pequeños retoques de las definiciones de los delitos o de las defensas. Cabe preguntarse qué excluiría la restricción de la ilicitud, dada la sugerencia de Youngjae Lee de que los delitos tienen componentes malum in se y mala prohibita (Lee 2021). ¿Quedarían excluidos sólo los delitos mala prohibita “puros” o también los delitos malum in se/malum prohibitum “mixtos”? Es una buena pregunta, pero es difícil llegar con seguridad a conclusiones generales sobre este punto.

Especulamos que, si se tienen en cuenta los ajustes y las correcciones, el grado de revisión radical del derecho penal que exigiría la aplicación rigurosa de la restricción de ilicitud no sería al final masivo. Puede que requiera arreglos generalizados a través de definiciones refinadas de delito y defensa. Pero dadas las numerosas herramientas legislativas para resolver conflictos con la restricción de ilicitud, es plausible que no sea un grado de revisión inmanejable. De ser así, la estrategia actual de aplicar rigurosamente la restricción de ilicitud quizá no acabaría siendo inviablemente radical después de todo.

Es más, incluso cuando un conflicto con la restricción de ilicitud requiera eliminar un determinado malum prohibitum (o varios), los costes para la eficacia de un determinado esquema regulador pueden no ser tan grandes si recordamos las alternativas razonables a los delitos mala prohibita, como la responsabilidad civil o las multas no penales. En consecuencia, nos preguntamos si después de todo no es una sugerencia tan radical pedir al poder legislativo que aplique rigurosamente la restricción de la ilicitud. Es posible que el grado de trastorno tanto del derecho penal como de nuestra capacidad para perseguir objetivos normativos que merezcan la pena no sea tan grande como se sospechaba en un principio.

La discusión hasta ahora ha asumido que los delitos mala prohibita probablemente implican conflictos sustanciales con la restricción de ilicitud. Pero ha llegado el momento de revisar esta absorción. El texto sobre los mala prohibita realmente son ilícitos considera argumentos para pensar que algunas conductas mala prohibitum son, en efecto, moralmente ilícitas por razones más sutiles de lo que podría haber parecido inicialmente. Si estas estrategias creativas consiguen establecer la ilicitud moral de algunas conductas malum prohibitum, esto disminuiría aún más el conflicto con la restricción de ilicitud – y por tanto la necesidad de las reformas y alternativas consideradas en esta sección. Los mala prohibita son realmente ilícitos

Revisor de hechos: Mix

Recursos

Véase También

Delitos de orden público
Delitos sin víctimas
Error
El mal
Bondad y teoría del valor
Culpabilidad (derecho)
Ilegalismo
Justicia
Derechos morales

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