La Escuela Historica del Derecho

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la Escuela Histórica del Derecho y el papel de Savigny en la misma. En inglés: Historical School of Jurisprudence.

Escuela Historica del Derecho

1. Derecho e historia
La relación entre el derecho y la historia es un problema fundamental para cualquier enfoque “científico” del derecho y de la práctica jurídica. Toda fuente de derecho es ya un texto del pasado cuando se utiliza por primera vez para decidir un caso. Existe, por supuesto, una diferencia entre las leyes que se hicieron hace miles de años y los productos de la legislación moderna o reciente, pero la diferencia es de grado, no de calidad. Siempre que hay que resolver una cuestión práctica, el jurista se enfrenta a la cuestión de si es posible determinar el significado original de un texto jurídico antiguo en su contexto histórico, y de hasta qué punto es libre de asignar al texto antiguo significados modernos que puedan ajustarse mejor a la situación actual.

Este dilema constituyó el punto de partida de la teoría del derecho y de la evolución jurídica desarrollada por la escuela histórica alemana de derecho (Historische Rechtsschule). Sus principales exponentes adoptaron el punto de vista de que ninguna cuestión jurídica puede resolverse a menos que se hayan explorado a fondo las raíces históricas de las disposiciones aplicables. Los miembros de la escuela histórica eran optimistas en cuanto a que, con el suficiente cuidado y esfuerzo, sería posible comprender realmente los textos antiguos y extraer conclusiones válidas para su aplicación a los casos modernos. Por otro lado, consideraban imposible aplicar la ley y desarrollarla sin la debida consideración de su historia. Incluso una legislatura que tuviera la intención de crear un nuevo sistema jurídico partiendo de cero reaccionaría de hecho a las deficiencias percibidas del sistema anterior y dependería por tanto de las influencias históricas.

La escuela histórica se desarrolló en Alemania a principios del siglo XIX. Pronto dominó el pensamiento jurídico en Alemania y ejerció una enorme influencia en los estudios jurídicos de muchos otros países. Debido a su enorme éxito, la escuela histórica se convirtió en un factor importante de la historia jurídica del siglo XIX. El pensamiento jurídico alemán de ese periodo, especialmente en el ámbito del derecho privado, sólo puede entenderse con el trasfondo de la teoría jurídica de la escuela histórica. Sin embargo, el interés por la escuela histórica no es meramente anticuario por naturaleza. La determinación de la relación “entre el pasado y el presente” (Friedrich Carl von Savigny), y la cuestión de qué importancia tienen -si es que tienen alguna- los fundamentos históricos del derecho actual para su desarrollo futuro, son cuestiones importantes también para el estudio jurídico moderno. Por ello, no es de extrañar que se hayan realizado diversos intentos de fundar una nueva escuela histórica y de crear una teoría jurídica para hoy basada en sus ideas.

2. Savigny y el proyecto de la escuela histórica
Esta sección ofrecerá una visión general de las enseñanzas fundamentales de la escuela que se basará principalmente en las redacciones de Savigny (1779-1861). Con ello no se pretende minimizar la importancia de otros eruditos para el surgimiento de la escuela histórica. Por ejemplo, es bien sabido que Savigny se inspiró en conceptos desarrollados en primer lugar por Gustav Hugo (1764-1844). Más tarde, la teoría de Savigny sobre el surgimiento del derecho fue perfeccionada y desarrollada por Georg Friedrich Puchta (1798-1864). No cabe duda, sin embargo, de que Savigny popularizó el pensamiento de la escuela histórica. Las enseñanzas de la escuela histórica nunca habrían llegado a dominar el estudio jurídico en gran parte de Europa de no ser por las enérgicas declaraciones programáticas de Savigny. Es la versión de Savigny de las teorías de la escuela histórica la que tuvo mayor influencia en el siglo XIX. Savigny es también el punto de partida de todos los intentos modernos de revitalizar las ideas de la escuela histórica.

Desde 1802, Savigny daba cuenta en sus conferencias de su teoría jurídica y de las consecuencias para la metodología jurídica que se derivaban de dicha teoría. Sus enseñanzas se pusieron por primera vez a disposición de un público más amplio en forma impresa en el famoso ensayo programático Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (‘De la vocación de nuestra época para la legislación y la jurisprudencia’) publicado en 1814. Una versión más concisa se encuentra en el breve ensayo Über den Zweck dieser Zeitschrift (‘Sobre el propósito de esta revista’) que apareció en 1815 como editorial del primer número de la Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, fundada y editada por Savigny y sus colegas Karl Friedrich Eichhorn (1781-1854) y Johann Friedrich Ludwig Göschen (1778-1837), que compartían las convicciones de Savigny. Savigny publicó un esbozo más detallado en el primer volumen de su obra maestra, System des heutigen römischen Rechts (Sistema del derecho romano contemporáneo) en 1840.

a) El dominio del pasado sobre el presente
Según Savigny, la materia jurídica (der Stoff des Rechts) está constituida por la historia de la nación en su totalidad. Esta frase es un resumen adecuado del pensamiento de Savigny. Al decir que el derecho está constituido (gegeben) por el pasado de la nación, Savigny no sólo quiere decir que cada sistema jurídico es el producto de un determinado desarrollo histórico -eso sería trivial-. Savigny también afirma que es imposible romper con la historia y reinventar el derecho sin tener en cuenta el derecho tal y como era antes. Es imposible porque “la dirección del pensamiento, las cuestiones y los temas” están “determinados por la situación anterior”, incluso cuando se ha creado un sistema completamente nuevo. El legislador no puede crear un nuevo sistema jurídico sin referirse al sistema anterior, y si lo hace es negándolo. También es imposible para el abogado en ejercicio divorciarse por completo de los problemas y cuestiones del pasado.

Dado que es imposible romper con la historia y que el presente está necesariamente dominado por el pasado, es crucial aceptar la dependencia del derecho respecto a la historia y transformar el estudio jurídico en una ciencia jurídica histórica (geschichtliche Rechtswissenschaft). Según Savigny, es tarea del estudio jurídico “comprender el material dado, rejuvenecerlo y mantenerlo fresco”. Considera posible, sobre la base del aprendizaje histórico, no sólo comprender mejor el derecho, sino también impulsar su desarrollo orgánico.

Un desarrollo orgánico es un desarrollo que se ajusta a la naturaleza y a la estructura innata de un derecho nacional determinado. La naturaleza y la estructura innata de cada sistema jurídico nacional están determinadas por el espíritu del pueblo (Volksgeist) de esa nación. Originalmente, el derecho es creado por el pueblo en su conjunto mediante la aparición de normas consuetudinarias. Más tarde, a medida que la nación alcanza nuevos niveles culturales y civilizatorios, el desarrollo del derecho pasa a ser tarea de una clase profesional especializada, los juristas. El espíritu del pueblo se hace ahora efectivo a través de la labor de los juristas que elaboran relatos sistemáticos de la ley, desarrollan nuevas normas jurídicas y abandonan las antiguas disposiciones que han perdido su importancia. De este modo, los juristas se convierten en representantes del pueblo. Representan a toda la nación en lo que respecta al derecho y a su desarrollo. La tarea de promover el progreso jurídico de este modo recae tanto en los profesores universitarios como en los juristas de la judicatura y de la abogacía. Para Savigny, el trabajo de los profesionales del derecho no es menos “científico” o erudito que el de un profesor de derecho.

Puesto que no se debe perturbar el desarrollo orgánico del derecho, los académicos y los profesionales del derecho deben contribuir al estudio jurídico, pero no se supone que diseñen conscientemente un nuevo sistema jurídico. Como señala Joachim Rückert, Savigny concibe el desarrollo del derecho como un proceso de orden espontáneo. El derecho se desarrolla gradual y orgánicamente de acuerdo con el espíritu de la nación que se hace operativo a través de los esfuerzos colectivos pero no coordinados de los juristas. Aunque el concepto de orden espontáneo es de acuñación reciente, la idea básica ya es perceptible en las redacciones de David Hume (1711-76) y de Gustav Hugo.

b) Método histórico y conceptualismo jurídico
Los escritos programáticos de Savigny no contienen una respuesta precisa a la cuestión de qué metodología hay que seguir para comprender el derecho y desarrollarlo en consonancia con el espíritu del pueblo. En su ensayo “De la vocación”, Savigny menciona la necesidad de “seguir cada materia dada hasta su raíz y detectar así su principio orgánico”. Este “principio orgánico” puede identificarse con los “principios rectores” del sistema jurídico de los que -como dice Savigny- pueden deducirse con certeza matemática las normas jurídicas únicas. Savigny señala que el arte de los juristas romanos clásicos se caracterizaba por su perfecto dominio de estos principios rectores del derecho romano. Más adelante, en el System des heutigen römischen Rechts, las directrices metodológicas de Savigny se vuelven más concretas. Queda claro que el estudio de las instituciones jurídicas individuales y de su desarrollo es la clave para la comprensión histórica que Savigny quiere alcanzar. Sin embargo, Savigny sigue sin explicar en detalle cómo se puede identificar el principio orgánico, o los principios rectores.

Seguidores de la escuela histórica como -en particular- Rudolf von Jhering (1818-92) en sus primeras obras trataron de dar una explicación más completa de la forma en que las nuevas normas jurídicas deben derivarse de las normas e instituciones existentes. Según Jhering, el paso decisivo era formular conceptos capaces de captar la esencia de una institución jurídica. Tales conceptos bien formados facilitan la “procreación del derecho desde dentro” (die Vermehrung des Rechts von innen heraus). Se pueden crear nuevos conceptos y nuevas normas jurídicas combinando los conceptos básicos destilados del derecho y su historia. El énfasis en los conceptos y las derivaciones lógicas que caracteriza esta reformulación del enfoque de la escuela histórica hizo que el estudio jurídico alemán de la segunda mitad del siglo XIX se viera expuesto a la acusación de conceptualismo sin vida. Esta acusación fue formulada en primer lugar por el propio Jhering después de que se apartara de la ciencia jurídica histórica de Savigny y desarrollara su propio enfoque. Es objeto de debate entre los eruditos modernos hasta qué punto esta crítica está justificada con respecto a otros eruditos de la generación de Jhering, y a autores anteriores como Puchta (a quien Jhering se había referido como modelo y fuente de inspiración antes del cambio fundamental de sus convicciones eruditas) o al propio Savigny.

c) Derecho histórico y derecho natural
Del énfasis de Savigny en el derecho como producto de un desarrollo histórico y del surgimiento de un orden espontáneo se deduce directamente que su nueva teoría contrastaba fuertemente con las convicciones metodológicas de la época precedente, que se había caracterizado por el predominio del derecho natural y del usus modernus. La crítica de Savigny a estos dos enfoques enlaza con la obra de Gustav Hugo.

La metodología del derecho natural se basa en la convicción de que las normas jurídicas pueden derivarse de principios racionales incluso en ausencia de fuentes positivas del derecho. Savigny negaba la posibilidad de diseñar un sistema jurídico desde cero sin tener en cuenta las estructuras jurídicas preexistentes que se habían desarrollado en el curso de la historia. Estaba convencido de que cualquier intento de romper con la historia del derecho conduciría a una perturbación del desarrollo orgánico del derecho que podría ser perjudicial para el funcionamiento del sistema jurídico. En cuanto al usus modernus, el juicio de Savigny fue igualmente negativo debido a la forma sincretista en que los juristas del usus modernus mezclaron elementos procedentes de la tradición romana y del derecho consuetudinario alemán sin tener en cuenta el contexto histórico del que se tomaron dichos elementos.

Como consecuencia de su rechazo del enfoque teórico del derecho natural y del usus modernus, Savigny rara vez utilizó las redacciones de este periodo en sus propias obras doctrinales. Más bien, Savigny y sus seguidores recurrieron directamente a las fuentes del antiguo derecho romano. Al saltarse el periodo histórico inmediatamente anterior al suyo y los desarrollos del derecho que se habían producido durante este periodo, el propio Savigny violó el principio de que el derecho sólo puede comprenderse plenamente a través del estudio de toda su historia.

d) Estudio jurídico y legislación
La oposición de Savigny a la propuesta de codificar (codificación) el derecho alemán en un código civil y su disputa con Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) son bien conocidas. Son otra consecuencia inmediata de la teoría de Savigny sobre la aparición del derecho. Al realizar una codificación sin un conocimiento suficiente de todo el desarrollo jurídico, el legislador interfiere en el desarrollo orgánico del derecho, lo que -según Savigny- será necesariamente perjudicial para el progreso jurídico. Como Savigny estaba convencido de que los juristas aún no habían penetrado suficientemente en el pasado jurídico, consideraba que su época era incapaz de producir un código útil. De las redacciones de Savigny se desprende claramente que dudaba de que alguna vez fuera posible lograr una comprensión del sistema jurídico en su totalidad lo suficientemente profunda como para permitir la promulgación de una codificación. Parece probable que Savigny tendiera a pensar que nunca se debía correr el riesgo de perturbar el desarrollo jurídico mediante la codificación. Sin embargo, seguidores posteriores de la escuela histórica como Bernhard Windscheid (1817-92) a finales del siglo XIX consideraron que había llegado el momento de iniciar el proyecto de codificación, sin romper la fidelidad a Savigny.

Aunque Savigny se oponía terminantemente a la idea de una codificación exhaustiva, no rechazaba toda forma de injerencia legislativa. Incluso ejerció durante algún tiempo como ministro prusiano de legislación. La legislación desempeña un papel importante en la teoría de Savigny. Según Savigny, se recurre al poder legislativo siempre que se necesita una decisión autorizada. Por ejemplo, la duración de los plazos de prescripción no puede determinarse mediante la investigación académica. Debe fijarse por ley. Sin embargo, el papel del legislador no se limita a decidir cuestiones tan técnicas. El legislador también tiene la tarea de innovar y adaptar la ley a nuevas situaciones. Para ello, necesita tener un conocimiento pleno de la “institución jurídica” que es objeto de la legislación propuesta, así como de su desarrollo orgánico (vollständige Anschauung des organischen Rechtsinstituts). Así pues, el legislador necesita la misma comprensión histórica que, según Savigny, es un requisito necesario para el trabajo de los académicos y los profesionales del Derecho por igual.

3. Antecedentes filosóficos y culturales generales
No hay espacio aquí para un análisis detallado de la importancia de filósofos individuales como Kant, Hegel, Fichte, Schelling o Herder para la formación de la escuela histórica del derecho. Parece claro, sin embargo, que las principales figuras de la escuela histórica se inspiraron en las ideas y tendencias generales que dominaban el discurso intelectual en Europa a principios del siglo XIX. Más concretamente, la teoría de Savigny sobre el derecho y la historia estaba obviamente influida por la filosofía del idealismo alemán y por el pensamiento histórico del romanticismo. Savigny tenía conexiones personales con el círculo de poetas y eruditos que lideraron el movimiento romántico en Alemania a través de su esposa Kunigunde née Brentano, que era hermana de Clemens Brentano y Bettina von Arnim.

También existen conexiones con las escuelas históricas de otras disciplinas que compartían el énfasis en la investigación histórica como clave principal para comprender el presente y el futuro de sus respectivas materias. Baste señalar, por ejemplo, la escuela histórica de economía, que tuvo seguidores en Alemania, Inglaterra y Francia, y el grupo de filólogos alemanes de orientación histórica liderado por los hermanos Jakob (1785-1863) y Wilhelm Grimm (1786-1859). También existía una importante escuela histórica entre los historiadores alemanes que contaba entre sus seguidores a eminentes eruditos como Leopold von Ranke (1795-1886), Johann Gustav Droysen (1808-84) y Theodor Mommsen (1817-1903).

4. Desarrollo posterior y vida posterior de la escuela histórica en Alemania
Casi todos los juristas alemanes de importancia en el siglo XIX se definían como seguidores de la escuela histórica y de Savigny. Sin embargo, hubo una escisión entre los miembros de la escuela que se hizo visible incluso antes de mediados del siglo XIX. Esta escisión se debió a la discrepancia sobre la cuestión de si la investigación histórica debía centrarse en el derecho romano o en el derecho consuetudinario germánico. El ala romanista mantenía la primera postura, mientras que los germanistas querían desviar la atención del derecho extranjero de los romanos hacia la tradición jurídica nacional de los germanos. El propio Savigny había adoptado el punto de vista de que la recepción del derecho romano (recepción) había incorporado la historia del derecho romano en la tradición alemana. Como Savigny descartó gran parte de los estudios sobre el ius commune, el derecho romano antiguo se convirtió en el centro de su interés investigador. Los exponentes posteriores del ala romanista de la escuela histórica se concentraron aún más exclusivamente en el derecho romano. El hecho de que la mayoría de los juristas eminentes de la segunda mitad del siglo XIX pusieran un fuerte énfasis en la importancia del derecho romano y especialmente en el Digesto, o Pandectas, de Justiniano (Corpus Juris Civilis) como la fuente más importante del derecho romano les valió a estos eruditos el nombre de “pandectistas” (Pandektensystem), aunque se consideraban a sí mismos como verdaderos seguidores de Savigny y de la escuela histórica.

Los germanistas, entre cuyos protagonistas se encontraba Georg Beseler (1809-88), consideraban la recepción del derecho romano como una perturbación del desarrollo orgánico del derecho alemán, una opinión que podría decirse que era más fácilmente conciliable con las enseñanzas de Savigny que el propio énfasis de éste en el derecho romano. Beseler no seguía la teoría de Savigny según la cual a partir de un determinado momento de la historia el desarrollo del derecho pasa a ser dominio exclusivo de los juristas. Según Beseler, era más importante estudiar el “derecho del pueblo” (Volksrecht) de los pueblos germánicos para encontrar una verdadera expresión del espíritu de la nación alemana que ponderar las fuentes del “derecho de los juristas” romano (Juristenrecht).

A pesar de los esfuerzos del ala germanista, los romanistas dominaron la práctica jurídica, ya que los ordenamientos jurídicos de todos los Estados alemanes se basaban directamente en las fuentes del derecho romano o en códigos que, a su vez, se inspiraban en la tradición civil.

5. Influencia de la escuela histórica fuera de Alemania
Las teorías de Savigny tuvieron muchos seguidores fuera de Alemania. Joseph Unger (1828-1913) difundió las ideas de la escuela histórica en Austria. El plan de Unger de reformar la enseñanza y la práctica del derecho en Austria de acuerdo con las ideas de la escuela histórica contó con el apoyo incondicional de Leo von Thun-Hohenstein (1811-88), el ministro austriaco responsable de la educación académica en aquella época. Para el ministro, la escuela histórica era esencialmente un movimiento conservador (un juicio que compartían muchos críticos de izquierdas de la escuela histórica pero que no hace justicia a la concepción de progreso jurídico de la escuela). El ministro esperaba que el conservadurismo percibido de la escuela histórica proporcionara un antídoto contra las inclinaciones liberales que estaban muy extendidas entre los estudiantes de derecho de la época. Unger consiguió acabar con el dominio de la llamada “escuela exegética” que había prevalecido en los primeros decenios tras la promulgación del Código Civil austriaco (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB)) y que pretendía encontrar el derecho únicamente en el texto de los códigos. En Francia también existía una escuela exegética. Al igual que su homóloga austriaca, la École de l’exégèse francesa llegó a dominar el pensamiento jurídico tras la creación del Código civil y descartó todas las autoridades a excepción del código. Como reacción a la posición dominante de la École de l’exégèse y a su estéril rigor, un número considerable de juristas franceses intentaron cambiar la base metodológica de la jurisprudencia francesa e implantar las ideas de Savigny en Francia. Savigny apoyó vigorosamente a sus seguidores en Francia. También en Italia hubo seguidores de la escuela histórica: las teorías de Savigny desempeñaron un papel destacado en los debates sobre la conveniencia de la codificación en varios Estados italianos antes de la unidad de Italia.

La influencia de Savigny y de la escuela histórica del derecho trascendió incluso las fronteras de la Europa continental que compartía la tradición del ius commune. La idea de una ciencia jurídica histórica ganó adeptos también en Inglaterra y en Estados Unidos. Ya en 1848, hubo conferencias en los Inns of Court de Londres que mostraban la fuerte influencia de Savigny. Henry James Sumner Maine (1822-88) estaba intelectualmente próximo a la escuela histórica alemana. Su obra principal Ancient Law proponía un modelo de la evolución del derecho dentro de la sociedad que enlazaba a la vez con la teoría de Savigny y allanaba el camino para la moderna sociología del derecho. Los padres fundadores de la historia jurídica inglesa, Frederic W Maitland (1850-1905) y Frederick Pollock (1845-1937) también se vieron influidos por el pensamiento de la escuela histórica.

6. El legado de Savigny
A principios del siglo XX, si no antes, la ciencia jurídica histórica perdió su atractivo. Surgieron nuevos enfoques como el de la Freirechtsschule y el de la jurisprudencia basada en los intereses de Philipp Heck (1858-1943) en Alemania y el realismo jurídico en América. El supuesto conceptualismo de los estudios pandectistas suscitó cada vez más críticas. El papel central de la historia y las tendencias innatas de la evolución orgánica para el desarrollo del derecho dejaron de aceptarse.

Sin embargo, más recientemente ha habido numerosos intentos de retomar las ideas de la escuela histórica. Reinhard Zimmermann, en particular, propone tomar a Savigny y a la escuela que fundó como modelos para la evolución del derecho privado europeo. Según Zimmermann, el estudio jurídico debe desempeñar un papel crucial en el proceso que conducirá a la aparición de un sistema común de Derecho privado para todos los países europeos. A través de la investigación histórica y comparativa, el estudio jurídico debería aumentar la concienciación de los juristas sobre los rasgos comunes existentes en los distintos Derechos nacionales de Europa y esforzarse por ampliar el terreno común.

El enfoque de Zimmermann se basa en el postulado de Savigny de que la legislación y la práctica jurídica deben estar informadas por una investigación histórica exhaustiva para producir resultados aceptables. Zimmermann recuerda a todos los participantes en el proceso de unificación del Derecho privado europeo la advertencia de Savigny de que es peligroso interferir en el desarrollo del Derecho (por ejemplo, promulgando un Código Civil Europeo) sin un conocimiento suficiente de los antecedentes históricos de las instituciones jurídicas que son objeto de legislación.

Aparentemente, Zimmermann no propone volver al enfoque metodológico de deducir “principios rectores” de la historia jurídica que puedan utilizarse para formar nuevas normas jurídicas. Zimmermann sólo afirma que una ciencia jurídica europea común inspirada en las ideas de Savigny y que combine la investigación histórica y la comparativa permitirá debatir cuestiones jurídicas y comparar posibles soluciones más allá de las fronteras nacionales.

Este punto de vista no contiene una respuesta a las preguntas de hasta qué punto el presente jurídico está dominado por el pasado, y de hasta qué punto dicha dominación podría ser aceptable. Estas cuestiones siguen teniendo una importancia fundamental y aún no se ha dado una respuesta definitiva.

Revisor de hechos: Schmidt

Crítica

Crítica de Enrique Ahrens

El autor alemán Enrique Ahrens escribió en su
Enciclopedia Jurídica Ahrens, pag. 213 a 217, lo siguiente:

“En el fondo, la misma oscuridad que reina en su concepcion de la idea del Derecho, la ha llevado la escuela histórica al origen de éste. Con las ideas de espíritu, conciencia, conviccion nacionales y otras palabras análogas de efecto, puestas de moda, ni se llega á la naturaleza del Derecho, ni se consigue entender su origen.

Esta escuela ha abusado tanto de esos conceptos, alimentando la ilusion de alcanzar mediante ellos un sentido jurídico más profundo, como el hegelianismo con su teoría de la idea y la conciencia. Sólo que, mientras éste aspiraba á llenar la conciencia mediante el proceso de la idea con un contenido sustancial, se ha contentado aquella con el marco general y vacío de la conciencia, o conciencia nacional, que sin embargo no es en sí misma criterio alguno de bondad ni de justicia.

Mas precisamente por haber hecho valer este elemento subjetivo del Derecho, ha acontecido que Puchta, en el cual la exigencia de más sólida fundamentacion filosófica se reanimó con mayor energía, recayese casi enteramente en el punto de vista de las teorías de voluntad, pero quedando, en cuanto á su cimentacion y desenvolvimiento, muy por bajo de sus predecesores Kant y Fichte, y de sus principales partidarios.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Con efecto; en la Enciclopedia que se halla en el primer tomo de su curso de Instituciones, ofrece una teoría del Derecho, que no sale de ciertas generalidades, dejando en completa oscuridad el concepto, origen y desarrollo del Derecho. Más sobre la crítica de Ahrens sobre Puchta.

Sin indagar profundamente la naturaleza de las relaciones de la vida, que nacen ciertamente mediante la, libertad, con más ó ménos clara conciencia y bajo el impulso de ciertas tendencias, mas para fines racionales, no puede concebirse el Derecho, ni en su idea, ni en su proceso; y la escuela histórica solo consigue mostrar en uno de sus más ilustres representantes, cuya delicada penetracion tanto le hace valer en el orden positivo, que para investigar la naturaleza del Derecho se necesita otra filosofía más profunda que la engendrada por unas cuantas reflexiones generales concernientes á la subjetividad.”

Escuela histórica del derecho

Alemania

Para los seguidores de Friedrich Karl von Savigny (véase más acerca de él), la identificación de la ley con la costumbre y la tradición y el Volksgeist, o genio propio de una nación o pueblo, generalmente significaba un rechazo del racionalismo y el derecho natural; un rechazo de la noción de ley como mandato del estado o soberano y, por lo tanto, un menosprecio de la legislación y la codificación; y una negación de la posibilidad de derechos y deberes universalmente válidos y de la posesión por parte de la persona de derechos inalienables e inderables.Entre las Líneas En términos positivos, la jurisprudencia histórica identificó el derecho con la conciencia, o el espíritu, de un pueblo específico. La ley es “encontrada” por el jurista y no “hecha” por el Estado o sus órganos. El derecho es un fenómeno nacional o popular y no político; es una producción social y no individual; al igual que el lenguaje, no puede ser abstraído de un pueblo particular y de su genio; es una necesidad histórica y no una expresión de la voluntad o de la razón, y por lo tanto no puede ser transplantado.

Además de Savigny, la escuela histórica fue probablemente influenciada por Johann Gottfried Herder (1744-1803) y las nociones románticas de la cultura popular, por el énfasis en la tradición en la obra de Edmund Burke (1729-1797), por el énfasis en la continuidad histórica en la obra de Gustav Hugo (1764-1844), y por la concepción hegeliana del Espíritu.Entre las Líneas En Alemania, los principales defensores de la jurisprudencia histórica fueron G. F. Puchta, Karl Friedrich Eichhorn, Rudolph von Sohm y Otto von Gierke.

Inglaterra

En Inglaterra, Henry Maine (1822-1888) se identificó estrechamente con la escuela histórica, aunque no hay pruebas de que estuviera directamente influenciado por los pensadores alemanes. La jurisprudencia histórica moderna en Inglaterra nació con la publicación en Londres de la Ley Antigua de Maine en 1861, el año de la muerte de Savigny. Hasta entonces, la investigación histórica en derecho había sido descuidada, pero a partir de ese momento, el campo fue cultivado asiduamente.Entre las Líneas En reacción al derecho natural y bajo la influencia de Thomas Hobbes, la tendencia en Inglaterra había sido considerar el derecho como el mandato del Estado, y la tarea del jurista fue concebida como una preocupación con el análisis del derecho positivo sin tener en cuenta consideraciones históricas o éticas. Maine rompió con estas actitudes tradicionales. Probablemente influenciado por Rudolf von Ihering (véase más), Maine fue estimulado a aplicar el método histórico a la jurisprudencia. El Origen de las Especies de Charles Darwin (Charles Robert Darwin, 1809-1882; véase “darwinismo social” y “selección natural”), publicado dos años antes de la Ley Antigua, probablemente también influyó en Maine.

Maine rechazó el derecho natural, los enfoques racionalistas y a priori de la naturaleza de la ley.Entre las Líneas En su Historia Temprana de las Instituciones (Londres, 1875) veía una ley popular compuesta de opiniones, creencias y supersticiones producidas por las instituciones y la naturaleza humana en la medida en que se afectaban unas a otras. De hecho, el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) inglés parece ser el mejor ejemplo de las opiniones de Savigny que el derecho alemán, que se basa en gran medida en el derecho romano.Si, Pero: Pero como inglés, Maine veía en la ley más que las costumbres de un pueblo; observaba y tomaba en cuenta el trabajo creativo y reformador del Parlamento, por lo que fue llevado a reconocer la legislación como un instrumento de crecimiento legal. Y descubrió que la equidad y las ficciones legales jugaban un papel creativo en el derecho consuetudinario.Entre las Líneas En este sentido, se apartó radicalmente del enfoque monista de Savigny sobre la ley y sus fuentes.

Los estudios históricos comparativos de Maine, que tomaron en cuenta los diversos sistemas legales, le impidieron creer en la singularidad mística de un pueblo y en su genio y su ley; observó las uniformidades así como las diferencias en los diferentes ordenamientos jurídicos, por lo que se le llevó a sugerir que etapas similares de desarrollo social pueden estar correlacionadas con etapas similares de desarrollo legal en diferentes naciones. Maine también se diferenciaba de Savigny en que creía que la costumbre podía seguir históricamente a un acto de juicio, de modo que se podía ver que el jurista tenía un papel creativo en la creación de la ley, aunque afirmaba solo haberla encontrado. Maine también señaló el papel que desempeñaba en las sociedades primitivas la codificación del derecho consuetudinario. Al revelar los ideales operativos en una sociedad en una etapa particular de su desarrollo y al relacionarlos con las condiciones sociales, Maine estimuló el desarrollo del uso del método sociológico en la jurisprudencia. De esta manera se hizo evidente que así como el derecho no puede separarse de la historia, tampoco puede separarse de la filosofía y la sociología. Así, si la jurisprudencia histórica de Savigny era principalmente conservadora en cuanto a la importación, el trabajo de Maine tuvo un efecto predominantemente liberalizador. Por otra parte, el trabajo de Maine también influyó en el desarrollo de estudios jurídicos comparativos.

Otros investigadores académicos ingleses asociados en diverso grado con la escuela histórica de jurisprudencia son James Bryce (1838-1922), Frederic W. Maitland (1850-1906), Frederick Pollock (1845-1937), y Paul Vinogradoff (1854-1925).
Quizás la grandeza de la jurisprudencia histórica radica en el hecho de que proporcionó su propia semilla de disolución; una vez que se admite que el derecho está condicionado históricamente, es tan imposible limitar la concepción del derecho a un Volksgeist como a los mandatos del soberano; todas las formas de control social y todas las fuentes de derecho surgen como sujetos de legítima consideración y estudio.

Autor: Black

Escuela histórica del derecho en la Enciclopedia Jurídica Omeba

Véase:

• Entradas de la Enciclopedia Jurídica Omeba
• Enciclopedia Jurídica Omeba (incluido Escuela histórica del derecho)

Escuela Histórica del Derecho: Consideraciones Generales

Recursos

Véase También

• Georg Friedrich Puchta
• Escuela Historica del Derecho
• Nacimiento del Derecho
• Origen historico del Derecho
• Notas a la Enciclopedia jurídica de Enrique Ahrens

Positivismo jurídico, Filosofía del Derecho, Historia de la Filosofía del Derecho; Problemas de Filosofía del Derecho
Friedrich Karl von Savigny
Karl Friedrich Eichhorn
Jakob Grimm
Rudolf von Ihering
Universidad de Marburgo

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