Historia del Derecho Musulmán

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Reflexiones del autor de la Enciclopedia Jurídica de Enrique Ahrens sobre el derecho musulmán hasta mediados del siglo XIX:

“Las fuentes del derecho musulman deben distinguirse, segun que proceden:

• de la primitiva ley religiosa y jurídica, el Coran;
• de la tradicion;
• de los trabajos ciemtíficos;
• del derecho consuetudinario;
• de la práctica y especialmente de la legislacion.

El Coran, que contiene los dogmas proclamados por el mismo Mahoma en diversas épocas, pero ordenados solamente por sus sucesores, es a un tiempo fundamento de las creencias y del derecho: por donde sus preceptos jurídicos revisten al par carácter de deberes religiosos.

Al lado del Coran, formóse bien pronto una tradicion referida á Mahoma y escrita por sus sucesores, maestros de la fé (imames), en el siglo II de la heschira ó era musulmana; siendo denominada Sunna y tambien Jadis. Los preceptos, así de la sunna como del Coran, se denominan Ásclicams.

Respecto de esta tradicion, se produjo, como es sabido, el cisma entre los Mitas, sectarios de Alí, y los Sunniitas. El derecho musulman xiita es el que rige principalmente en Persia; su rival, en toda Turquía y en los países pertenecientes á ésta, en Tartaria, el Indostan, etc.
La Sunna ha producido la más rica literatura y cuatro escuelas de los cuatro imames:

• Janzfa (699-769),
• Xaf éí (767-819),
• Maleo (701-795) y
• Hanbal (1- en 855),

de los cuales, sin embargo, la primera y la tercera son las más extendidas: aquella, en Turquía, Tartaria é India; ésta, en toda el África setentrional.

Jurisprudencia y Fuentes del Derecho

La jurisprudencia, rama de la teología práctica, cuyos peritos se denominan ulemas—de entre ellos se eligen Tos muftis (los doctores en la ley, consejeros de la jerarquía superior), los mollahs (jueces para las provincias y grandes ciudades) y los cad”s—ha producido cuatro manuales y tratados, entre los que son los más en boga el Multecct de Ibrahim Jalebi (1- 1549) y el llfujtacar de Jai/1 (1- en 1422), ambos del rito malekita.

Las fuentes que hoy todavia subsisten son:

• las leyes y disposiciones del jefe del Estado en forma de firman ó de jattisclierif;
• el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) (aadet), y
• la práctica, que se apoya especialmente en las sentencias (fetivas) de los muftis, los cuales forman en Constantinopla un colegio, cuyo jefe, llamado Xeic-ul-Islam, es el supremo intérprete de la ley.

El derecho musulman establece, en lo privado y lo público, una diferencia de capacidad entre los musulmanes y los no musulmanes, conforme á la cual:

• han de pagar los segundos una capitacion, en señal de sumision y dependencia;
• no pueden tener verdadera propiedad territorial, pues ésta pertenece al dominador, sino tan solo posesion tributaria, pero hereditaria y trasmisible; y
• ocupan una situacion diversa, así en el derecho criminal, por lo que se refiere á las penas, corno respecto del testimonio, en el procedimiento.

En estos puntos, comienza ahora una reforma decretada en principio, pero todavia pendiente de ejecucion.

Derecho de Familia

En lo tocante al matrimonio, el Coran permite la poligamia, si bien limitando el número de las muj eres legítimas á cuatro (aunque sin contar las concubinas), á las cuales se otorgan ciertos derechos y honores. Pero, dada la posicion del marido en la casa, están, en realidad, sujetas á su albedrío; y solo en caso de divorcio, que en determinadas circunstancias pueden pedir las mujeres tambien, aunque difícilmente lograrlo, les aseguran la ley y los tribunales ciertos derechos por lo relativo á los bienes.

Derecho Sucesorio

En el derecho de sucesion, uno de los más complicados y artificiosos, hasta el punto de que los jurisconsultos árabes consideran que constituye la mitad de toda su ciencia jurídica, debe singularmente notarse que los parientes próximos no siempre excluyen á los más lejanos, en lo cual se ha pretendido ver una señal de la suavidad característica del Coran; cuando no lo es, sino de la falta de concreta determinacion en el amor y sentimiento de familia.

Derecho de Obligaciones y Contratos

Aunque la teoría de las obligaciones ha sido ámpliamente desarrollada por los jurisconsultos, no se halla en el Coran, el cual se limita á recomendar en general que los contratos se hagan por escrito, ó ante dos testigos; advirtiendo que el testimonio de dos mujeres equivale al de un varon. Prohibe severamente, aquel libro, el préstamo a interés, y encarga la consideracion para con el deudor imposibilitado de pagar.

Cómo esta prohibicion del préstamo a interés, ménos directamente infringida por los musulmanes concienzudos, pero en muchos países y en el trato con cristianos y judios se elude por medio de supuestas ventas y restituciones gratuitas, etc., y cómo ha producido la elevacion
del interés (á menudo, 30 y 40 por 100), puede verse en el artículo La Siria, etc., en la Revise des Deux Mondes de Marzo de 1855.

Derecho Penal

El derecho penal es principalmente un sistema de multas, fundado sobre la venganza privada, usual en las tribus árabes, y en el cual la cantidad de la multa difiere segun la clase social, la especie y la gravedad de los delitos; así, por ejemplo, en el homicidio de una mujer, la multa es la mitad que en el de un hombre de su misma clase.

Mediante el islamismo, entró en Europa el despotismo oriental, que reune el poder religioso y el político y penetra todas las esferas de la vida; despotismo quebrantado anteriormente
por los griegos y romanos.”

Más sobre el Derecho Musulmán

Fuentes del Derecho musulmán

De acuerdo con el Manual de Historia del Derecho (Temas y antología de textos), de Enrique Gacto Fernández, Juan Antonio Alejandre García y José María García Marín, “no existen, prácticamente, fuentes jurídicas de creación en sentido estricto, con autonomía sustancial, puesto que tal papel resulta asumido por las propias fuentes dogmáticas en que descansa el Islam. Entre todas ellas, en primer lugar figura la revelación divina, directamente manifestada al Profeta de forma sobrenatural y recogida más tarde por escrito en el Corán. Junto a ella, como fuente complementaria, el testimonio de vida de Mahoma, la sunna o conducta observada ostensiblemente a través de sus hechos, palabras y silencios, interpretados estos últimos como aprobación de lo realizado en su presencia, todo lo cual constituye un conjunto de comportamientos transmitidos por vía oral mediante la tradición o hadit.”

Desarrollo de las fuentes básicas del Derecho musulmán

De acuerdo con el Manual de Historia del Derecho (Temas y antología de textos), de Enrique Gacto Fernández, Juan Antonio Alejandre García y José María García Marín, “muy pronto se puso de manifiesto que el Corán y la sunna no eran suficientes para resolver el conjunto de problemas y dificultades surgidos a raíz de la prodigiosa expansión islámica. La necesidad de encontrar adecuada regulación a las nuevas situaciones planteadas despejó el camino a otras fuentes complementarias que permitieron una mínima e imprescindible flexibilidad jurídica; de esta forma resultaron legitimadas como fuentes normativas el “acuerdo unánime” de la comunidad, identificado con la opinión común de las tres primeras generaciones de adeptos en materia de jurisprudencia y, por otra parte, la interpretación doctrinal o “esfuerzo activo” de los alfaquíes o jurisconsultos. Esta última fuente, autorizada por una sunna, puso las bases al desarrollo del Derecho islámico, dotado así de cierta dinámica interna, aunque nunca perdiera su estrecha dependencia con la religión.

La actividad aludida se concreta en una función investigadora y de interpretación asumida por los alfaquíes, quienes utilizan preponderantemente las vías del razonamiento inductivo y la analogía, partiendo siempre de las fuentes básicas, Corán y sunna. A través de estos cauces se llega a la elaboración de una verdadera ciencia jurídica, la ciencia del Fiqh, enraizada en la revelación, pero diversa en función de las diferentes exégesis que de ella se realicen. Aparecen así distintas escuelas, cuyas doctrinas son traducidas a la práctica por juristas especializados, los muftíes, y manifestadas en sus dictámenes o fatwás. Cuatro de dichas escuelas alcanzaron la categoría de ortodoxas, las fundadas por Abu Hanifa, Malik, Al-Xafei y Hanbal.Entre las Líneas En España se impuso la escuela del medinés Malik, que otorgaba especial valor a la costumbre de la ciudad de Medina, por considerarla inspirada en la sunna del Profeta.

Resulta comprensible, pues, a la vista de todo los anterior, que la naturaleza intrínsecamente religiosa del Derecho musulmán determinara su configuración como un ordenamiento jurídico confesional, de estricta y exclusiva aplicación a los creyentes, y esta misma circunstancia determinó que, si bien su influencia en los Derecho cristianos fuera casi inexistente, llegara a ser posible su coexistencia paralela con la normativa propia de los cristianos y de los judíos, que, lejos de desaparecer, se convirtió en una de la señas de identidad de los practicantes de una y otra religión.”

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Bibliografía

Véase:

• el Derecho musulman, primera parte de los Estudios sobre las legislaciones antiguas y modernas, de Joanny Pharaon y Teodoro Dulau;
• la Exploracion científica de la Argelia, obra voluminosa, publicada por el gobierno francés, en la que se expone todo el desarrollo de esta legislacion;
• los Estudios sobre la ley musulmana segun el rito malelcita, que era el de los árabes españoles y es hoy el de los de África;
• el folleto del Baron de Roguet, titulado Legislacion musulmana, resúmen de todo este derecho;
• Las Leyes de moros, obra de un mudejar del siglo XIV, publicada por la Academia española de la Historia; y las obras recientes de T. Cadoz: Iniciacion a la ciencia del Derecho musulman y Derecho musulman malekita.
• la obra del inglés Mac Chombaich de Colguhoun: Sumario del Derecho civil romano, ilustrado con comentarios y comparado con el mosécico, el canónico, el musulman, el inglés y el extranjero.

Véase También

Historia del Derecho de Egipto
Edades de la Historia del Derecho
Historia del Derecho de China
Historia del Derecho Hebraico

Algunas Voces relacionadas con Historia del Derecho Musulmán en la Plataforma

• Historia De La Soberanía (en esta referencia legal)
• Historia del Derecho de China (en esta referencia legal)
• Historia del Derecho de Egipto (en esta referencia legal)
• Historia del Derecho de Sociedades en Estados Unidos (en esta referencia legal)
• Historia del Derecho Hebraico (en esta referencia legal)
• Historia del Derecho Musulmán (en esta referencia legal)
• Historia del Sistema de Castas en la India (en esta referencia legal)

▷ Esperamos que haya sido de utilidad. Si conoces a alguien que pueda estar interesado en este tema, por favor comparte con él/ella este contenido. Es la mejor forma de ayudar al Proyecto Lawi.