Delitos “Mala Prohibita”

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. Véase también el texto de “Sociología del Crimen“.

El problema de la mala prohibita

¿Qué ocurre cuando la ley y la moral divergen? ¿Qué debe hacer cuando la ley exige hacer algo para lo que usted no parece tener ninguna razón moral – que, por lo que se ve, no sería moralmente incorrecto negarse a hacer? ¿Sería justo que la ley le castigara en tal caso cuando es razonable que usted confíe en que no ha hecho nada moralmente incorrecto y gran parte de la opinión pública estaría de acuerdo? ¿O se sentiría usted injustamente tratado si se le castigara por hacer algo que la moral parece no prohibir pero que los actores políticos decidieron criminalizar de todos modos? Cuando las exigencias de la ley parecen no estar respaldadas por los preceptos de la moral, ¿cuál de ellos tiene prioridad y qué significa esto para la legitimidad de las leyes penales aprobadas en ausencia de un fundamento moral claro?

Son grandes preguntas sobre las que este Elemento pretende arrojar luz. Para agudizar la cuestión, consideremos a Rhea, una química altamente cualificada con varias décadas de experiencia en la eliminación de residuos peligrosos para grandes empresas mineras. Ahora dirige la unidad de eliminación de residuos de Big Bore Inc. Como científica empedernida, se muestra impaciente ante la burocracia y el papeleo que considera inútil.

La empresa empieza a eliminar un nuevo tipo de residuo regulado -el “stinkum”- que provoca quemaduras en la piel y cáncer si no se manipula correctamente, pero que se vuelve inerte e inocuo si se elimina mediante los procesos químicos adecuados. Dados sus peligros, la eliminación de stinkum requiere un permiso. Está (supongamos) cubierto por la Ley de Conservación y Recuperación de Recursos de EE.UU., que tipifica como delito la eliminación a sabiendas de una forma enumerada de residuos peligrosos sin un permiso -castigable con hasta cinco años de prisión más multas de hasta 50.000 dólares por día de infracción.

Sin embargo, Rhea sabe tan bien como nadie cómo deshacerse de stinkum de forma segura, ya que ha diseñado y puesto en marcha procesos de eliminación de este tipo muchas veces antes. Dado su desdén por la burocracia, ella no pasa por el laborioso proceso de obtener el permiso requerido antes de comenzar el proceso de eliminación – aunque la eliminación es totalmente segura e incluso por encima de los estándares de la industria.

Rhea ha cometido un delito. ¿Pero ha hecho algo moralmente incorrecto? Tal vez no. Si no, ¿es legítimo castigar su conducta plausiblemente inobjetable? Este es, en pocas palabras, el rompecabezas que plantean los delitos de mala prohibita, es decir, conductas que no son malas en sí mismas, pero que la ley, no obstante, señala y considera delictivas. Los delitos de mala prohibita abundan en los sistemas jurídicos modernos, a menudo como parte de esquemas normativos destinados a proteger la salud pública o a promover mercados fiables y eficientes (como ocurre con las leyes que exigen la divulgación de información financiera o el registro de valores para poder venderlos). Si nos fijamos ampliamente en otras jurisdicciones, otros ejemplos podrían incluir caminar sobre la hierba, masticar chicle, conducir por el lado “equivocado” de la carretera, apostar, emborracharse en público, exponer la cara o los tobillos, y más.

Dado que una condena penal transmite la condena más enérgica de la sociedad, una opinión tradicional (denominada restricción de la incorrección en esta plataforma en línea) es que no podemos criminalizar adecuadamente un tipo de conducta a menos que sea moralmente incorrecta. Al fin y al cabo, la condena del derecho penal no sería ni merecida ni acertada a menos que la conducta condenada sea realmente moralmente incorrecta. Entonces, ¿cómo damos sentido a los delitos mala prohibita, dado que no son en sí mismos moralmente incorrectos? ¿Criminalizarlos cuando no son moralmente incorrectos no violaría la restricción de incorrección, que está incorporada en las visiones tradicionales de los objetivos y el alcance adecuado del derecho penal?

Dado que Rhea no ha hecho nada intrínsecamente peligroso, arriesgado o particularmente irresponsable, cabe preguntarse cómo puede ser legítimo considerar delictiva su conducta aparentemente inobjetable. Si ella no ha hecho nada plausiblemente moralmente incorrecto, entonces la restricción de incorrección impediría la criminalización y el castigo de lo que hizo. Casos como éste están destinados a surgir con regularidad, por lo que el reto consiste en explicar cómo los numerosos delitos mala prohibita de los sistemas jurídicos modernos no son incompatibles en términos generales con la restricción de ilicitud.

¿Qué son los mala prohibita?

Mala in se frente a mala prohibita

Los mala prohibita deben contraponerse a los delitos mala in se. (Originalmente los mala prohibita eran delitos a los que el rey podía conceder excepciones, ya que teóricamente eran creación suya, mientras que el rey no podía autorizar de forma similar la realización de delitos mala in se).

Estos últimos son tipos de conducta -como el asesinato, el robo y la violación- que son moralmente incorrectos en sí mismos, o independientemente de la ley. Por el contrario, los delitos mala prohibita (a grandes rasgos) son actos que han sido declarados delitos aunque no sean moralmente incorrectos en sí mismos; más bien, si son incorrectos en absoluto, es porque la ley los ha prohibido. (Para evitar dudas, no pretendemos que los términos “moralmente incorrecto” y “moralmente ilícito” transmitan ninguna diferencia sustantiva. Algunos teóricos distinguen estos términos, pero tal uso requiere una defensa. Aquí los utilizamos indistintamente).

Nota: Si usted es un antirrealista moral (es decir, alguien que rechaza la noción de verdades morales “objetivas” o independientes de la mente), puede sustituir “son” en la frase anterior por “se considera que son”. Para los fines actuales, dejamos a un lado el espinoso debate metaético entre realismo moral y antirrealismo. En general, redactaremos como si el realismo moral fuera cierto, pero se trata sólo de una absorción simplificadora. Nuestros argumentos y conclusiones pueden reformularse para que encajen en los puntos de vista antirrealistas volviendo a describir nuestro discurso sobre lo que la moralidad exige o prohíbe, o está respaldado por razones morales, etc., como afirmaciones sobre lo que generalmente se considera en la sociedad pertinente como moralmente exigido, prohibido o respaldado por razones morales. Así, nos unimos a los muchos teóricos del derecho penal que quieren que sus conclusiones sobre la relación entre el derecho penal y la moralidad sean plausibles independientemente de qué teoría metaética resulte correcta. Estas afirmaciones sólo tienen que interpretarse de forma ligeramente diferente en función del punto de vista metaético que se adopte. (Obsérvese también que, aunque el realismo sea cierto, puede haber desacuerdo sobre qué acciones son moralmente correctas o incorrectas. La existencia de hechos morales objetivos no implica que haya un consenso universal sobre cuáles son esos hechos).

Por ejemplo, en Estados Unidos es delito que una persona que se dedique al comercio no declare a Hacienda las transacciones en efectivo superiores a 10.000 dólares. Se trata de una combinación de los siguientes estatutos: 26 USC § 6050I y 26 USC 7203. Los individuos que se dedican al comercio deben utilizar el formulario 8300 del IRS para informar de dichas transacciones en efectivo al IRS. Del mismo modo, los bancos están obligados a informar de cualquier transacción en efectivo superior a 10.000 dólares por motivos relacionados con la lucha contra el blanqueo de capitales. 31 USC § 5313. También constituye un delito “estructurar” dichas transacciones en importes inferiores a este umbral para eludir el requisito correspondiente. 31 USC § 5324. (Obsérvese que, aunque muchos de nuestros ejemplos están tomados de la legislación estadounidense, las teorías y argumentos aquí considerados se aplican ampliamente a cualquier jurisdicción moderna, aunque especialmente a las jurisdicciones de derecho anglosajón).

En ausencia de una prohibición de tal conducta como parte de un régimen regulador contra el blanqueo de dinero, ¿quién habría pensado que no informar de tal transacción en efectivo era moralmente ilícito? Sin que el Estado estableciera este régimen regulador, es poco probable que ningún individuo hubiera llegado por sí mismo a la conclusión de que esta conducta es moralmente incorrecta. En este sentido, este delito es un buen ejemplo de conducta que no es mala in se (es decir, moralmente incorrecta independientemente de la ley), sino que pretende ser incorrecta sólo porque ha sido señalada como delictiva.

Una forma de entender esta distinción es contraponer la mala in se a la mala prohibita diciendo que la primera abarca la conducta que es jurídicamente ilícita de antemano mientras que la segunda abarca la conducta que no es jurídicamente ilícita de antemano. Sin embargo, esta definición temporal se enfrenta a dificultades. No siempre es importante lo que era o habría sido ilícito antes de que se aprobaran las leyes pertinentes. Tal vez la conducta relevante era imposible antes de la ley pertinente y sólo empezó a existir con la aprobación del estatuto en cuestión. Por ejemplo, antes de las leyes que establecen los requisitos para la presentación de las declaraciones individuales del impuesto sobre la renta, y las sanciones penales asociadas por mentir en los formularios fiscales requeridos -como el Formulario 1040 en Estados Unidos- no habría sido posible cometer el delito concreto de mentir en el Formulario 1040, por lo que no habría sido jurídicamente ilícito con anterioridad. No obstante, esto no significa que mentir en el formulario fiscal exigido sea un malum prohibitum. Mentir – particularmente en una declaración oficial solemne ante el gobierno – es plausiblemente malum in se. Las nuevas leyes aquí simplemente crearon una nueva instancia de algo que ya era moralmente incorrecto.

Así pues, para entender qué es un delito malum prohibitum, lo importante no es centrarse en qué conducta habría sido ilícita o no ilícita antes de la aprobación de la ley pertinente (o del establecimiento de un sistema jurídico en general), sino en si la conducta es ilícita en sí misma independientemente de lo que diga la ley. Si la existencia o el funcionamiento de la ley simplemente contribuye de forma incidental a explicar por qué la conducta sería ilícita, como al dar más cuerpo o concretar más los detalles sobre cómo se puede cometer un ilícito existente de forma independiente en un contexto moderno (como con el formulario fiscal 1040), esto no quita para pensar que la conducta es malum in se. Esta es la razón por la que añadir meros elementos “jurisdiccionales” a un delito (por ejemplo, el requisito de que se hayan utilizado comunicaciones por cable, radio o televisión para cometer un fraude para que éste viole el 18 USC § 1343) no cambia el delito de malum in se a malum prohibitum. El núcleo de la conducta sigue siendo malum in se, a pesar de la adición de elementos jurisdiccionales. La ley no es la sustancia de la explicación de por qué esa conducta es ilícita; más bien, es incidental a esta explicación. Por el contrario, cuando la ley pretende hacer ilícita una conducta por lo demás inocente declarándola como tal (como cuando la ley penaliza el hecho de atraer a una actividad determinada sin obtener la licencia necesaria), entonces esto es un fuerte indicador de que la conducta es malum prohibitum.

Así, cuando la propia ley está esencialmente implicada en la explicación sustantiva de por qué la conducta es putativamente mala (es decir, por qué la conducta al menos pretende ser apropiada para el castigo penal), entonces éste es un buen indicador de que la conducta es malum prohibitum. Nótese que describimos mala prohibita como una conducta que “pretende ser ilícita” o “es putativamente ilícita” porque queremos dejar abierta la cuestión de si la conducta en cuestión es realmente ilícita tras una inspección más minuciosa o no. Cuando se penaliza un tipo de acto, es plausible que al menos desde el punto de vista de los legisladores que aprueban la ley -o más abstractamente, desde el punto de vista de la ley- se considere que la conducta es moralmente ilícita. Sin embargo, tanto la ley como los legisladores que la respaldan pueden, por supuesto, estar equivocados. La conducta puede resultar, tras una reflexión, que no es mala en absoluto. No queremos prejuzgar las cosas definiendo la conducta malum prohibitum como aquella que realmente es ilícita sólo porque está prohibida o debido al funcionamiento de la ley. Más bien, decimos que es la conducta que al menos pretende ser ilícita sólo a causa de la ley (y no independientemente de ella).

Resumiendo:

Una conducta es malum in se si es moralmente incorrecta independientemente de la ley y no gracias a la existencia, el contenido o el funcionamiento de la ley.

La conducta es malum prohibitum si no es moralmente incorrecta independientemente de la ley, sino que la existencia, el contenido o el funcionamiento de la ley están implicados de forma sustancial e ineliminable (no meramente incidental) en la explicación de por qué esta conducta es putativamente incorrecta (es decir, es vista desde el punto de vista de la ley como el tipo de incorrección moral que sería apropiada para la penalización y el castigo).

Youngjae Lee sugiere que puede ser útil distinguir los componentes mala in se de mala prohibita de un delito determinado. Por ejemplo, si uno conduce peligrosamente por encima del límite de velocidad, entonces el componente de conducción peligrosa de la conducta puede ser malum in se mientras que el componente consistente en superar el límite de velocidad puede ser malum prohibitum.

Aunque es una sugerencia esclarecedora, este enfoque también plantea cuestiones difíciles sobre la individuación del acto. Por ejemplo, en un acto de conducción peligrosa por encima del límite de velocidad, puede parecer que hay simplemente dos delitos superpuestos -la conducción peligrosa y la conducción por encima del límite de velocidad-, uno que es malum in se y el otro malum prohibitum. Después de todo, la misma conducta puede satisfacer los elementos de múltiples delitos distintos, y uno puede ser punible por todos ellos si se demuestra más allá de toda duda razonable.

Para evitar tales complicaciones, nos centraremos, siempre que sea posible, en casos claros de conducta malum prohibitum o malum in se. Para no enredarnos en cuestiones de taxonomía, obviamos en gran medida los delitos que podrían parecer contener una mezcla equitativa de elementos de malum in se y malum prohibitum y, en su lugar, pretendemos centrarnos en los delitos que caen más claramente a un lado u otro de la línea que separa el malum in se del malum prohibitum. Además, nos referimos a los delitos que tienen componentes sustanciales de malum prohibitum simplemente como “delitos de mala prohibición”.

Distinción entre mala prohibita y conceptos afines

Existen varios otros conceptos parcialmente solapados en la vecindad de mala prohibita, pero no obstante son distintos y deben mantenerse separados.

Delitos indirectos. Se trata de delitos que castigan alguna conducta delictiva explícitamente definida (el proxy) como medio para combatir alguna otra conducta (la conducta objetivo) que el legislador está realmente interesado en combatir, pero que es más difícil de detectar y perseguir. Esta estrategia legislativa suele elegirse porque se considera que la conducta sustitutiva está correlacionada o estrechamente relacionada con la conducta objetivo, pero es más fácil de identificar y perseguir que la conducta objetivo. Por ejemplo, si el legislador desea combatir el blanqueo de dinero (a su vez como medio para combatir la actividad delictiva que genera el dinero a blanquear), puede resultar insuficiente limitarse a tipificar directamente como delito el blanqueo de dinero y dejarlo así. Después de todo, el blanqueo de dinero tiende a producirse en contextos secretos, encubiertos y entremezclados con flujos de ingresos legítimos (piénsese en el lavadero de coches de Breaking Bad o en la imprenta de The Wire), por lo que puede ser difícil de detectar. En consecuencia, el legislador puede considerar beneficioso luchar también contra el blanqueo de capitales tipificando como delito otros tipos de conducta que son más fáciles de detectar y que tienden a correlacionarse con la actividad de blanqueo de capitales o a proporcionar señales de alarma al respecto, como no informar de grandes transacciones en efectivo u otras actividades sospechosas.

Aunque los delitos indirectos pueden ser a menudo mala prohibita, no tienen por qué serlo. Por ejemplo, mientras que no informar de una transacción en efectivo superior a 10.000 dólares podría ser tanto malum prohibitum como un delito indirecto de blanqueo de capitales, otros delitos que son más plausiblemente mala in se -como eludir las obligaciones de información fiscal o presentar una declaración engañosa a los reguladores- también podrían ser indicios de blanqueo de capitales (y penalizados en parte por ese motivo). Así pues, la noción de delito indirecto es distinta de la de malum prohibitum, aunque muchos delitos puedan ejemplificar ambas. (Aunque los delitos incoados -como la tentativa o la conspiración- también podrían estar respaldados por el deseo de facilitar a los fiscales la obtención de condenas y aumentar el efecto disuasorio del derecho penal, los delitos incoados siguen siendo claramente distintos de los mala prohibita. El delito incoado de, por ejemplo, tentativa de asesinato es un delito esencial de malum in se).

Delitos reglamentarios. Los delitos reglamentarios forman parte de un régimen legal destinado a regular alguna profesión, actividad o ámbito de la vida – desde la salud y la seguridad públicas hasta los mercados financieros, pasando por los diferentes aspectos del medio ambiente (como la eliminación de residuos o las emisiones). Los delitos de regulación pueden ser, por supuesto, delitos indirectos, aunque no tienen por qué serlo. Por ejemplo, los requisitos para la obtención de licencias (como a la que se enfrentaba Rhea en nuestro ejemplo anterior) figuran con frecuencia en los regímenes reguladores, pero el hecho de no obtener la licencia requerida para atraer alguna actividad regulada no es necesariamente un delito indirecto. Del mismo modo, los delitos reguladores pueden ser a menudo mala prohibita -como no obtener una licencia requerida- pero también pueden ser mala in se, como en el caso de los delitos medioambientales que consisten en liberar o eliminar residuos de forma que causan daños.

Delitos excesivamente amplios. Con los delitos de este tipo (a veces también denominados “delitos profilácticos”), el texto estatutario define un determinado tipo de conducta como delito aunque una proporción sustancial de las muestras de actos que se ajustan a la definición estatutaria no son ilícitos o culpables de manera que merezcan un castigo (o la cantidad de castigo especificada) – incluso después de que se tengan en cuenta todas las defensas afirmativas disponibles (justificaciones y excusas). Así pues, los delitos excesivamente amplios son plausiblemente injustos al imponer sanciones penales en una franja más amplia de casos de lo que realmente se justifica en función del desierto del delincuente. La sobreamplitud mencionada aquí es relativa a la clase de casos en los que el delincuente merece realmente la cantidad de pena impuesta.

Por ejemplo, los delitos preparatorios de la Ley de Terrorismo del Reino Unido de 2000 han sido criticados por su excesiva amplitud. Notoriamente, la sección 57 de la Ley tipifica como delito la posesión de “un artículo en circunstancias que den lugar a una sospecha razonable de que su posesión tiene un propósito relacionado con la comisión, preparación o instigación de un acto de terrorismo”. Este delito abarca una amplia gama de conductas que probablemente no sean culpables, sobre todo en circunstancias en las que uno se relaciona inocentemente con individuos que las autoridades creen que están atraídos por actividades terroristas -quizás especialmente padres o amigos. Así, si Jessica posee una caja de herramientas que planea regalar a su hijo, entonces, si éste realmente está planeando un acto de terrorismo, ella habrá cometido un delito -aunque sólo haya tenido una vaga preocupación por sus actividades dado que se relaciona con personajes turbios. Las circunstancias aquí podrían proporcionar a las autoridades una sospecha razonable de que Jessica tenía el propósito de ayudar a un acto terrorista. Esto es todo lo que se requiere para que sea responsable del delito del artículo 57, incluso cuando ex hypothesi Jessica no tuviera tal propósito. Parece inverosímil que Jessica haya cometido un delito simplemente porque las autoridades tengan una sospecha razonable sobre sus intenciones.

Hay buenos argumentos para afirmar que este delito es excesivamente amplio en relación con el desierto moral subyacente de los delincuentes, ya que también abarca acciones que o bien no son ilícitos culpables o, al menos, no lo son lo suficiente como para merecer un castigo tan severo (potencialmente hasta quince años de prisión). De poco sirve que la Ley permita, como defensa afirmativa, “demostrar que su posesión del artículo no tenía un propósito relacionado con la comisión, preparación o instigación de un acto de terrorismo”, ya que los individuos que se encuentran intachablemente en circunstancias que el jurado considera “sospechosas” a menudo pueden disponer de pocas pruebas concretas para demostrar sus intenciones inocentes que puedan convencer a un jurado. Además, podría decirse que es injusto para la acusada cargarle con la tarea de exculparse a sí misma en todos esos casos, dado el bajo listón que hay que superar para acusarla de este delito.

Así pues, se podría ver una estrecha conexión entre la mala prohibita y los delitos excesivamente amplios, aunque nadie consideraría que estos dos conceptos sean coextensivos. Por supuesto, la conducta objetivo de preparar la comisión de un acto de terrorismo que el artículo 57 de la Ley de Terrorismo pretendía combatir -quizá por delegación- es muy plausiblemente malum in se, no malum prohibitum. Aun así, algunos podrían pensar que los delitos de mala prohibita son problemáticos precisamente en la medida en que son excesivamente amplios y abarcan conductas que no son ilícitas o culpables (o al menos no mucho). De hecho, una preocupación similar será el centro de nuestra discusión sobre la restricción de la ilicitud dentro de un momento.

No obstante, nos resistiríamos a esta afirmación de que los mala prohibita son siempre o necesariamente demasiado amplios. Como quedará claro más adelante, hay argumentos interesantes que pretenden demostrar que muchos delitos de mala prohibita implican, si se examinan más de cerca, formas significativas de ilicitud moral, aunque dependan de que el Estado tenga buenas razones morales para señalar nuevas categorías de conducta como delitos y de las formas en que estas razones también sirvan para hacer que el incumplimiento de tales leyes por parte del individuo resulte ser moralmente ilícito. Sigue existiendo la posibilidad de que, si se examinan más de cerca, algunos delitos malum prohibitum resulten ser ilícitos y, por lo tanto, no sean en realidad excesivamente amplios. Aún así, es plausible que los mala prohibita de los que realmente deberíamos preocuparnos sean aquellos que muestran una sobreamplitud sustancial, ya que esto implicaría castigar a los inocentes o un castigo desproporcionado.

Delitos de responsabilidad objetiva. Los delitos de responsabilidad objetiva permiten que uno sea condenado sin que sea culpable o haya cometido falta alguna. Más técnicamente, se trata de delitos cuya definición de delito no contiene un requisito de estado mental (o mens rea – que significa “mente culpable”) en cuanto a uno o más elementos materiales de la definición de delito, como exige normalmente el derecho penal. En general, una conducta no es delito a menos que se tenga el estado mental adecuado en cuanto a las consecuencias o los hechos de lo que se está haciendo. El estado mental requerido podría ser la intención de producir esas consecuencias o circunstancias, el conocimiento de que se producen o se producirán, la conciencia de un riesgo de que se producen o se producirán (imprudencia) o, como mínimo, estar en circunstancias que deberían haberle hecho a uno consciente de que esas consecuencias o circunstancias se producen o se producirán (negligencia). No exigir tal estado mental en cuanto a ciertos elementos materiales del delito significaría que uno podría ser condenado sin ser culpable o culpable con respecto a esos elementos. Así pues, los delitos de responsabilidad objetiva permiten el castigo incluso en ausencia de un defecto normativo como la culpa, la culpabilidad o la ilicitud. Por ejemplo, si es un delito de responsabilidad objetiva causar daños transportando residuos peligrosos, entonces el estatuto permitiría que uno fuera condenado aunque tomara todas las precauciones posibles para asegurarse de que se transportaba de forma segura, quizá incluso mucho más allá de la norma industrial y con un gran coste para uno mismo.

Los estudiosos del derecho penal tienden a ser muy críticos con los delitos de responsabilidad objetiva por la gran probabilidad de que sean excesivamente amplios (es decir, que permitan castigar a quienes son moralmente inocentes). En la medida en que se apoyan, tiende a ser sobre la base de sus buenas consecuencias percibidas en términos de disuasión de la conducta en cuestión (es decir, por motivos consecuencialistas más que retributivistas).

El punto importante aquí, sin embargo, es que no existe una conexión necesaria entre que un delito sea de responsabilidad objetiva (ya sea en cuanto a algunos o a todos sus elementos materiales) y que sea malum prohibitum. El Estado bien podría crear delitos mala prohibita que sean de responsabilidad objetiva por razones políticas como el deseo de facilitar el trabajo de los fiscales. Pero el poder legislativo no necesita adoptar una artillería tan pesada en las leyes que aprueba. Muchos delitos de mala prohibita sí requieren un elemento de estado mental como el conocimiento o la imprudencia. Por ejemplo, el requisito de licencia que Rhea violó al principio de esta sección requiere que la conducta malum prohibitum en cuestión se realice “a sabiendas” (es decir, con conocimiento de los hechos relevantes). Si uno creyera honestamente que la sustancia que estaba desechando era agua pura, que no contenía formas reguladas de residuos industriales, entonces no habría cometido el delito. Así pues, los mala prohibita no implican necesariamente los problemas de justificación de los delitos de responsabilidad objetiva.

Habiendo visto ahora más claramente lo que son y lo que no son los delitos mala prohibita, podemos empezar a apreciar que un legislador podría tener una gama potencialmente muy amplia de razones para crear delitos mala prohibita. Podrían constituir puntales centrales de un esquema normativo más amplio destinado a combatir algún problema concreto, como las amenazas a la salud pública, los daños a nuestras vías fluviales o aéreas o las distorsiones perjudiciales de nuestros mercados financieros. El legislador podría encontrar beneficioso introducir un nuevo malum prohibitum porque es un sustituto particularmente útil de alguna conducta perjudicial subyacente que es especialmente difícil de detectar, o tal vez porque es útil como una forma de hacer cumplir un régimen de licencias destinado a crear una supervisión reguladora sobre una nueva área de conducta (como el comercio de criptodivisas). La cuestión es simplemente que los mala prohibita han proliferado por diversas razones.

La restricción de la ilicitud (y la visión del derecho penal que la sustenta)

Esto nos devuelve al problema original de la mala prohibita: su aparente contravención de un principio fundamental de la penalización, a saber, el requisito de que la conducta penalizada sea moralmente ilícita. Véase sobre la restricción de la ilicitud (y la visión del derecho penal que la sustenta).

El rompecabezas de Mala Prohibita revisitado

Si la restricción de ilicitud es cierta, ¿cómo puede justificarse la mala prohibita? ¿Qué debemos decir de las acciones prohibidas por una norma malum prohibitum pero el actor tiene la certeza justificada de que su acto no será perjudicial ni provocará el mal que la ley en cuestión pretende evitar? La restricción de la ilicitud parece no permitir que tales actos se criminalicen legítimamente.

El caso de Rhea ilustra lo espinoso del problema. Dados sus conocimientos y habilidades superiores, su conducta no parece intrínsecamente peligrosa, arriesgada o irresponsable. En consecuencia, cabe preguntarse cómo puede ser legítimo convertir en delito su conducta aparentemente inocente. Si ella no ha hecho nada que plausiblemente sea moralmente incorrecto, entonces la restricción de incorrección impediría criminalizar y castigar lo que hizo. Casos como el de Rhea van a surgir con regularidad, por lo que el reto consiste en comprender por qué los numerosos delitos de mala prohibita de los sistemas jurídicos modernos no son en general incompatibles con la restricción de ilicitud.

Nótese que la tarea que nos ocupa no es demostrar por qué actores como Rea tienen razones interesadas para cumplir las leyes de mala prohibita. El hecho de que muchos actores cumplan las leyes mala prohibita por razones de interés propio no es en absoluto sorprendente, y no aborda la cuestión que nos interesa: a saber, si la creación de leyes malum prohibitum es en sí misma un uso justificado del poder legislativo, que no contraviene los principios fundamentales de justicia retributiva en los que se basa nuestro sistema de derecho penal. Por lo tanto, demostrar que Rhea tiene razones de interés propio para obtener la licencia no demostraría que su incumplimiento fuera moralmente incorrecto. Así, en lo que sigue, dejamos en gran medida de lado las consideraciones de interés propio. Para que el delito de Rhea sea un caso aún más claro del enigma que deseamos afrontar, podemos simplemente suponer que es muy poco probable que se descubra. En este caso, nuestra pregunta es si ella tiene alguna razón moralmente suficiente para obedecer el requisito de la licencia en lugar de simplemente proceder a deshacerse de los residuos de formas que se sabe que son perfectamente seguras y responsables. Si no es así, ¿cómo podría tipificarse su conducta como delito?

Tenga en cuenta que no se trata de un caso aislado. Pueden surgir casos similares en muchas partes diferentes del derecho penal: desde delitos normativos relacionados con los mercados, el medio ambiente y la salud y la seguridad. (De hecho, se plantea un reto similar en el caso de muchos delitos excesivamente inclusivos o indirectos, en los que algunas conductas no ilícitas parecen entrar dentro de la definición del delito. Por ejemplo, el estupro puede considerarse un delito indirecto (véase Duff 2018: 64; Cornford 2017: 639). Supongamos que es delito que alguien mayor de 18 años mantenga relaciones sexuales con alguien menor de 16 años. Este delito apunta plausiblemente al mal subyacente de la explotación sexual. Sin embargo, puede haber buenas razones (como la claridad y la notificación) para emplear una norma de línea clara con un límite inequívoco de 16 años para centrarse en este delito subyacente, aunque acabe haciendo que el delito sea demasiado amplio. Ahora supongamos que un joven de 18 años mantiene una relación comprometida y amorosa con una joven muy madura de 15 años, y supongamos que tienen relaciones sexuales consentidas y sin explotación. Podría decirse que lo que hace el joven de 18 años no es moralmente incorrecto. Si es así, el delito parecería violar la restricción de ilicitud.

¿Qué haría falta para resolver el rompecabezas de la mala prohibita? Siempre habrá algunas leyes desacertadas o malas, a pesar de los mejores esfuerzos de los reformadores de la ley. En consecuencia, al buscar una solución al rompecabezas del malum prohibitum, el objetivo no es mostrar cómo cada posible delito de malum prohibitum -o cada delito real de malum prohibitum en el sistema jurídico que nos interesa- puede conciliarse con la restricción de ilicitud. Más bien, buscamos una forma de demostrar que muchos, o quizás un subconjunto particularmente importante de delitos mala prohibita (como los que están al servicio de un régimen normativo justificado) pueden hacerse compatibles con la restricción de ilicitud. Es decir, contaría como éxito si pudiéramos demostrar que, al menos siempre que no se trate de leyes obviamente malas o injustificadas, el mero hecho de que el delito sea de naturaleza malum prohibitum no significa automáticamente que sea incompatible con la restricción de ilicitud. Esto sería suficiente para contar como una solución al enigma para nuestros propósitos. El resultado que buscamos evitar, en otras palabras, es la incompatibilidad generalizada de los delitos mala prohibita, en general y como tales, con la restricción de ilicitud.

Posibles soluciones

A través de nuestra discusión del rompecabezas del malum prohibitum, esperamos iluminar una serie de principios fundamentales del derecho penal y cuestiones profundas sobre nuestras prácticas de derecho penal. No pretendemos responder de forma concluyente a estas cuestiones, aunque indicamos por el camino qué estrategias parecen más prometedoras para seguir explorando. Al final, esperamos mostrar por qué la restricción de la ilicitud es importante para el derecho penal, por qué puede ser tentador para el legislador ignorarla y por qué la sociedad debería tener cuidado de elaborar leyes penales con moderación para evitar leyes malum prohibitum injustificadas. Por último, esperamos que esto también ayude a esclarecer la relación adecuada entre el derecho y la moral, y proporcione herramientas para evaluar si determinadas leyes malum prohibitum van demasiado lejos para ser legítimas.

Los mala prohibita son realmente ilícitos

Una forma de conciliar la mala prohibita con la restricción de la ilicitud es argumentar que, en efecto, es moralmente ilícito cometer la conducta proscrita. Una forma principal de hacerlo es argumentar a favor de una obligación moral de obedecer la ley. Si existe una obligación moral pro tanto de obedecer la ley, entonces existe un deber pro tanto de abstenerse de cometer el mala prohibitum porque la ley lo ha prohibido. Esto implica que sería incorrecto cometer el mala prohibitum.

Si existe una obligación moral de obedecer la ley es una de las cuestiones más antiguas de la filosofía, que se remonta a la conversación entre Sócrates y Crito. Una cuestión muy debatida es si existe una obligación moral general de este tipo, entendida como una obligación moral de obedecer la ley que es aplicable de forma general y universal, es decir, una obligación moral que tienen todas las personas de la jurisdicción de obedecer todas las normas de la jurisdicción. Una obligación moral tan amplia de obedecer la ley rara vez es defendida por los teóricos contemporáneos. Esto se debe a que parece inverosímil que exista una obligación moral de obedecer incluso leyes patentemente injustas o inmorales, y esto parece sostenerse incluso si la obligación en cuestión es sólo una obligación pro tanto y derrotable. Quienes aún defienden una obligación moral general de obedecer la ley hoy en día sólo lo hacen de forma más limitada. Muchos investigadores, por ejemplo, sostienen que sólo existe una obligación moral general de obedecer las leyes justas de un Estado legítimo. Otros, sin embargo, sostienen que no existe tal obligación moral general de obedecer la ley, ni siquiera cuando la ley es (razonablemente) justa. Dudan de que ninguna de las teorías existentes que pretenden establecer una obligación moral de obedecer demuestre con éxito que la obligación de obedecer la ley sea general. Más bien, nuestras obligaciones de obedecer la ley varían de una persona a otra y de una ley a otra en función de las circunstancias.

Incluso si ninguna teoría existente establece una obligación moral general de obedecer la ley, esto no excluye que se establezca una obligación moral de obedecer mala prohibita particular o que se explique por qué esas acciones particulares son incorrectas. En lugar de basarnos en una obligación moral general de obedecer para demostrar que todas las mala prohibita (quizá las de un sistema justo) son erróneas, podemos adoptar en su lugar un enfoque más fragmentario que trate de demostrar cómo existe una obligación moral de obedecer normas mala prohibita particulares (o tipos particulares de ellas). De hecho, la mayoría de los teóricos que defienden la ilicitud de la mala prohibita adoptan este enfoque más fragmentario a la luz de las dificultades para una obligación moral general de obedecer la ley.

Dada la voluminosa literatura sobre el tema, no ofreceremos un estudio exhaustivo de todos los posibles relatos de la obligación moral de obedecer la ley. Más bien, nos centraremos únicamente en aquellas teorías avanzadas específicamente en relación con la justificación de los delitos mala prohibita. Tradicionalmente, los relatos más influyentes que defienden la ilicitud de la mala prohibita de forma fragmentaria incluyen el consentimiento (explícito), el juego limpio y el deber natural de Rawls de apoyar instituciones justas. Este último también tiene defensores contemporáneos . Los consideraremos en primer lugar antes de discutir algunos relatos recientes más complejos.

Tres teorías tradicionales

Consentimiento

Entre los ejemplos de consentimiento explícito se incluyen los casos en los que las personas aceptan obedecer ciertas normas o reglamentos legales al solicitar un permiso o licencia para atraer ciertas actividades. Así, aunque no sea intrínsecamente moralmente incorrecto violar esas normas y reglamentos legales, ahora es moralmente incorrecto hacerlo porque uno aceptó (entendido como prometer) obedecerlas. La terminología aquí puede resultar confusa. Aunque suelen denominarse teorías del “consentimiento”, estas teorías apelan a algo más parecido a prometer que a consentir. La idea aquí es que uno llega a tener la obligación prometiendo o aceptando (en cierto sentido) estar sujeto a ella. Esto contrasta con el consentimiento, como cuando uno consiente en someterse a una intervención quirúrgica, en la que acepta renunciar a ciertas obligaciones que otros le deben.

Una de las principales dificultades del consentimiento explícito es que, aunque muestra cómo a veces es ilícito violar ciertas mala prohibita, no demuestra que todos los casos de violación de esas mala prohibita sean ilícitos. Así, en el caso de quienes no solicitaron un permiso o licencia para atraer las actividades pertinentes, presumiblemente querríamos decir que sigue siendo ilícito violar las normas o reglamentos que rigen esas actividades. Sin embargo, esto no puede basarse ahora en el consentimiento explícito de estos actores, ya que nunca solicitaron el permiso o la licencia y nunca aceptaron obedecer las normas pertinentes en el proceso.

Una forma de evitar este problema es apelar al consentimiento “tácito”. El consentimiento tácito se ha propuesto históricamente como complemento del consentimiento explícito para argumentar a favor de una obligación general de obedecer la ley. En su formulación clásica, sostiene que aunque uno no haya hecho ningún acuerdo explícito para obedecer la ley, sin embargo ha consentido tácitamente en hacerlo al permanecer en el país y utilizar sus servicios e infraestructuras. Como fundamento de una obligación general de obedecer la ley, adolece de al menos dos dificultades. En primer lugar, parece que el consentimiento sólo puede inferirse de las acciones y comportamientos de las personas si éstas saben que están consintiendo tácitamente cuando atraen esas acciones y comportamientos. Parece poco probable que la mayoría de las personas sepan que están consintiendo tácitamente en obedecer la ley simplemente por permanecer en el país y utilizar sus servicios e infraestructuras. Esto, por supuesto, podría remediarse (tal vez creando una institución que se asegure de que todo el mundo lo sepa en el momento en que tenga la madurez suficiente para dar su consentimiento). Sin embargo, en segundo lugar, incluso si las personas saben que están consintiendo tácitamente en obedecer al permanecer en el país y utilizar sus servicios e infraestructuras, seguimos sin poder inferir un consentimiento genuino de sus acciones, ya que para muchos es irrazonablemente costoso simplemente abandonar el país y/o abstenerse de utilizar sus servicios e infraestructuras. El hecho de que se hayan quedado y hayan seguido utilizando los servicios e infraestructuras proporcionados no implica, por tanto, que hayan consentido libremente nada. Hume lo expresa mejor en 1752

“¿Podemos afirmar seriamente que un pobre campesino o artesano tiene la libre elección de abandonar su país, cuando no conoce ni la lengua ni las costumbres extranjeras y vive, día a día, del pequeño salario que adquiere? Bien podríamos afirmar que un hombre, al permanecer en una embarcación, consiente libremente el dominio del patrón; aunque haya sido llevado a bordo mientras dormía, y deba saltar al océano y perecer, en el momento en que la abandone.”

Aunque esto podría ser fatal para establecer una obligación general de obedecer la ley, es menos problemático para un enfoque fragmentario que sólo pretenda establecer una obligación de obedecer una mala prohibita particular. Éste es especialmente el caso de los tipos de mala prohibita que rigen actividades específicas. Esto puede abarcar desde actividades especializadas como la eliminación de residuos o la pesca en determinados ríos, hasta actividades cotidianas como conducir. Parece plausible pensar que no es irrazonablemente costoso para uno evitar dedicarse al menos a algunas de estas actividades, ya sea porque son muy especializadas y no son esenciales para la propia vida (por ejemplo, la eliminación de residuos o la pesca recreativa – no puede decirse lo mismo de la pesca si el propio sustento depende de ella), o son esenciales para la propia vida pero existen alternativas razonables (por ejemplo, un transporte público asequible y eficaz como alternativa a la conducción). Si es así, y si se puede notificar adecuadamente que uno consiente tácitamente en obedecer la normativa pertinente cuando se dedica a las actividades en cuestión (lo que posiblemente sea más fácil si la actividad está delimitada geográficamente, como pescar en un determinado tramo del río), entonces parece que el consentimiento tácito puede ser una base plausible para la obligación de obedecer estas normativas mala prohibita concretas, incluso para aquellos que nunca han aceptado explícitamente hacerlo.

No obstante, incluso si el consentimiento tácito ayuda a complementar el consentimiento explícito, sigue siendo dudoso que quienes han consentido explícita o tácitamente tengan realmente la obligación de obedecer todas las normativas pertinentes. Normalmente, para que un acuerdo sea vinculante, uno debe saber exactamente a qué se está comprometiendo. Esto implica que uno debe tener un conocimiento suficiente de las normativas pertinentes que rigen la actividad en cuestión antes de poder tener la obligación de obedecerlas todas basándose en el consentimiento. Esto no parece factible en la práctica si la actividad se rige por muchas normas y reglamentos quisquillosos. También parece implicar la necesidad de buscar nuevos acuerdos cada vez que se produzcan cambios en las normas y reglamentos. Una forma de evitar estos problemas prácticos es recurrir a acuerdos más genéricos como “por la presente me comprometo a cumplir todas las disposiciones dentro de la Ley XXX y cualquier enmienda futura a la misma”; pero de nuevo es cuestionable si estos acuerdos genéricos obligan a obedecer todas las normas y reglamentos dentro de la Ley y todas las enmiendas posteriores a la misma cuando uno no las conoce todas en detalle cuando realiza el acuerdo.

Existen más dificultades a la hora de fundamentar la ilicitud de la mala prohibición en el consentimiento explícito y tácito. Como explica Husak, muchos de estos acuerdos para acatar las leyes pertinentes pueden describirse como contratos “tipo caldera” o “contratos de adhesión” que se ofrecen sobre una base de “lo tomas o lo dejas” en la que aquellos a los que se pide el consentimiento tienen menos poder de negociación sobre los términos del acuerdo que los que lo establecen. Esto, se podría argumentar, socava el carácter vinculante del acuerdo. Por último, incluso si la ilicitud de ciertos mala prohibita puede explicarse adecuadamente por el consentimiento explícito y/o tácito, cabe preguntarse hasta qué punto sería prometedora esta estrategia a efectos de justificar la penalización, ya que la ruptura de contratos y promesas normalmente no se penaliza. ¿Por qué este tipo de promesa de obedecer ciertas normas merecería plausiblemente un castigo cuando esto no se hace para otros tipos de ruptura de promesas?

Juego limpio

Según el principio del juego limpio (más adelante exploraremos otras versiones), en la medida en que uno se ha beneficiado de la sumisión de los demás a un conjunto de normas o reglamentos, entonces uno les debe a los demás someterse de forma similar a esas normas o reglamentos. Negarse a hacerlo sería aprovecharse de los esfuerzos y sacrificios de los demás. En consecuencia, suponiendo que uno se haya beneficiado, por ejemplo, de la seguridad proporcionada por la obediencia de los demás a los reglamentos relativos a las inspecciones anuales de automóviles, entonces uno les debe a los demás obedecer también esos reglamentos. Por lo tanto, sería moralmente incorrecto que uno violara esas normativas, incluso si de hecho no pone en peligro a nadie al hacerlo y de algún modo sabe que es así.

Es importante distinguir el juego limpio de una noción estrechamente relacionada: hacer trampas. Hacer trampas, según Green, consiste en “infringir las normas con la intención de obtener una ventaja injusta sobre otro con el que se está en una relación cooperativa y sujeta a normas”; y esto es precisamente lo moralmente ilícito de algunas violaciones de la mala prohibita. No nos cabe duda de que algunas violaciones de la mala prohibita implican engaño en este sentido y, por tanto, son moralmente ilícitas. Sin embargo, muchas conductas mala prohibitum también pueden cometerse sin la intención requerida. Al fin y al cabo, la intención de obtener una ventaja injusta no suele ser un elemento de los delitos de mala prohibita ni se exige su prueba para la condena. Por lo tanto, el engaño (tal y como lo entiende Green) sólo puede ofrecer una explicación bastante limitada de la ilicitud de los delitos de mala prohibita: sólo es moralmente ilícito que alguien los cometa si lo hace con la intención requerida. El juego limpio, por el contrario, no sostiene que sea moralmente ilícito cometer un malum prohibitum en virtud de la intención de aprovecharse injustamente, sino en virtud de cómo la infracción de la norma implica realmente aprovecharse injustamente de los demás, independientemente de la intención de aprovecharse o no. Por lo tanto, el juego limpio no está limitado del mismo modo que las trampas.

Sin embargo, al igual que el consentimiento explícito, el juego limpio también adolece del problema de que no todos los casos de violación del mismo malum prohibitum son ilícitos por motivos de juego limpio. Una crítica clásica a la versión del principio del juego limpio que hemos estado examinando es que el mero hecho de recibir un beneficio es insuficiente para generar el deber de juego limpio de hacer lo que a uno le corresponde (que en nuestro caso es obedecer el malum prohibitum como todos los demás). Más bien, uno debe haber aceptado también el beneficio en cuestión antes de poder tener ese deber de juego limpio. En consecuencia, al menos para quienes no han aceptado los beneficios del malum prohibitum en cuestión, no puede ser moralmente ilícito que violen ese malum prohibitum por razones de juego limpio.

Aun así, al igual que con el consentimiento explícito, debemos tener cuidado de no exagerar el problema que esto plantea para un enfoque fragmentario que sólo pretenda establecer una obligación basada en el juego limpio de obedecer a determinados mala prohibita. Haber aceptado un beneficio, según Simmons, es haber (1) intentado obtener el beneficio en cuestión (y haberlo conseguido) o (2) tomado el beneficio voluntariamente conociendo su naturaleza como producto de una empresa cooperativa con cargas asociadas. Parece plausible que al menos algunas mala prohibita (por ejemplo, las normativas para garantizar una pesca sostenible) sean tales que simplemente por el hecho de atraer la actividad relevante (por ejemplo, pescar en las zonas designadas) uno haya aceptado, en el sentido de (1), el beneficio proporcionado por dicha mala prohibita. Sin embargo, en el caso de otras mala prohibita (por ejemplo, las normativas que regulan la eliminación de residuos o las inspecciones anuales de automóviles) uno no necesita (por así decirlo) “desviarse de su camino” para obtener el beneficio de dichas normativas, sino que estos beneficios están “abiertos” a todos y no pueden evitarse fácilmente. En tales casos, mucho depende entonces de si quienes infringen esas mala prohibita han aceptado realmente los beneficios de las mismas en el sentido descrito en (2). En la medida en que no lo hayan hecho, esos infractores siguen sin haber actuado de forma ilícita por motivos de juego limpio.

Obsérvese que, aunque la caracterización de Simmons de esta “condición de aceptación” es ampliamente aceptada, no es ecuménica. La visión de Simmons de la ‘aceptación’ es demasiado estrecha. Sostiene que al exigir a los individuos que al menos hayan tomado el beneficio voluntariamente y a sabiendas en el sentido de (2) antes de incurrir en una obligación basada en el juego limpio, esto descarta muchos casos en los que atribuimos obligaciones a individuos que no han incurrido deliberadamente -es decir, con deliberación real- en esas obligaciones. Dagger argumenta que deberíamos ver a los individuos como “creciendo hacia” la comunidad política en la que nacen, en lugar de ser “dejados caer en” ella.

Es a través de ese “crecer en” como llegan a aceptar los beneficios proporcionados y, por tanto, incurren en una obligación basada en el juego limpio, incluso cuando no los han asumido “con plena conciencia e intención consciente”). El orden político como empresa cooperativa es, en efecto, algo a lo que la mayoría de nosotros no elegimos unirnos, pero no es algo ajeno a nosotros. Tal vez sólo recibamos estos beneficios cuando somos niños y jóvenes, pero a medida que crecemos y aprendemos gradualmente algo sobre cómo funciona nuestra comunidad política, la mayoría de nosotros empezamos a aprovechar las oportunidades que la comunidad nos ofrece para perseguir nuestros intereses. Utilizamos el transporte público; empezamos a conducir un coche; solicitamos la admisión en una universidad pública o buscamos una beca financiada por el Estado; votamos en unas elecciones; firmamos un contrato; [etc]. Al hacer estas cosas -al convertirnos en miembros de la política- aceptamos los beneficios del orden político como empresa cooperativa y asumimos la obligación de obedecer sus leyes.

Ampliar la condición de aceptación de este modo facilita que el juego limpio capte la ilicitud de la mala prohibita. Sin embargo, que sea una explicación plausible dependerá de si uno acepta el argumento de Dagger sobre cómo podemos llegar a asumir una obligación de juego limpio incluso cuando no lo hacemos “con plena conciencia e intención consciente”. También depende de si uno acepta como plausible su punto de vista sobre los individuos que “crecen en” la comunidad política: si ese punto de vista, por ejemplo, cuadra bien con la migración masiva y las características cosmopolitas de muchas sociedades modernas. Aun así, un aspecto distintivo del punto de vista de Dagger es su apelación a la teoría política en su argumento del juego limpio a favor de la obligación de obedecer la ley. Una teoría política que al menos esboza el tipo de relación que los individuos tienen entre sí, con sus comunidades políticas y sus leyes (es decir, que según Dagger “crecen en” sus comunidades políticas en lugar de ser “dejados caer en” ellas). Se acepte o no el cuadro particular que esboza Dagger, cada vez se reconoce más la importancia y la indispensabilidad de la teoría política a la hora de pensar en la ilicitud de la mala prohibita. Extraeremos algunas de las implicaciones de esto al hablar de Duff.

Otra respuesta a la condición de aceptación de Simmons para el juego limpio es negarla en ciertos tipos de casos. Al menos cuando se trata de prestaciones que son “abiertas”, la mera recepción de esas prestaciones puede dar lugar a obligaciones basadas en el juego limpio si (1) merece la pena el esfuerzo del receptor por proporcionarlas, (2) esas prestaciones son indispensables para una vida satisfactoria, y (3) los beneficios y las cargas del sistema cooperativo se distribuyen equitativamente.

Una cuestión es si una condición de aceptación del juego limpio es realmente irrelevante cuando se cumplen las tres condiciones de Klosko. Pero incluso así, la versión de Klosko del juego limpio sigue adoleciendo de una limitación a la hora de dar cuenta de la ilicitud de la mala prohibita. La dificultad estriba principalmente en la segunda condición (esas prestaciones son indispensables para una vida satisfactoria) (aunque también puede extenderse a la primera (merece la pena el esfuerzo del receptor por proporcionarlas)). Aunque muchos de nuestros mala prohibita tienen como objetivo proteger a las personas de los daños y, en ese sentido, proporcionan un beneficio que es “indispensable para una vida satisfactoria”, no todos ellos pueden entenderse de forma plausible de este modo. Tomemos como ejemplo el delito de blanqueo de dinero, analizado por varios autores. No parece plausible pensar que, de algún modo, la gente no pueda llevar una vida satisfactoria simplemente porque no prohibimos que las personas atraigan transacciones monetarias que impliquen lo que saben o sospechan que son ganancias mal habidas. En cambio, es más plausible que un delito de este tipo facilite y haga más eficaz la detección y persecución de las personas por cometer delitos más graves que sí merman la capacidad de las personas para llevar una vida satisfactoria (por ejemplo, la trata de seres humanos y otros delitos violentos). Por lo tanto, mientras estos delitos más graves se sigan persiguiendo adecuadamente sin el delito de blanqueo de dinero, no se cumple la segunda condición de Klosko (que esas prestaciones sean indispensables para llevar una vida satisfactoria), ya que este último delito no está proporcionando, en sentido estricto, una prestación que sea “indispensable para llevar una vida satisfactoria”.

En otras palabras, mientras un malum prohibitum no sea en sí mismo necesario para que las personas lleven una vida satisfactoria, sino que simplemente haga más eficiente el garantizar que las personas puedan hacerlo, ya sea reduciendo sus costes y cargas o sirviendo como “delito indirecto” para facilitar la detección y persecución de delitos más graves y perjudiciales, entonces no se cumplen las tres condiciones de Klosko. Esto implica que no existe una obligación basada en el juego limpio de obedecer el malum prohibitum a menos que uno haya aceptado los beneficios que proporciona. Esto nos lleva de nuevo al problema original de utilizar el juego limpio para explicar la ilicitud de la mala prohibita: no todos los casos de violación de una norma malum probihitum concreta son ilícitos, ya que la ilicitud de algunas de esas violaciones dependerá de si uno ha aceptado los beneficios asociados. Dicho esto, la versión de Klosko del juego limpio supone una ligera mejora con respecto a la anterior, ya que, según su punto de vista, al menos algunos mala prohibita (es decir, los que sí satisfacen sus tres condiciones) no sufrirían este problema, cuando antes sí lo hacían.

Klosko (2005) quiere establecer una obligación general de obedecer la ley y es consciente de esta limitación a su argumento del juego limpio. Por ello, complementa su versión del juego limpio con un “principio del deber natural” y un “principio del bien común”. Piensa que todas estas nociones, en conjunto, establecen una obligación general de obedecer la ley. Sin embargo, a pesar de los argumentos de Klosko, la obligación general de obedecer la ley sigue siendo muy controvertida y, en cualquier caso, nuestro interés se centra en el enfoque fragmentario de la contabilización de la ilicitud de la mala prohibita. Dicho esto, los otros intentos que examinamos en el resto de esta sección, a saber, el deber natural de Rawls de apoyar instituciones justas y el enfoque de la responsabilidad cívica de Duff, tienen estrechas afinidades con su “principio del deber natural” y su “principio del bien común”. Por tanto, las preocupaciones a las que se enfrentan esos intentos también se aplican a estos elementos adicionales de la visión de Klosko.

El deber natural de Rawls de apoyar instituciones justas

Rawls (1971) sostiene que dentro de “la teoría de la justicia, el deber natural más importante es el de apoyar y fomentar las instituciones justas”. El componente más importante de este deber para nuestros propósitos es la exigencia de ‘cumplir y hacer nuestra parte en las instituciones justas cuando existen y se aplican a nosotros’. Si Rawls tiene razón, entonces tenemos la obligación moral de obedecer las mala prohibita al menos si forman parte de una institución justa.

Está, por supuesto, la cuestión de cuándo un conjunto de normas legales es justo. Pero incluso dejando esto a un lado, sigue habiendo un tufillo a circularidad si uno apela simplemente a este deber natural rawlsiano para argumentar la ilicitud de la mala prohibita: ¿por qué es moralmente incorrecto atraer la conducta prohibida? Porque simplemente tenemos el deber natural de acatar esas normas cuando son justas parece difícilmente una respuesta satisfactoria.

Para ser claros, no negamos que exista un deber general de apoyar las instituciones justas. Sin embargo, lo que creemos que falta aquí es un argumento que muestre cómo este deber general de apoyar las instituciones justas implica que existe una obligación moral de acatar la mala prohibita justa y, por tanto, es moralmente ilícito realizar la conducta prohibida. Por ‘mala prohibita justa’, nos referimos a mala prohibita que se promulgan de forma justificada (por ejemplo, que sirven a fines suficientemente importantes de forma proporcionada y justa) y no simplemente a leyes promulgadas por una institución justa. La cuestión es cómo llevar un argumento desde el deber más general de apoyar a las instituciones justas hasta la afirmación más granular de que es ilícito violar cualquier delito malum prohibitum promulgado justificadamente. Obsérvese también que, aunque están estrechamente relacionados, el deber de apoyar a las instituciones justas es sutilmente diferente de la obligación general de obedecer la ley. Por ejemplo, es al menos conceptualmente posible que uno pueda satisfacer su deber de apoyo incluso sin obedecer plenamente los requisitos de la ley en todos los casos.

Consideremos, por tanto, el siguiente argumento: es plausible que este deber general incluya o implique al menos un deber negativo de no socavar las instituciones justas y sus intentos de perseguir causas justas (a menos, es decir, que existan razones imperiosas para lo contrario). Sobre esta base, se podría argumentar que es incorrecto cometer un malum prohibitum (que en sí mismo es justo o forma parte de un conjunto justo de normas jurídicas) porque al hacerlo se socavan las normas en cuestión y las causas justas que tratan de promover.

El problema con este argumento es similar a la dificultad discutida antes: no demuestra que todos los casos de violación de la mala prohibita en cuestión sean ilícitos. Esto se debe a que no todas las instancias de violación de la ley socavarían la institución jurídica en cuestión y los bienes que pretende promover. Así pues, no todas las violaciones de la mala prohibita que forman parte de instituciones justas son ilícitas en virtud de la violación del deber de apoyar instituciones justas si hemos de entender este deber simplemente como un deber negativo. Una razón para ello es el hecho familiar de que cualquier institución legal dada puede tolerar un cierto nivel de incumplimiento siempre que la mayoría cumpla la mayor parte del tiempo. Pero también podemos ver esto en casos menos sospechosos moralmente que implican mala prohibita híbridos que son intencionadamente demasiado inclusivos. Pensemos, por ejemplo, en la farmacéutica experta que utiliza ingredientes de una lista de sustancias peligrosas legalmente prohibidas, pero que al hacerlo no pone en peligro a nadie debido a sus conocimientos expertos superiores. Dado que esta farmacéutica no cometió el ilícito que es objeto de tal malum prohibitum, y no ha causado los daños que pretende prevenir, no está claro de qué manera, al incumplir la normativa contra el uso de estas sustancias legalmente prohibidas, ha socavado la causa justa que dicha normativa pretende alcanzar. Por lo tanto, no está claro por qué violaría su deber negativo de apoyar dichas instituciones al no socavarlas.

Por supuesto, podría decirse que la farmacéutica estaría violando su deber negativo de no socavar tales instituciones si va por ahí animando a otros (especialmente a los menos expertos) a no cumplir esas normativas. Pero entonces, en ese caso, es su incitación a que otros no cumplan las normativas, no su incumplimiento de las mismas, lo que viola su deber negativo de no socavar las instituciones justas y, en consecuencia, es moralmente ilícito.

Una posibilidad es que, aunque la farmacéutica no vaya por ahí animando a los demás, su incumplimiento (si fuera conocido por otros) serviría de ejemplo de incumplimiento para que otros lo siguieran y, de este modo, socavaría indirectamente la causa justa que pretenden alcanzar las normativas. El problema con esta respuesta pro-rawlsiana es que el incumplimiento sólo sería ilícito si es conocido públicamente y es tomado por otros como un ejemplo a seguir. Por lo tanto, de nuevo, no todos los casos de incumplimiento serían moralmente ilícitos porque implican violar el propio deber de no socavar las instituciones justas. Sin embargo, lo que es más importante, incluso si el incumplimiento de uno tiene ese efecto, no está claro que uno deba ser culpable y responsable de las decisiones erróneas que toman otros, especialmente cuando uno no se puso a sí mismo como ejemplo a seguir por los demás en primer lugar. El hecho de que fuera el resultado de las elecciones de otros parece constituir aquí un novus actus interveniens.

Para ser justos, lo que está causando la dificultad aquí es entender el deber de apoyar instituciones justas simplemente como un deber negativo de no socavarlas. Por lo tanto, se podría argumentar que estas dificultades pueden evitarse si este deber se entiende no simplemente como un deber negativo, sino también como un deber positivo que exige acatar las normas y reglamentos justos establecidos por la institución justa. El truco está entonces en argumentar a favor de esto de un modo que no plantee la cuestión en relación con la ilicitud de la mala prohibita. Consideraremos ahora un intento reciente más sofisticado de dar cuenta de la ilicitud de la mala prohibita combinando el juego limpio con la idea del deber natural.

Más allá de las teorías tradicionales

El samaritanismo: La combinación del juego limpio y el deber natural

El principal problema de las tres teorías tradicionales analizadas es que, si bien cada una de ellas puede demostrar por qué algunos casos de comisión de un determinado malum prohibitum son moralmente ilícitos, no consiguen demostrar que todos los casos de comisión de dicho malum prohibitum sean moralmente ilícitos. Esto se debe a que, para el consentimiento explícito, es ilícito sólo para quienes han consentido en obedecer el malum prohibitum; para quienes aceptan una condición de aceptación del juego limpio, es ilícito sólo para quienes han aceptado los beneficios asociados; y para el deber natural de apoyar instituciones justas entendido de forma puramente negativa, no todos los casos de incumplimiento socavan la causa justa promovida por la institución en la que figura el malum prohibitum.

En consecuencia, una estrategia prometedora consiste en combinar los relatos tradicionales para “tapar las lagunas” descritas. Un punto de vista que persigue esta estrategia es el samaritanismo de Wellman, que combina elementos del juego limpio y de la tradición del deber natural. En lugar de un deber natural rawlsiano de apoyar instituciones justas, Wellman se basa en el deber natural de ayudar a otros en peligro (de ahí el nombre de “samaritanismo”). Véase más sobre el desarrollo de esta idea.

Las responsabilidades cívicas

Duff ofrece una historia más. Él opina que debemos examinar las responsabilidades cívicas que, como ciudadanos, tenemos en relación con los demás y con el bien común de la entidad política. En la medida en que el malum prohibitum que nos ocupa se fundamenta en última instancia en las obligaciones y responsabilidades cívicas que los ciudadanos tienen unos con otros (véase más), entonces sería un error no acatarlo, incluso cuando ello no menoscabe el bien común en cuestión (o la “causa justa”, como decimos nosotros). Esto se debe a que, al hacerlo, no cumplimos con nuestras responsabilidades cívicas y, por tanto, no cumplimos con nuestra parte como compañeros de la política.

La justificabilidad pública y la ilicitud de la mala prohibita

Terminamos esta sección considerando un argumento reciente a favor de la ilicitud de la mala prohibita que es menos exigente en muchos aspectos. Se basa en una contribución reciente de Simester. La idea es que las razones que sustentan un esquema normativo justificado, del que forma parte un determinado delito malum prohibitum, pueden contar indirectamente en contra de la propia conducta malum prohibitum, convirtiéndola así en moralmente incorrecta. Obsérvese que, al seguir este argumento, no estamos rechazando el enfoque de la responsabilidad cívica de Duff. Más bien, nuestro desarrollo del punto de vista de Simester puede complementar y funcionar junto con el punto de vista de Duff a la hora de explicar la ilicitud de la mala prohibita.

Esbocemos el argumento de Simester antes de ampliarlo. Se centra en un tipo fundamental de casos de mala prohibita que hemos examinado anteriormente: aquellos que forman parte de un régimen normativo que se supone justificado, pero en los que un actor tiene conocimientos o experiencia especiales que le permiten estar muy seguro (y justificadamente seguro) de que no provocará los daños o peligros que el régimen normativo pretende evitar. En tales casos, existe la preocupación de que, dado que los objetivos normativos subyacentes no se ven amenazados, pueda parecer que no es moralmente incorrecto que el experto viole la norma malum prohibitum pertinente. Para anclar la discusión, podemos ver el caso de Rhea en el texto sobre el problema de Mala Prohibita. Recordemos que ella era la química experta que sabía cómo eliminar de forma segura los residuos peligrosos para las empresas mineras e inició un proceso de eliminación perfectamente seguro sin obtener primero la licencia necesaria. Rhea ha cometido un delito. Aunque es probable que se haya comportado de forma imprudente, dejemos a un lado por ahora el interés propio (quizá no se detecte el delito de Rhea). Pero, ¿por qué ha hecho algo que es moralmente incorrecto? Ese es el enigma al que queremos dar respuesta. Simester (2021) explica su solución de la siguiente manera:

“Las restricciones impuestas por los limitados recursos estatales y los aspectos prácticos de la aplicación de la ley pueden… implicar que los matices individuales no puedan evaluarse, legalmente, de forma ad hoc. La aplicación de un sistema practicable para [perseguir objetivos normativos dignos] puede depender de que el Estado no tenga que reservar los recursos para hacer justiciables las reclamaciones personalizadas de diferencias. A su vez, siempre que la carga impuesta por el régimen no sea indebidamente onerosa y los beneficios que asegura sean suficientemente valiosos, podemos concluir que D debe ajustarse a sus requisitos; que no hay razón suficiente para que D tenga derecho a una consideración especial”.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Simester es consciente de la preocupación de que, incluso si el esquema regulador está en general justificado, uno podría seguir preguntándose por qué esto debería constreñir a un experto como Rhea que está seguro de no causar los peligros que el esquema pretende evitar. Simester responde:

“Existe… un interés público en hacer cumplir y proteger [el régimen regulador], derivado [del] daño que supone la mezcla insegura de los productos químicos. Es cierto que D [ella misma] no supone ningún riesgo de que se produzca tal daño. Pero … permitir a D un trato excepcional modifica el propio régimen. D puede (a) obtener una licencia o (b) alegar que es diferente. Pero esta última alegación tendrá que ser probada también, mediante algún tipo de juicio o investigación administrativa… Además, la opción (b) debe entonces estar disponible en principio para todos los demás, ya que no sabemos de antemano si una persona en particular es tal experta. El resultado es un gasto significativamente mayor, que sale del erario público: dar cabida a la demanda de D priva así a otros de los recursos que D consume innecesariamente. Si eso es correcto, se deduce que D tiene razones morales para seguir la opción (a) y obtener la licencia”.

La última frase (en negrita) es el movimiento clave. A partir de la observación de que la pretensión de una experta de quedar exenta del requisito de licencia tendría que ser probada mediante un sistema abierto a cualquier otra persona (lo que lo haría más costoso para el erario público), Simester concluye que la propia experta tiene razones morales para renunciar a su deseada exención y, en su lugar, obtener la licencia como cualquier otra persona.

Aún así, sigue habiendo dudas. Sólo porque haya buenas razones para que el Estado no cree un sistema de evaluación de las solicitudes de exención de sus requisitos reglamentarios -incluidos tanto el coste como la necesidad de garantizar la igualdad de acceso de todos al sistema-, ¿por qué se deduce que las razones de un agente individual se ven afectadas, de tal forma que ella misma tiene razones morales para cumplir realmente el requisito reglamentario? ¿Cómo es que las razones del Estado, relativas al diseño institucional y a la asignación de recursos, afectan a las razones del actor individual sobre cómo actuar en este contexto? Queremos una historia más completa sobre cómo, exactamente, las razones del individuo se ven afectadas por las razones del Estado (incluidas las razones de asequibilidad y presupuestación).

Así, por todo lo dicho hasta ahora, no está claro por qué las dos afirmaciones siguientes no pueden ser ambas ciertas:

“(1)el estado puede decidir legítimamente no incurrir en los costes de crear un sistema que sea igualmente accesible para todos para evaluar las solicitudes de exenciones a las normas reguladoras que de otro modo serían aplicables y, en su lugar, aplicar estas normas (y las sanciones que conlleva su violación) sin excepciones,

pero al mismo tiempo

(2)un experto (que podría razonablemente reclamar una exención si existiera un sistema para evaluar tales reclamaciones) no tiene por sí mismo razones morales para acatar esas normas reglamentarias dadas sus capacidades o circunstancias especiales.

Para resolver esta preocupación, debemos demostrar que las razones del Estado en (1) pueden de algún modo afectar a las razones del actor individual en (2). ¿Cómo debemos salvar esa distancia?”.

Simester (2021) sugiere que las consideraciones de costes podrían ayudar aquí. Como se ha señalado antes, “dar cabida a la pretensión de D [de una exención] priva a otros de los recursos que D consume innecesariamente”. Si el individuo tiene razones para no agotar el erario público, entonces ésta podría ser una forma de salvar la distancia entre la primera razón (el Estado puede decidir legítimamente no incurrir en los costes de crear un sistema que sea igualmente accesible para todos, etc.) y la segunda razón (una experta no tiene por sí misma razones morales para atenerse a esas normas reglamentarias dadas sus capacidades o circunstancias especiales). Por supuesto, no siempre está claro que el coste de crear un sistema para resolver las solicitudes de exención sea tan grande como para impedir de forma significativa el gasto público en otros objetivos que merezcan la pena (sobre todo teniendo en cuenta la posibilidad de financiar las actividades del Estado mediante préstamos adicionales). Mientras el coste de dar cabida a la solicitud de exención de D no socave efectivamente la persecución de otros objetivos que merezcan la pena o hunda al Estado en una deuda significativa, parece que las consideraciones de coste no siempre pueden salvar esta distancia entre la primera razón (el Estado puede decidir legítimamente no incurrir en los costes de crear un sistema que sea igualmente accesible para todos, etc.) y la segunda razón (una experta no tiene por sí misma razones morales para acatar esas normas reguladoras dadas sus capacidades o circunstancias especiales).

Aun así, puede haber otras razones por las que no sea factible en la práctica establecer un sistema de evaluación de las solicitudes de exención de una norma por lo demás aplicable, que esté abierto a todos por igual. He aquí algunas posibilidades:

• Inviabilidad política: quizá la disfunción política haga prácticamente imposible aprobar la legislación necesaria para establecer un sistema de este tipo para evaluar las solicitudes de exención.
• Falta de conocimientos técnicos: quizá el establecimiento de un sistema de este tipo en algún contexto requiera unos conocimientos técnicos de los que no se dispone en la jurisdicción por razones contingentes.
• Cumplimiento reducido: quizá la investigación empírica en el contexto en cuestión demuestre que añadir un sistema de excepciones conduciría a un cumplimiento reducido de las normas de aplicación general. Tal vez la introducción de excepciones indicaría que los valores subyacentes a estas normas son menos claros y convincentes y, por tanto, menos vinculantes.
• Riesgo de abuso por parte de grupos sofisticados: tal vez empresas bien financiadas utilizarían el proceso de exención para presionar agresivamente en favor de exenciones a requisitos costosos con el fin de aumentar la rentabilidad. Esto podría dar lugar a un nivel intolerable de falsos positivos: exenciones concedidas aunque inmerecidas por motivos de seguridad.

Estos son sólo ejemplos de cómo podría resultar inviable establecer un proceso para evaluar las solicitudes de exenciones. La aplicación de estas razones depende de cada caso. Aun así, la cuestión es que tales consideraciones ayudan a salvar la distancia entre (1) y (2). Estas consideraciones (cuando sean aplicables) pueden ayudar a explicar por qué la exención deseada por un experto individual a la norma de aplicación general no puede concederse de hecho y, por lo tanto, por qué no sería razonable reclamar la exención a pesar de ello.

Detrás de esta estrategia subyace el pensamiento de que las obligaciones morales de uno están sujetas a una especie de restricción de defensibilidad pública: si la conducta propuesta por uno no puede justificarse públicamente de forma que se espere que resuene en todo el mundo (al menos en todo el mundo que se comprometa racionalmente y de buena fe), entonces esta conducta no puede considerarse permisible. En resumen, uno debe poder justificar sus acciones en un entorno público (razonable y justo) para que cuenten como moralmente permitidas.

Este pensamiento se asemeja a la visión contractualista de Scanlon sobre la incorrección moral. Según él, para que nuestras acciones sean moralmente permitidas, deben ser públicamente justificables ante los demás. Más concretamente, “un acto es incorrecto si su realización en esas circunstancias estaría desautorizada por cualquier conjunto de principios para la regulación general del comportamiento que nadie pudiera rechazar razonablemente como base de un acuerdo general informado y no forzado”. No es necesario aceptar los detalles de la opinión de Scanlon para encontrar plausible en general algún tipo de criterio de justificabilidad pública de la permisibilidad moral.

Tal punto de vista ayudaría a salvar la brecha en el argumento de Simester. Volvamos a Rhea, que realizó el malum prohibitum de eliminar residuos peligrosos sin la licencia necesaria. El argumento de Simester, en efecto, era que esta conducta era de hecho moralmente ilícita (a pesar de ser perfectamente segura) porque Rhea no puede razonablemente reclamar una exención del requisito de licencia de aplicación general, ya que la oportunidad de tales exenciones no podría (estamos suponiendo) ofrecerse a todos por igual en este caso. Supongamos que esto se debe a una combinación de las razones ya apuntadas: aumento de los costes, obstáculos políticos y menor cumplimiento del esquema regulador en general. La preocupación por el argumento de Simester era que no era obvio por qué (dejando a un lado su deseo de no meterse en problemas) Rhea debería preocuparse por las razones del Estado para no poder crear un sistema universalmente disponible para solicitar una exención. Pero tenemos una respuesta si tomamos la justificabilidad pública como un criterio de permisibilidad moral. Debido a las razones del estado en (1) – la imposibilidad práctica de crear un sistema justo y equitativo de evaluación de las solicitudes de exención – Rhea no podría defender públicamente su conducta elegida (violar el requisito de licencia) ante todos los demás. Equivale a reclamar para sí misma una forma especial de trato (la exención del requisito de licencia basada en su experiencia personal) que no puede ofrecerse a todo el mundo en igualdad de condiciones dadas las circunstancias. Si estamos de acuerdo en que la justificabilidad pública es un criterio de permisibilidad moral, entonces su acto de violar el requisito de licencia sería, en efecto, moralmente incorrecto. Si es así, entonces (2) -lo que Rhea moralmente debería hacer- se alinea con lo que es legítimo que haga el Estado, como se describe en (1).

Si es acertada, esta línea de pensamiento resolvería el rompecabezas del malum prohibitum al menos para casos como el de Rhea. Intentamos demostrar cómo los delitos mala prohibita pueden ser coherentes con la restricción de ilicitud en casos como el de Rhea. Se trataba de un ejemplo central en el que la violación de la norma malum prohibitum por parte del actor parecía no ser moralmente incorrecta. Pero ahora tenemos una forma de demostrar por qué su conducta es realmente moralmente incorrecta dadas las circunstancias. Rhea no está en condiciones de defender públicamente ante otros miembros de la sociedad la conducta que ha elegido. Al llevar a cabo esta conducta, se abre a la crítica por reclamar para sí misma un trato especial que no se puede dar a los demás. Por lo tanto, la conducta de Rhea no supera la prueba de la justificabilidad pública para la permisibilidad moral. Así pues, este delito malum prohibitum no viola la restricción de ilicitud si se examina más detenidamente.

Se podría objetar que este argumento sobre la justificabilidad pública sólo demuestra que Rhea haría mal en solicitar o buscar una exención al requisito de licencia, pero no que violar el requisito sea en sí mismo moralmente incorrecto. No estamos de acuerdo. Si es realmente justificable que el Estado no ofrezca a Rhea una exención sobre la base de que no es factible ofrecerla en igualdad de condiciones a todos, y que Rhea, por tanto, no puede justificar públicamente que insista en concederse a sí misma tal exención, entonces esto implica que Rhea, en justicia, debería estar sujeta al requisito de licencia igual que todos los demás. En consecuencia, sería injusto para ella atraer esta conducta (violar el requisito de licencia), que no puede justificar razonablemente ante los demás.

Aun así, el argumento que hemos estado esgrimiendo sólo llega hasta cierto punto. No demuestra una obligación general de obedecer todas y cada una de las leyes justificadas que se aprueben. El argumento no abarcaría las mala prohibita que no forman parte de regímenes normativos justificados o en los que realmente es razonablemente posible que el gobierno establezca procesos para evaluar las solicitudes de exención de forma que estén abiertos a todos por igual. Se asumió que no era el caso en el ejemplo de Rhea. Pero si fuera prácticamente factible que el Estado ofreciera el trato especial solicitado en igualdad de condiciones a todo el mundo, entonces tal vez alguien podría defender públicamente su actuación de un determinado delito malum prohibitum. Por ejemplo, podría ser razonablemente posible dar cabida a algunas formas de objeción de conciencia o exención religiosa en una serie de casos. De ser así, el criterio de justificabilidad pública no implicaría que infringir el malum prohibitum por tales motivos sea ilícito. Así pues, en tal caso, podemos afirmar que el delito de malum prohibitum es excesivamente amplio y, por lo tanto, entra en conflicto con la restricción de ilicitud (al menos cuando no se pueda demostrar que violar la norma es moralmente incorrecto a través de ninguno de los otros argumentos analizados en esta sección).

Conclusión

En esta sección se han examinado algunas de las principales teorías que tratan de conciliar la mala prohibita con la restricción de la ilicitud argumentando que, en efecto, es moralmente ilícito cometer la conducta proscrita. Hemos examinado teorías tradicionales como el consentimiento, el juego limpio y el deber natural de Rawls de apoyar instituciones justas, además de otras más sofisticadas que combinan elementos de las teorías tradicionales (por ejemplo, el samaritanismo de Wellman).

En nuestra opinión, una de las visiones más sofisticadas es el enfoque de la “responsabilidad cívica” de Duff. Según este punto de vista, dar cuenta adecuadamente de la ilicitud de la mala prohibita implica defender una teoría política subyacente de la primera razón (el Estado puede decidir legítimamente no incurrir en los costes de crear un sistema que sea igualmente accesible para todos, etc.) y la segunda razón (un experto no tiene por sí mismo razones morales para acatar esas normas reguladoras dadas sus capacidades o circunstancias especiales).

La primera razón esboza los tipos de responsabilidades cívicas que tenemos hacia nuestros conciudadanos (y sus límites) y, en la segunda, el papel de la deliberación pública para darles un contenido concreto. Cuando se concretan plenamente, estas responsabilidades pueden generar obligaciones morales de no cometer muchas mala prohibita. Sin embargo, vimos que se trata de una estrategia exigente, ya que requiere establecer nada menos que una teoría política completa para dar cuerpo a nuestras responsabilidades cívicas y al modo en que la deliberación pública contribuye a determinarlas.

En consecuencia, ofrecimos un punto de vista menos exigente, basado en los argumentos de Simester, según el cual es moralmente incorrecto cometer un malum prohibitum si uno no puede justificarlo públicamente. Esto ofrece otra vía, que podría complementar un punto de vista como el de Duff, para dar cuenta de la ilicitud de la mala prohibita en ciertos casos básicos.

Revisor de hechos: Delors

Delitos “Mala Prohibita”

Mala prohibita es una frase en latín que significa “mal porque está prohibido”.Entre las Líneas En el derecho penal, el término mala prohibita se aplica en los casos en que algo se hace criminal por un estatuto penal. Por lo general, los delitos que son mala prohibita no dañan a las personas ni a la propiedad; son típicamente estatutos que se aplican a delitos menores.

Otros Elementos

Además, los delitos “mala prohibita” no suelen exigir la intención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Hay una variedad de delitos que pueden clasificarse como mala prohibita. Por ejemplo, la intoxicación pública constituye un delito de mala prohibita en Estados Unidos. Otro crimen es el juego, en los estados donde está prohibido en dicho país. Otros delitos son el exceso de velocidad y, como el caso de otros países anglosajones, la evasión fiscal. Todos estos delitos no requieren que la persona que los cometa tenga la intención de hacerlo, sino que el mero hecho de que la persona haya cometido el acto la hace culpable del delito.

Revisor: Lawrence

Delitos “mala in se”-“mala prohibita” y delitos de “mens rea”-“strict liability”

En la doctrina del sistema angloamericano suele hacerse una distinción entre lo que se consideran infracciones “intrínsecamente inmorales” (mala in se) e infracciones “prohibidas” (mala prohibita). Mientras las primeras se encuentran tipificadas porque les subyace un fundamento “moral” de castigo, las segundas se encuentran prohibidas sólo en la medida de su previsión legal. Esta sutil diferencia suele entenderse como análoga a la diferencia respectiva que existe entre los delitos de mens rea y los delitos de strict liability, es decir, que los delitos mala in se “equivalen a” o se “corresponden con” los delitos de mens rea y los delitos mala prohibita “equivalen a” o se “corresponden con” los ilícitos de strict liability.

A fin de comprender esta asimilación, la teoría penal suele argumentar de la siguiente manera: para referirse al contenido “moral” de un delito, no sólo hace falta tener en cuenta la dañosidad del hecho (harmfulness) y la “culpabilidad” del sujeto (culpability), sino también la ilicitud del acto (wrongfulness). Mientras los delitos que exigen mens rea precisan de los tres elementos mencionados, los delitos de strict liability tan sólo dos: la dañosidad del hecho y la ilicitud del acto. (Para algunos autores los delitos de strict liability también poseen un contenido moral, no obstante faltar el elemento de la “culpabilidad” del sujeto, aunque este contenido moral sea menor que el de los delitos que requieren alguna modalidad de mens rea).

De esta forma, en algunos delitos el legislador decide, por razones de utilidad social, dispensar de la prueba de la mens rea, es decir, del fundamento de la “culpabilidad” del sujeto para tipificar y castigar determinados resultados. Por esta razón, es común encontrar en la literatura jurídica la equivalencia entre delitos que exigen mens rea con los mala in se, pues ambos precisan del fundamento de la “culpabilidad” del sujeto.Entre las Líneas En el otro extremo se asimilan los delitos de strict liability con los mala prohibita, pues ambos se fundan en un argumento de utilidad social que se satisfacen con la dañosidad del hecho y la ilicitud del acto.

(El uso de la responsabilidad estrictamente objetiva en relación con los delitos mala in se se encuentra actualmente muy discutido. … Pero, también para los delitos mala prohibita se viene aconsejando abandonar la strict liability y exigir un estándar subjetivo mínimo, como la recklessness. Como contrapartida de elevar las exigencias típicas a un título de imputación subjetivo, se sugiere que estos delitos reciban sanciones más severas (incluso penas de prisión). Asimismo, para cuando se opte por seguir castigando estos ilícitos con penas leves se aconseja que se exija la prueba del nivel más mínimo de la mens rea, como la civil negligence (imprudencia levísima) (pondere más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Finalmente, se sugiere a los Estados que continúan con sus leyes de strict liability que regulen, por lo menos, que la ausencia de mens rea (lack of mens rea), en el caso concreto, opere como una defensa afirmativa (affirmative defense).)

Sin embargo, y aun en contra de lo que la doctrina mayoritaria viene reclamando en este punto, como ha podido observarse en el epígrafe anterior, existen algunos delitos de raíz mala in se, como el felony murder y la statutory rape, que en determinados supuestos y en determinadas jurisdicciones son previstos como delitos de strict liability (véase más abajo), siempre y cuando el legislador determine que para alguno de sus elementos materiales no es necesaria la exigencia del elemento subjetivo de la mens rea. Otro ejemplo de delito malum in se que opera como un delito de strict liability es la comisión de un homicidio, abuso sexual, lesiones o secuestro de una persona mayor de 65 años. Así, el Louisiana Code, Title 14, § 50.2.

A partir de lo expuesto puede advertirse que la asimilación de un delito mala in se a una ofensa de strict liability se fundamenta en que la naturaleza profundamente inmoral de ciertos delitos nucleares es suficiente para obviar la vigencia absoluta del principio de la mens rea. Por tal motivo, la doctrina suele subrayar que esta clase de delitos no son propiamente delitos de strict liability “puros”, como las public-welfare offenses, sino que tan sólo, por precisar de suficiente protección legal, se los asimila al tratamiento de aquéllos. (A mi juicio, en relación con los delitos de strict liability como el homicidio preterintencional o la violación, el criterio que justifica su penalización, en este sentido, no se fundamenta en argumentos de utilidad social sino en razones de moralidad o sensibilidad social).

Previstos como delitos de strict liability

La mayoría de los códigos regulan que el error de hecho respecto a la edad de la víctima en los delitos sexuales no opera como defensa. De esta forma, que el sujeto no haya sabido o haya creído razonablemente que la persona tenía la edad suficiente o que era mayor de edad no exculpa de responsabilidad penal. Para que el desconocimiento de la edad de la víctima opere como excusa, el error sobre tal circunstancia debe estar previsto como una defensa afirmativa del delito en concreto. No todos los códigos penales prevén que el autor pueda beneficiarse con esta defensa. Así, por ejemplo: Delaware Code, Title 11 Criminal Code, § 454 y § 762; Louisiana Code, Title 14, § 42A (4); § 43.1A (2b) y § 80 (3c); Utah Criminal Code, Title 76.2.304.5.Entre las Líneas En sentido contrario, algunos códigos, aun cuando prevén que la ausencia de conocimiento de la edad de la víctima no configura un requisito del tipo en estos delitos, permiten la defensa afirmativa del error de hecho. Así, Arizona Revised Statutes, Title 13 Criminal Code, § 1407b; New York Penal Law, § 15.20 (3); Washington Criminal Code, Title 9A.44.030.

Fuente: Strict-Liability como forma de imputación jurídico-penal, Lorena Varela

Recursos

Véase También

Delitos de orden público
Delitos sin víctimas
Error
El mal
Bondad y teoría del valor
Culpabilidad (derecho)
Ilegalismo
Justicia
Derechos morales

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