Derecho Bancario Internacional

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre el derecho bancario internacional. Puede interesar la información relativa a el derecho financiero internacional y sus reglas legales, en buena parte dentro del derecho internacional público, los depósitos bancarios (y su seguro), el derecho bancario europeo, el derecho bancario en general, el Cheque Bancario (y sus tipos), y el contrato bancario (incluyendo, como modalidad, el Contrato de Crédito al Consumo.

Visualización Jerárquica de Derecho Bancario

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A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto de Derecho Bancario

Nota: Véase la definición de Derecho bancario en el diccionario.

El derecho bancario es el término amplio que se suele utilizar para hacer referencia a las normas que rigen la forma en que los bancos y otras instituciones financieras realizan negocios. Los bancos y otras entidades financieras deben cumplir con una gran cantidad de regulaciones internacionales, nacionales, regionales e incluso locales.

Derecho Bancario Internacional

El derecho internacional privado bancario europeo (véase más detalles acerca del derecho bancario europeo, y no sólo sobre el derecho bancario internacional público, la supervisión financiera) está sometido principalmente a los instrumentos de la Unión relativos al derecho internacional privado de las obligaciones contractuales y extracontractuales (Reglamento Roma I (Reg 593/2008), Reglamento Roma II (Reg 864/2007), obligaciones contractuales (PIL), obligaciones extracontractuales (PIL)). Sin embargo, la importancia práctica del derecho bancario privado, así como los problemas particulares que deben tenerse en cuenta en relación con la interpretación de las disposiciones decisivas, justifican un análisis más detallado. En lo que respecta a las operaciones de custodia, hay que tener en cuenta las disposiciones de la Directiva sobre la firmeza de la liquidación (Dir 1998/26) y el Convenio de La Haya sobre la legislación aplicable a ciertos derechos sobre valores depositados en un intermediario (PRIMA, aún no en vigor). Además, existen solapamientos entre el derecho bancario internacional y el derecho internacional de los mercados de capitales (derecho de los mercados de capitales (internacional)), en particular en el ámbito del negocio de emisión y del negocio de préstamos sindicados, así como en el ámbito del derecho de inversión.

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El derecho aplicable a los contratos bancarios

Nota: Véase más detalles sobre el derecho aplicable a los contratos bancarios en el contexto internacional.

Aspectos clave:

• Fuentes del derecho: En lo que respecta a los contratos celebrados desde el 17 de diciembre de 2009 en el ámbito del derecho bancario, Roma I se aplica en la mayoría de los Estados miembros, salvo que se aplique una de las excepciones mencionadas en el art. 1. Aunque Roma I se adhiere al planteamiento básico del Convenio de Roma, existen variaciones en los detalles; además, se han introducido varias normas nuevas, especialmente en relación con los servicios financieros.
• Ley objetiva aplicable a los contratos: El apartado 1 del artículo 4 de Roma I determina básicamente una conexión tipificada en aras de la seguridad jurídica. En consecuencia, estos contratos están sujetos, como los demás contratos de servicios, a la ley del país en el que el prestador de servicios -el banco- tiene su residencia habitual (art. 4(1)(b) Roma I). En el art. 19(1)1 Roma I, la residencia habitual de las personas jurídicas se define legalmente como el lugar de su administración central; sin embargo, para los contratos celebrados en el curso de la explotación de una sucursal, el lugar donde ésta se encuentre es determinante (art. 19(2) Roma I). Por consiguiente, en lo que respecta a la actividad de depósito, la residencia del banco o de la sucursal que gestiona la cuenta en cuestión es esencial.
• La actividad de asesoramiento y la gestión de activos de los bancos también representan servicios que entran en el ámbito del art. 4(1)(b) Roma I. Debe tomarse una noción amplia de la clasificación de los servicios como base para la caracterización en el ámbito del derecho contractual bancario internacional.
• Las garantías concedidas por los bancos deben caracterizarse como servicios y, en consecuencia, estar sujetas a la ley del lugar de residencia del banco o de la sucursal en cuestión. El art. 4(1)(h) Roma I crea una norma especial de conflicto de leyes para los contratos celebrados en el ámbito de los sistemas multilaterales de negociación de valores. Esta norma, que no sólo se aplica a las bolsas de valores en sentido común, sino también a las plataformas internas de negociación de los bancos, somete los contratos celebrados en el marco de un sistema de este tipo a la ley de dicho sistema, es decir, no es esencial qué parte desempeña el papel de comprador o de vendedor en el caso concreto.
• En lo que respecta a los contratos que no pueden asignarse a uno de los tipos de contrato especialmente regulados en el apartado 1 del artículo 4 de Roma I o que presentan solapamientos entre estos distintos tipos, el apartado 2 del artículo 4 de Roma I -como ya se sabe por el Convenio de Roma- establece una conexión con la residencia habitual de la parte necesaria para efectuar la ejecución característica del contrato. En cuanto a la garantía de un consumidor, que a menudo no puede calificarse de servicio según el art. 4(1)(b) Roma I por falta de remuneración, se mantiene el principio de que el garante efectúa la prestación característica, por lo que el contrato se rige por la ley de su residencia habitual.
• El art. 4(3) Roma I prevé una cláusula general de escape, en virtud de la cual es posible apartarse de las normas de conflicto antes mencionadas si de todas las circunstancias del caso se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país. El artículo 4, apartado 1, letra c), Roma I sólo afecta al acto jurídico relativo al derecho real y no tiene ningún efecto limitativo sobre la conexión del contrato de obligaciones subyacente (BGH loc cit).
• Cuando no se pueda designar la ley aplicable de conformidad con el art. 4(1) o (2) Roma I, porque ninguno de los tipos de contrato nombrados en el apartado uno sea apropiado y tampoco se pueda determinar la prestación característica, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos (art. 4(4) Roma I).
• Elección de la ley: La libre elección de la ley por las partes (art. 3 Roma I) constituye la piedra angular de las normas de conflicto de leyes para los contratos bancarios internacionales. La incorporación de los términos y condiciones y la cláusula de elección de ley incluida en los mismos tiene que ser evaluada de acuerdo con la ley elegida. La incorporación de términos y condiciones puede plantear problemas en la banca internacional porque el requisito de un acuerdo implícito sobre términos y condiciones difiere en los distintos Estados. El Art 10(2) Roma I permite a una parte invocar la ley de su residencia habitual.
• En lo que respecta a las normas imperativas internas de las legislaciones de los Estados miembros, la elección de la ley se restringe respecto a los casos puramente nacionales. En virtud de Roma I, las partes están limitadas a la elección de un cuerpo jurídico estatal.
• Contratos con consumidores: La autonomía de la voluntad sigue existiendo para los contratos celebrados por los consumidores, pero su alcance es restringido, en la medida en que el prestador haya dirigido su actividad al país consumidor, el contrato entre en el ámbito de esta actividad y las disposiciones de la residencia habitual del consumidor le ofrezcan una mejor protección (art. 6(2) Roma I). Si no se elige ninguna ley, la ley de la residencia habitual del cliente del banco es aplicable en las circunstancias mencionadas (Art 6 (1) Roma I). Si falta una orientación de las actividades del banco al país del cliente o el contrato no entra en el ámbito de dicha actividad, rigen las normas generalmente aplicables a los contratos (Arts 3, 4 en relación con el Art 6(3) Roma I).
• El art. 6 Roma I amplía considerablemente el ámbito de aplicación material de las normas de conflicto de leyes protectoras del consumidor, especialmente en lo que se refiere a los servicios financieros. Se  toma como base una noción amplia de “servicio”, abarca también los meros contratos de préstamo, los contratos de préstamo inmobiliario, los contratos de préstamo inmobiliario y la actividad de depósito. Por lo que respecta a los contratos bancarios internacionales con participación de los consumidores, las excepciones de las letras d) y e) del apartado 4 del art. 6 Roma I revisten especial interés.
• Sin embargo, el art. 6(4)(d) Roma I establece una contraexcepción para los contratos relativos a la prestación de servicios financieros. La exclusión del art. 6 Roma I para las condiciones que rigen la emisión u oferta al público y las ofertas públicas de adquisición de valores mobiliarios y la suscripción y el reembolso de participaciones en organismos de inversión colectiva sólo afectará a los aspectos que vinculan al emisor o al oferente con el consumidor, pero no a los aspectos relacionados con la prestación de servicios financieros (ibid). Por consiguiente, los servicios financieros prestados por bancos y agentes de bolsa, como por ejemplo el asesoramiento en materia de inversión, la gestión de carteras, la custodia de valores, el crédito lombardo o la venta de participaciones en fondos, siguen estando sujetos a las normas de conflicto de leyes del artículo 6, apartados 1 y 2, que protegen al consumidor.
• En relación con los contratos en el marco de sistemas multilaterales de negociación de valores, el art. 6(4)(e) Roma I deja claro que, incluso en caso de participación del consumidor, se aplica exclusivamente la ley del sistema según el art. 4(1)(h) Roma I.

Además, el artículo 6 Roma I, una norma especial sobre conflicto de leyes en materia de protección de los consumidores, excluye la elevación de meras disposiciones imperativas internas, por ejemplo la antigua versión de la Directiva sobre crédito al consumo, a disposiciones imperativas internacionales en el sentido del art. 9(1) Roma I (véase BGH 13 de diciembre de 2005, BGHZ 165, 248, 257, en relación con el art. 7(2) Convenio de Roma/art. 34 EGBGB).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Obligaciones extracontractuales

Por lo que se refiere a las obligaciones extracontractuales en el ámbito del derecho bancario privado (derecho de daños, general y lex Aquilia, enriquecimiento injustificado, gestión de asuntos ajenos sin mandato (negotiorum gestio), culpa in contrahendo), se aplica el Reglamento Roma II (obligaciones extracontractuales (PIL)). Para la culpa in contrahendo, debe respetarse el art. 12 Roma II. En materia de conflicto de leyes, los contratos con efectos protectores a favor de terceros – que son especialmente relevantes en el derecho bancario e importantes por su capacidad para compensar los déficits del derecho alemán de responsabilidad civil – también deben asignarse a Roma II y no a Roma I, pero al mismo tiempo deben conectarse accesoriamente a la ley aplicable a los contratos (Art 4 Roma II).

Negocio de custodia

El considerando 31 Roma I aclara que el funcionamiento de un acuerdo formal designado como sistema en virtud del art. 2(a) Dir 98/26 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 1998 sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores (Directiva sobre la firmeza de la liquidación) no debe verse afectado por Roma I. En Alemania, la norma de conflicto de leyes decisiva de la Directiva sobre la firmeza de la liquidación (art. 9(2)) se ha transpuesto al art. 17a DepotG. En consecuencia, las disposiciones de instrumentos que han sido inscritos en un registro o contabilizados en una cuenta que establece un efecto legal se rigen por la ley del país que mantiene la supervisión del registro en el que se ha inscrito el efecto legal que establece el registro directamente a favor del destinatario de la disposición, o donde se encuentra la oficina central de administración de cuentas del depositario o la sucursal que emite la nota de crédito que establece el efecto legal. Para lograr una mayor seguridad jurídica en el ámbito de la garantía prendaria, sobre todo teniendo en cuenta la desmaterialización del derecho de valores, la Conferencia de La Haya ha elaborado el Convenio de La Haya sobre la ley aplicable a ciertos derechos sobre valores depositados en un intermediario (PRIMA), que aún no ha entrado en vigor y que, en definitiva, deja, también en el derecho internacional de la propiedad, un mayor margen a la autonomía de la voluntad. Es dudoso que las soluciones de conflicto de leyes puedan resultar permanentemente satisfactorias en este complejo ámbito; por ello, UNIDROIT preparó un Convenio sobre el régimen sustantivo aplicable a los valores depositados en un intermediario (Convenio de Ginebra sobre valores) que fue adoptado en Ginebra el 9 de octubre de 2009 por la Conferencia diplomática, pero que aún no ha entrado en vigor. Además, la Comisión está preparando actualmente un proyecto de directiva sobre la seguridad jurídica de la tenencia y las transacciones de valores (Directiva sobre el Derecho de Valores – SLD).

Negocio de emisión y negocio de préstamos sindicados, negocio de inversión

En estos ámbitos existe un solapamiento frecuente entre el derecho contractual adaptado a la relación entre un banco y su cliente y el derecho de los mercados de capitales que regula el mercado (derecho de los mercados de capitales (internacional)). Debido a la complejidad de este asunto, se remite al lector a la bibliografía mencionada a continuación.

Derecho monetario

Las teorías destinadas a explicar el origen del dinero fueron indiscutibles durante mucho tiempo. Según la teoría estatal del dinero desarrollada por el economista Georg Friedrich Knapp, “el dinero es una criatura de derecho”. Esta teoría restringe el concepto porque, según ella, sólo las mercancías monetarias emitidas por un Estado podrían considerarse dinero, excluyendo así el dinero bancario. Sin embargo, lo que se puede concluir de esta teoría es que el monopolio estatal sobre el dinero y su monopolio sobre la emisión de monedas y billetes son parte integrante de la soberanía estatal. Está fuera de toda duda que el Estado -o una organización supranacional cuya soberanía haya sido otorgada por los Estados- es el único que tiene el privilegio de conferir a las mercancías el estatus de moneda de curso legal y de autorizar su circulación. En consecuencia, sólo el Estado emisor de una moneda puede definirla y regularla. Este principio fue enunciado por primera vez en 1929 por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional (PCIJ 12 de julio de 1929, Préstamos serbios y préstamos brasileños). Véase más, en esta plataforma online, referente a la moneda.

Perspectivas

El derecho contractual bancario internacional ha sido colocado sobre una base sólida por Roma I; lo mismo ocurre con los aspectos de las obligaciones extracontractuales relevantes para los bancos regidos por Roma II. Ambas normativas siguen un enfoque que preserva el importante equilibrio entre la seguridad jurídica, la flexibilidad en el caso individual y el mayor margen posible para la autonomía de las partes. La evolución relativa a la custodia de valores, así como la evolución en los ámbitos que se solapan con el derecho internacional de los mercados de capitales, muy dinámico, está menos asentada y muestra una mayor influencia de las instituciones no comunitarias (Conferencia de La Haya, UNIDROIT).

Revisor de hechos: Schmidt

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Recursos

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Traducción de Derecho bancario

Inglés: Law of banking
Francés: Droit bancaire
Alemán: Bankrecht
Italiano: Diritto bancario
Portugués: Direito bancário
Polaco: Prawo bankowe

Tesauro de Derecho bancario

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Véase También

• Banco
• Banco industrial
• Banco cooperativo
• Banco de desarrollo
• Caja hipotecaria
• Derecho contractual
• Derecho contractual europeo
• Derecho de sociedades
• (Derecho de la) publicidad falsa
• Derecho privado europeo
• Derecho de agencia
• Derecho fiduciario
• Protección del consumidor
• Banco comercial
• Banco agrícola
• Banco de inversión
• Banco popular
• Banco privado
• Banco público
• Caja de ahorros
• Derecho mercantil
• Arbitraje comercial
• Derecho cambiario
• Contrato comercial
• Reglamentación financiera
• Control de liquidez
• Control de cambios
• Derecho internacional económico
• Derecho comercial internacional
• Legislación bancaria

Bibliografía

Creel de la Barra Enrique, “Breves notas sobre la historia de la banca en México”, Revista de Investigaciones Jurídicas, México, año 3, núm., 3, 1979; Fernández Hurtado Ernesto (compilador), Cincuenta años de banca central, Ensayos conmemorativos, México, Fondo de Cultura Económica, 1976; Hernández Octavio A., Derecho bancario mexicano; instituciones de crédito, México, Asociación Mexicana de Investigaciones Administrativas, 1956, 2 volúmenes; Muñoz, Luis, Derecho bancario mexicano, México, Cárdenas, 1974; Rodríguez y Rodríguez, Joaquín, Derecho bancario; introducción, parte general, operaciones pasivas; 3a., edición, México, Porrúa, 1968.

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