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Supervisión Financiera
Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la supervisión financiera. Puede ser asimismo de interés:
- Instrumentos Financieros
- Intermediarios Financieros en general
- Mercados de Instrumentos Financieros
- Obligación Financiera
Visualización Jerárquica de Supervisión Financiera
A continuación se examinará el significado.
¿Cómo se define? Concepto de Supervisión Financiera
Véase la definición de supervisión financiera en el diccionario.
Supervisión Financiera en el Derecho Europeo
1. Introducción
La armonización de la supervisión de la banca y del comercio de valores constituye el núcleo de la legislación europea sobre servicios financieros, ya que la estabilidad y la eficacia en este sector están estrechamente relacionadas con el ejercicio de las libertades económicas fundamentales de los ciudadanos de la UE. Esto es aún más cierto desde la introducción del euro. Además, la armonización de la supervisión bancaria reduce los costes de entrada en el mercado para los participantes extranjeros, reforzando al mismo tiempo la libertad de los clientes para elegir entre varios proveedores de servicios. En cuanto al derecho bancario privado, sólo se han armonizado algunos ámbitos, a saber, el derecho del crédito al consumo y los pagos transfronterizos (transferencias bancarias (transfronterizas)). Sin embargo, los efectos de las obligaciones impuestas por la ley de supervisión sobre la responsabilidad civil se han debatido ampliamente (véase sobre la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de los deberes de supervisión, más adelante).
El enfoque tradicional de la supervisión financiera en la UE se ha caracterizado por una posición dominante de las autoridades nacionales y sólo una participación periférica de las instituciones de la UE en la regulación prudencial. La autoridad nacional competente se determinaba y se sigue determinando de acuerdo con el principio de control del país de origen (véase 2. b), más adelante). Sin embargo, la crisis financiera de 2008 ha dado lugar a llamamientos enérgicos a favor de una reforma en profundidad del sistema establecido. La crisis se desencadenó inicialmente por la titulización generalizada de las hipotecas de alto riesgo estadounidenses, que provocó una contaminación del sistema financiero mundial cuando se hizo evidente que muchos bancos habían adquirido una cantidad significativa de instrumentos financieros tóxicos cuyo valor real no podía ser estimado adecuadamente por los participantes en el mercado. Esta incertidumbre, a su vez, provocó quiebras y disoluciones espectaculares de bancos tanto en Estados Unidos como en el Espacio Económico Europeo, especialmente en Islandia. El casi colapso del sistema financiero mundial hizo que muchos observadores se cuestionaran el statu quo, en particular si el tradicional sistema descentralizado de supervisión bancaria de la UE y el EEE podía seguir haciendo frente adecuadamente a los retos planteados por la globalización de los mercados financieros. El estado actual de los esfuerzos de reforma se presentará en 4. más adelante.
2. Órganos legislativos, principios fundamentales y fuentes del derecho
a) Órganos legislativos
La evolución hacia un derecho europeo en materia de supervisión bancaria ha estado y sigue estando predeterminada en gran medida por las decisiones -en términos estrictamente jurídicos, no vinculantes- del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, que se refieren a las normas mínimas de regulación prudencial en el sector de los servicios financieros. El Comité de Basilea fue creado en 1974 en el Banco de Pagos Internacionales por los bancos centrales y las autoridades supervisoras de las 10 principales naciones industriales occidentales de la época (el llamado G10). En la actualidad, los miembros del Comité proceden de Alemania, Arabia Saudí, Argentina, Australia, Bélgica, Brasil, Canadá, China, Corea, España, Estados Unidos, Francia, Hong Kong, India, Indonesia, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Países Bajos, Reino Unido, Rusia, Singapur, Sudáfrica, Suecia, Suiza y Turquía. Los Estados miembros están representados por su banco central y también por la autoridad formalmente responsable de la supervisión prudencial de la actividad bancaria cuando ésta no es el banco central. Los trabajos del Comité de Basilea persiguen una aproximación recíproca de las legislaciones nacionales en materia de supervisión. Uno de los objetivos es reducir los costes que pueden surgir para las entidades de crédito que operan a través de las fronteras cuando están sujetas a la supervisión de más de una autoridad reguladora. Además, se estabilizará aún más el sistema financiero mediante el establecimiento a escala mundial de normas de buenas prácticas de supervisión. En abril de 2009, se creó el Consejo de Estabilidad Financiera (CEF) como sucesor del Foro de Estabilidad Financiera (FEF) de Basilea para abordar las vulnerabilidades y desarrollar y aplicar políticas sólidas de regulación, supervisión y de otro tipo en aras de la estabilidad financiera. Por último, al armonizar el marco jurídico, se facilitará la cooperación internacional entre las autoridades. En particular, las directrices de Basilea sobre los requisitos de capital para los bancos tienen una enorme importancia práctica. Su versión actual figura en el Acuerdo de Basilea II de 26 de junio de 2004, que se incorporó a la legislación de la UE en la versión revisada de la Directiva sobre requisitos de capital (Dir 2006/49). Los trabajos del Comité de Basilea demuestran que las normativas no gubernamentales no sólo adquieren importancia en los ámbitos en los que las partes gozan de autonomía privada, sino que, aunque no tengan carácter vinculante, predeterminan cada vez más el contenido del derecho público de supervisión de los Estados miembros. Esta evolución puede ser cuestionable desde un punto de vista constitucional y democrático, pero es aceptable debido al filtro establecido por el proceso legislativo europeo; además, dado el carácter altamente técnico de la materia, probablemente no sea posible por ningún otro medio.
Charles T. Metcalfe, representante de la Compañía Británica de las Indias Orientales, y Ranjit Singh, jefe del reino sij del Punjab, firmaron el Tratado de Amritsar, que zanjó las relaciones indo-sijas durante una generación.
A la luz de la reciente crisis financiera (véase 1. más arriba), el acuerdo de Basilea II ha sido criticado con frecuencia por adolecer de un carácter procíclico, que tiende a reforzar los síntomas de una crisis incipiente en detrimento de la estabilidad financiera. El Comité de Basilea completó una serie de reformas críticas del marco de Basilea II en 2009, que mejoraron la cobertura de riesgos de los bancos. La UE reaccionó modificando la Directiva sobre requisitos de capital en 2009. Los principales objetivos de esta reforma consisten en establecer colegios de supervisores para facilitar la cooperación entre las autoridades nacionales que se ocupan de las instituciones financieras transfronterizas y en reforzar las normas vigentes sobre grandes riesgos de los bancos, incluidos los riesgos interbancarios. En diciembre de 2010, el Comité de Basilea acordó nuevas normas de capital, apalancamiento y liquidez para reforzar la regulación, supervisión y gestión de riesgos del sector bancario (“Basilea III”, revisado en junio de 2011). Las nuevas normas de capital exigirán a los bancos no sólo mantener más capital que con las actuales normas de Basilea II, sino que también les obligarán a garantizar una mejor calidad del capital. Aparte de eso, Basilea III introduce un nuevo coeficiente de apalancamiento basado en una medida no basada en el riesgo para complementar los requisitos de capital mínimo basados en el riesgo. El refuerzo de los coeficientes de liquidez pretende garantizar la disponibilidad de una financiación adecuada en tiempos de crisis financiera. En conjunto, se espera que la nueva normativa reduzca significativamente el carácter procíclico del actual marco de Basilea II.
b) Principios fundamentales
La armonización de las leyes europeas en materia de supervisión bancaria se basa tradicionalmente en tres principios establecidos: armonización mínima de las normas de supervisión, reconocimiento mutuo en materia de admisión de entidades de crédito (pasaporte europeo) y supervisión por el Estado miembro de origen. El ambicioso intento realizado a principios de los años 70 de crear una auténtica legislación bancaria europea fracasó. Con respecto a las diferencias nacionales existentes (bancos universales y especializados; supervisión por el banco central nacional, una autoridad de supervisión bancaria separada o una autoridad de supervisión unitaria para los servicios financieros), hasta ahora se ha considerado que una unificación global de la ley de supervisión mediante reglamentos no era factible en la práctica. Sin embargo, al mismo tiempo, hay que evitar que los Estados miembros compitan entre sí rebajando los estándares de supervisión (la llamada carrera a la baja). Por eso es necesaria una armonización mínima mediante directivas. En cuanto al pasaporte europeo, permite a las entidades de crédito ofrecer sus servicios en toda Europa sin tener que solicitar su admisión en cada país. Por último, la supervisión por parte del Estado miembro de origen garantiza que la autoridad que concede la admisión también se encargue, por lo general, de supervisar las operaciones comerciales en curso. Las autoridades del Estado miembro de acogida sólo tienen poderes limitados para actuar en casos de emergencia exhaustivamente enumerados y con fines estadísticos. Tras la reciente crisis financiera, el principio de control del país de origen ha sido atacado por anticuado e incapaz de hacer frente a las actividades transnacionales de aquellos bancos que tienen una relevancia sistémica que excede con mucho al sector nacional. La UE ha reaccionado rápidamente a estas críticas con un paquete de propuestas de reforma que se describen en el apartado 4. más adelante. Además, la Dir 2006/48 se modificó en 2009 para reforzar las competencias de las autoridades del Estado de acogida.
El principio de control del país de origen no se aplica en situaciones de conflicto de leyes. Como en otros ámbitos, las transacciones contractuales en el sector bancario también se rigen por las disposiciones sobre conflicto de leyes del Reglamento Roma I (Reg 593/2008 derecho bancario (internacional)). La armonización europea del derecho de supervisión se completa con la armonización de la protección de los depósitos y la indemnización de los inversores, que deben garantizar la protección de los acreedores en tiempos de crisis. Aparte de eso, existen disposiciones de supervisión y penales para prevenir el blanqueo de dinero.
El enfoque tradicional de la supervisión bancaria, tanto en Alemania como en la UE, se basaba principalmente en las instituciones. Así, se centraba en la solvencia (solvencia y liquidez) de los bancos y trataba de garantizarla. Sin embargo, debido a la ampliación de la supervisión a los proveedores de servicios de inversión y a otras instituciones financieras que no están cubiertas por una concepción estrecha de las entidades de crédito, el enfoque basado en las instituciones no pudo mantenerse. En algunos Estados miembros -especialmente en el Reino Unido- determinadas transacciones y servicios no son prestados tradicionalmente por bancos universales, sino por otras instituciones financieras. Por ello, la Directiva sobre Requisitos de Capital y la Dir 2004/39 sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID) (mercados de instrumentos financieros), así como la Directiva sobre Abuso de Mercado (Dir 2003/9) siguen un enfoque funcional y se centran en las actividades pertinentes. Además, en el derecho bancario europeo también existen normativas sobre algunos “productos” de las entidades de crédito, especialmente en el ámbito del crédito al consumo y en el derecho de inversión (Directiva sobre OICVM). El negocio de las inversiones ya no se considera un negocio bancario especial, por lo que hoy en día las sociedades de inversión ya no están sujetas a la KWG (Ley bancaria alemana), sino únicamente a la InvG (Ley de inversiones alemana). La reciente crisis financiera ha dado lugar a un aumento de los esfuerzos no sólo para mejorar la supervisión a nivel de la regulación microprudencial, sino también para reforzar la participación de las instituciones de la UE en la supervisión de la estabilidad financiera sistémica (véase 4. más adelante).
c) Fuentes del derecho
La mayoría de las numerosas directivas sobre la ley de supervisión bancaria adoptadas desde 1977 -y revisadas con frecuencia en puntos esenciales- fueron recopiladas en varias ocasiones en una única legislación consolidada en aras de la claridad. La versión más reciente es la Dir 2006/48 relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (Directiva sobre entidades de crédito II), que ha sido revisada de nuevo en 2009 a la luz de la crisis financiera de 2008. En su inicio, esta codificación especifica el ámbito de aplicación sustantivo y las definiciones de la ley europea de supervisión bancaria (Título I). A continuación, enuncia los requisitos generales para el acceso a la actividad de las entidades de crédito y su ejercicio (Título II). El tercer título contiene disposiciones sobre la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios de las entidades de crédito y las instituciones financieras. Le siguen las normas sobre las relaciones con terceros países (Título IV). En el Título V se regulan detalladamente los principios de la supervisión bancaria y los instrumentos técnicos. El primer capítulo (“Principios”) define las competencias del Estado miembro de origen y del Estado miembro de acogida. A continuación vienen las disposiciones sobre el intercambio de información y sobre el secreto profesional. Los “Principios” también regulan las obligaciones del auditor anual, así como la potestad sancionadora y el derecho a acudir a los tribunales. El segundo capítulo contiene detalles sobre los instrumentos técnicos de la supervisión bancaria, a saber, los fondos propios, la provisión para riesgos y los requisitos mínimos de fondos propios para la cobertura de riesgos de crédito o riesgos operativos. También incluye disposiciones sobre grandes riesgos y sobre determinadas participaciones fuera del sector financiero. El tercer capítulo especifica el proceso de evaluación de las entidades de crédito en materia de capital interno. Le siguen normas detalladas sobre cuestiones como la divulgación de información por parte de las autoridades y las entidades de crédito, así como sobre los poderes de ejecución. Numerosas cuestiones conceptuales y técnicas que no pueden examinarse en esta visión de conjunto se regulan en los anexos I-XII de la directiva.
Esta codificación del derecho relativo a las entidades en materia de supervisión bancaria se complementa en términos funcionales con la Directiva relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID), cuyas principales características se explican en otro lugar. Se aplica a las empresas de inversión en el sentido del art. 4(1)(1) de la MiFID, a los mercados regulados en el sentido del art. 4(1)(14) de la MiFID, así como a las entidades de crédito que se mencionan en la Directiva sobre entidades de crédito, tal y como se establece en el art. 1(2) de la MiFID.
3. Supervisor
a) ¿Convergencia hacia un único regulador?
Durante mucho tiempo se ha discutido polémicamente si las estructuras de supervisión de los Estados miembros están convergiendo hacia un modelo unitario. La supervisión de los servicios financieros en Alemania ha estado durante mucho tiempo -y en parte sigue estando- dividida tanto por sectores como geográficamente. El Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) de Bonn se encargaba de supervisar la solvencia de los bancos y los proveedores de servicios de inversión. La supervisión del mercado de valores, sin embargo, estaba en manos de la Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (BAWe) de Fráncfort, que tuvo que crearse debido a la transposición de la Directiva europea sobre información privilegiada y la Directiva sobre servicios de inversión a la legislación alemana en 1995. Además, aunque la Börsengesetz (Ley de Bolsas alemana) es una ley federal, Alemania tiene un sistema comparativamente inusual de bolsas regionales en ocho estados diferentes que operan bajo la supervisión de la autoridad estatal respectiva. En 2002, la BAKred, la BAWe y la Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen (Oficina Federal de Supervisión del Sector de los Seguros) se fusionaron en un único regulador, el Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Con ello, el legislador pretendía mejorar la supervisión de los conglomerados financieros y aumentar la eficacia aprovechando los efectos de sinergia. La creación del regulador único alemán también se basó en modelos extranjeros como la Autoridad de Servicios Financieros (FSA) del Reino Unido y las autoridades de los países nórdicos y Japón. Sin embargo, persisten importantes diferencias prácticas. La reforma no suprimió la fragmentación de la ley alemana de supervisión bursátil. Por ejemplo, mientras que la FSA, como autoridad central de supervisión de las bolsas, también decide sobre la admisión de participantes a negociación en bolsa y sobre la cotización de las empresas, en Alemania estas tareas no entran dentro del ámbito de responsabilidad de la BaFin, sino que tienen que ser realizadas por las respectivas autoridades estatales (o, bajo su supervisión legal, por las propias bolsas). Por otra parte, las adquisiciones de empresas son supervisadas por la BaFin en Alemania, mientras que en el Reino Unido esta tarea la realiza el Takeover Panel, un organismo autorregulador de la City de Londres.
Incluso en el ámbito de la supervisión bancaria, en el que más se debatió la creación de un regulador único alemán, la BaFin responde más bien al modelo tradicional alemán de una autoridad supervisora de doble estructura (“twin peaks”) que a la noción de un regulador único plenamente integrado. La versión más reciente del artículo 7 de la KWG ha mantenido en esencia el reparto de responsabilidades entre el Bundesbank (Banco Central alemán) en lo que respecta a la supervisión a nivel macro (estabilidad financiera) y la BaFin en lo que respecta a la regulación prudencial a nivel micro. Sin embargo, al igual que en otros países europeos, como el Reino Unido en particular, la crisis financiera ha desencadenado demandas para reforzar el papel del Banco Central en la supervisión financiera. El recién elegido gobierno alemán acordó en 2009 conferir al banco central más competencias relacionadas con la supervisión bancaria en un futuro próximo. Cabe esperar medidas similares en otros Estados miembros, como el Reino Unido.
b) El papel del Banco Central Europeo y del Eurosistema
Mientras que la política monetaria en “Eurolandia” se lleva a cabo a nivel supranacional, la supervisión bancaria ha seguido siendo hasta ahora competencia de las autoridades nacionales de los Estados miembros. El Protocolo sobre los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC) y del Banco Central Europeo (BCE) limita la función del BCE a una función consultiva. De conformidad con el apartado 5 del artículo 127 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (antiguo apartado 5 del artículo 105 del Tratado CE), el SEBC desempeña una función de apoyo a las autoridades nacionales. Sin embargo, el art. 127(6) del TFUE permite asignar al SEBC funciones específicas de supervisión bancaria. Como respuesta a la crisis financiera de 2008, los representantes del BCE han señalado su voluntad de asumir un papel más activo en la supervisión de las instituciones financieras. Estas demandas se hacen eco de las peticiones de una mayor implicación de los bancos centrales escuchadas a nivel de los Estados miembros.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):
Aunque una distinción “funcional” u “horizontal” entre la supervisión bancaria y la política monetaria no es infrecuente (por ejemplo, en Alemania o el Reino Unido, véase 3. a), más arriba), una separación “geográfica” o “vertical” de poderes es única. En Estados Unidos, país con el que parece apropiada una comparación, ambas responsabilidades están asignadas al nivel federal y no al estatal, en particular al Banco de la Reserva Federal (Fed) y a la Oficina del Interventor de la Moneda (OCC). El experimento europeo de combinar una política monetaria centralizada a nivel supranacional con un sistema descentralizado de supervisión bancaria a nivel de los Estados miembros ha suscitado críticas desde los inicios de la Unión Monetaria Europea. Las críticas se basan esencialmente en los tres argumentos siguientes: (1) la supervisión bancaria es la tarea original de un banco central; (2) las autoridades supervisoras nacionales tienden a ser más indulgentes con sus “clientes” que una autoridad central (captura reguladora); (3) la estructura actual del SEBC es demasiado engorrosa y carece de transparencia para superar eficazmente las crisis de liquidez porque no está claro quién será el prestamista de última instancia en caso de emergencia. Para mejorar el intercambio de información a nivel internacional, la Comisión creó el Comité de Supervisores Bancarios Europeos (CSBE) mediante la Decisión 2004/5. En 2011, el CEBS fue sustituido por la Autoridad Bancaria Europea (ABE) (véase 4. c), más adelante).
4. Planes de reforma del sistema
a) El Informe De Larosière
Aunque los peores escenarios (véase 3. b), más arriba) de los que se ha hablado ocasionalmente desde la introducción del euro afortunadamente no se han materializado hasta ahora, la crisis financiera de 2008 provocó una demanda generalizada de reforma del statu quo. En octubre de 2008, la Comisión Europea convocó a un grupo de expertos presidido por de Larosière, antiguo director gerente del FMI (véase
En junio de 2009, el Consejo Europeo apoyó la creación tanto de la JERS como del SESF, abogando por una mejora de la calidad y la coherencia de la supervisión nacional, un refuerzo de la vigilancia de los grupos financieros transfronterizos mediante la creación de colegios de supervisores y el establecimiento de un código normativo único aplicable a todas las entidades financieras de la UE. El 23 de septiembre de 2009, la Comisión Europea presentó un amplio paquete de medidas de reforma inspirado en las propuestas del grupo de Larosière. El 2 de diciembre de 2009, el Consejo Europeo aprobó el paquete de reformas con algunas modificaciones, que se detallarán a continuación en 4. b) y c).
b) La Junta Europea de Riesgo Sistémico
La JERS tiene por misión mejorar la supervisión macroprudencial, es decir, debe vigilar la solidez del conjunto del sistema financiero. Tiene que identificar los riesgos potenciales, darles prioridad y emitir advertencias cuando considere que los riesgos son significativos. La JERS sigue un planteamiento de “cumplir o explicar”. Si la JERS identifica un riesgo significativo para la estabilidad financiera, emitirá una recomendación al país afectado. Si éste está de acuerdo con la recomendación, deberá comunicar las medidas adoptadas para hacer frente al problema potencial. Si no está de acuerdo y opta por abstenerse de adoptar alguna o algunas de las medidas recomendadas, deberá explicar también los motivos de tal decisión. Si la JERS considera que los argumentos aducidos no son convincentes, informará de ello al Consejo de Ministros. En resumen, los poderes de la JERS se limitan más bien a una especie de persuasión moral (“nombrar y avergonzar”). En este sentido, la JERS goza de cierta discrecionalidad: La decisión de publicar o no una advertencia o una recomendación dependerá de una cuidadosa evaluación de las posibles consecuencias en cada caso concreto.
c) El Sistema Europeo de Supervisión Financiera
El SESF está compuesto por tres Autoridades Europeas de Supervisión (AES): la Autoridad Bancaria Europea (ABE), la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ, regulación de seguros) y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM), que ha sustituido al Comité de Responsables Europeos de Reglamentación de Valores (CERV; legislación sobre mercados de capitales (internacional)). El trabajo de las AES está coordinado por un comité director. El SESF no ha establecido un organismo regulador supranacional verdaderamente integrado. Se caracteriza más bien por ser un perfeccionamiento descentralizado y evolutivo del sistema existente que se centra en establecer una aplicación uniforme de las normas de supervisión y en mejorar el intercambio de información. La supervisión microprudencial cotidiana de las instituciones financieras sigue estando en manos de las autoridades nacionales. Esta actitud más bien conservadora está motivada por la absorción de que un supervisor único a nivel de la UE no estaría lo suficientemente cerca de las actividades empresariales de las instituciones financieras. Además, la creación de una autoridad supervisora verdaderamente supranacional se enfrenta al obstáculo de que en la actualidad no existe ningún mecanismo de financiación a escala de la UE disponible cuando se necesita intervenir para “rescatar” a una institución en dificultades. En particular, la ABE no está dotada de competencias para dictar sentencias o decisiones vinculantes para los supervisores nacionales. En resumen, el SESF es un paso adelante bienvenido, pero se queda corto con respecto a las propuestas de reforma más ambiciosas formuladas tanto por académicos como por profesionales en el curso del debate precedente.
5. Entrada en el mercado
a) Participantes en el mercado procedentes de la UE/EEE
Debido al principio del país de origen mencionado en el punto 2. (pasaporte europeo), determinadas actividades bancarias realizadas por empresas (entidades de crédito o empresas de inversión), que tienen su domicilio social en la UE o en el EEE, no requieren aprobación para otra admisión. Según el art. 25 de la Dir II sobre entidades de crédito y el art. 31 de la MiFID, sólo es necesaria una notificación al Estado miembro de acogida por parte de la autoridad competente del Estado miembro de origen. El anexo I de la Dir II sobre entidades de crédito contiene una lista muy amplia de todos los tipos de actividades que están sujetas a reconocimiento. El principio de reconocimiento mutuo se aplica, entre otras cosas, a la aceptación de depósitos, la concesión de préstamos, el arrendamiento financiero, la emisión y administración de medios de pago (tarjetas y cheques), la concesión de garantías, las operaciones con valores, la emisión de valores, la gestión de carteras y la custodia y administración de valores.
b) Operadores de mercado de terceros estados
Los proveedores de servicios financieros o transacciones bancarias de terceros países (es decir, ni de la UE ni del EEE) necesitan la autorización de una autoridad nacional como la BaFin si estas actividades se van a llevar a cabo en un Estado miembro, por ejemplo, Alemania (art. 32 de la KWG). Este requisito no está relacionado con el país del domicilio social de la empresa (el enfoque relacionado con la institución que se defendía a menudo en el pasado), sino con el hecho de que las actividades estén dirigidas al Estado miembro afectado, por ejemplo, Alemania (el enfoque relacionado con la comercialización que prevalece en la actualidad). Gracias a este requisito, se puede evitar que los proveedores de terceros Estados socaven las normas legales de supervisión del mercado del Estado miembro afectado. El enfoque relacionado con el mercado no viola el artículo 63 del TFUE/56 del Tratado CE, que garantiza la libre circulación de capitales incluso a los proveedores de terceros Estados, porque estos casos afectan principalmente a la libre prestación de servicios (artículos 56 y siguientes del TFUE/49 y siguientes del Tratado CE) y este último no se aplica a los proveedores de terceros países (asunto C-452/04 del TJCE – Fidium Finanz AG [2006] Rec. I-9562).
6. Responsabilidad del Estado por el incumplimiento de las obligaciones de supervisión
El BaFin desempeña sus funciones exclusivamente en beneficio público (§ 4(4) FinDAG). Existen disposiciones similares en muchos otros Estados miembros. Esto significa que, en general, los inversores no pueden reclamar una indemnización al Estado por las pérdidas causadas por una supervisión insuficiente. El TJCE no puso objeciones a tal restricción, a pesar de las críticas académicas, porque el Tribunal no consideró necesaria una armonización de la responsabilidad para alcanzar el objetivo de una ley de supervisión armonizada (TJCE, asunto C-222/02 – Peter Paul y otros, Rec. 2004, p. I-9460) Además, el TJCE reconoce que las autoridades de supervisión deben disponer de amplios poderes discrecionales para sopesar los intereses en conflicto debido a la complejidad de la supervisión bancaria y a la importancia de proteger la estabilidad del sistema financiero. En general, las normas de supervisión de la KWG tampoco conceden protección a terceros en el sentido del artículo 823(2) del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Por lo tanto, no cabe esperar que el derecho de responsabilidad del Estado o incluso el derecho de responsabilidad civil en general sean objeto de importantes impulsos de armonización en este sentido.
7. Influencia de las normas de conducta para el comercio de valores en el derecho privado
Muchos autores coinciden en que las normas de conducta para la negociación de valores (§§ 31 y siguientes de la WpHG) deben influir en el derecho privado para evitar fricciones y contradicciones entre las normas de conducta del derecho de supervisión y las del derecho privado. En consecuencia, muchos autores caracterizan las normas pertinentes como normas de protección en el sentido del § 823(2) BGB. Sin embargo, este enfoque es criticado en parte porque rebajaría el umbral de responsabilidad a la simple negligencia, independiente de cualquier relación contractual, lo que resulta inapropiado. El Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) ha dejado abierta esta cuestión durante mucho tiempo (BGH 5 de octubre de 1999, BGHZ 142, 345, 356). Recientemente, el BGH rechazó el argumento de que los §§ 31 y siguientes de la WpHG son de naturaleza protectora en su conjunto, aunque reconoció al mismo tiempo que la protección de los inversores era, al menos en parte, la finalidad de la ley. La razón de esta decisión es que los legisladores no pretendían ampliar la protección de los activos en el sistema total de responsabilidad en detrimento de los empleados ordinarios (BGH 19 de febrero de 2008, BGHZ 175, 276; BGH 22 de julio de 2010, NJW 2010, 3651, 3652 f). Además, el BGH no califica la Ley alemana sobre el blanqueo de capitales de ley protectora porque su objetivo es únicamente impedir el uso posterior del dinero recibido a través de delitos penales (BGH 6 de mayo de 2008, BGHZ 176, 281). La solución alternativa, que también prefieren los tribunales, es interpretar los requisitos precontractuales de diligencia debida, especialmente el deber precontractual de revelación y el deber de asesoramiento, a la luz de las normas de conducta para el comercio de valores (BGH loc cit; además BGH 8 de mayo de 2001, BGHZ 147, 343, 348). Teniendo en cuenta los diferentes sistemas de responsabilidad de los Estados miembros, no es probable que se encuentre fácilmente un consenso europeo sobre estas cuestiones.
8. Perspectivas
Es posible que la armonización del derecho de supervisión financiera no tenga un impacto directo en el derecho bancario privado europeo. Sin embargo, no hay que subestimar el hecho de que, debido al principio del país de origen que figura en el derecho de supervisión y al principio de autonomía de las partes en los conflictos de leyes (arts. 3 y 6 Roma I; derecho bancario (internacional)), la gama de servicios y productos financieros disponibles en el mercado nacional entre los que pueden elegir los consumidores ha aumentado considerablemente. En este sentido, la armonización de la ley sobre supervisión financiera constituye la base sobre la que puede desarrollarse una competencia reguladora en términos de derecho privado (competencia entre sistemas jurídicos). Las medidas de reforma iniciadas en 2009 pretenden mejorar el sistema descentralizado existente en lugar de introducir un cambio de paradigma hacia un sistema integrado de supervisión financiera a escala de la UE. Queda por ver si este enfoque prudente será suficiente para hacer frente a las crisis financieras en el futuro.
Revisor de hechos: Schmidt
Innovación en la Supervisión Financiera
En lo que respecta a la innovación, el capitalismo está más profundamente entrelazado con el gobierno de lo que muchos de nosotros creemos. Esto es ciertamente cierto en lo que respecta a los “estados de desarrollo” como Corea del Sur, China y Singapur, los competidores de Europa en la escena mundial, y esto también es cierto para el desarrollo de la economía impulsada por la innovación en Estados Unidos.
Un papel activo y previsor de las instituciones estatales en la configuración, la regulación y la financiación de la innovación puede beneficiar a toda la sociedad, tanto al permitir que florezca la iniciativa individual como al fortalecer la economía impulsada por el conocimiento y la innovación. El compromiso del sector público (véase más detalles) por sí solo no es suficiente, pero tampoco lo es dejarlo todo en manos del mercado. Es necesaria una cooperación mutuamente beneficiosa de los sectores público y privado sobre la base de estrategias de innovación holísticas coordinadas por servicios civiles competentes y con recursos suficientes que aprovechen al máximo las posibilidades de cambio que ofrece Internet para habilitar la economía digital y transformar digitalmente los servicios públicos.
Innovación reglamentaria y de supervisión en Europa
Europa tiene que estar en la vanguardia de la adopción y adaptación de nuevos enfoques como la tecnología financiera y el blockchain. Sólo un cambio de mentalidad y de acción de este tipo puede garantizar la futura competitividad de las economías europeas como base de sociedades justas y sostenibles y el mantenimiento del papel global de Europa.
Una iniciativa para apoyar la innovación en los ámbitos regulados que se planteó en la Comunicación de la Comisión Europea sobre Startups y Scaleups es la de los “sandboxes” regulatorios, y la Comunicación propone explorar un marco habilitador para ellos. Un cajón de arena regulatorio crea un “espacio seguro” en el que las empresas pueden probar productos, servicios, modelos de negocio y mecanismos de entrega innovadores en el contexto de la regulación, con los reguladores. El marco del “sandbox” permite a las empresas gestionar los riesgos regulatorios durante la fase de prueba. El “sandbox” está pensado para probar nuevas soluciones, en situaciones reales, en las que hay que demostrar la existencia de un consumidor o usuario potencial, así como la necesidad de gestionar los posibles riesgos y de respetar las normas legales vinculantes. Los “sandboxes” regulatorios no suponen una “desregulación”, sino un enfoque basado en un diálogo regulatorio bidireccional entre un empresario y un regulador accesible.
Desde el punto de vista del regulador, la mayor ventaja de un “sandbox” será que cualquiera que solicite una licencia entenderá exactamente cuál es el proceso antes de intentar lanzarse. Esto también permite a los reguladores guiar a la empresa innovadora a través del proceso, permitiendo (y acelerando) la velocidad de lanzamiento del nuevo producto o servicio.
Otra ventaja es la posibilidad de analizar el impacto en tiempo real, lo que garantiza que la innovación no va a socavar la seguridad y la solidez de un sector sensible (por ejemplo, el ecosistema de los servicios financieros, el transporte conectado), tal y como prevén los organismos reguladores. Esta es una característica que añade valor desde la perspectiva del regulador, ya que el proceso mitiga el riesgo general.
Las empresas innovadoras, tanto las startups como las ya establecidas, suelen enfrentarse a una aplicación desproporcionada, incoherente o excesivamente cautelosa de los requisitos reglamentarios. En el caso de las startups, sus equipos más pequeños pueden carecer de la experiencia necesaria para ocuparse del cumplimiento de la normativa. En el caso de las empresas establecidas, las estructuras actuales pueden ser incapaces de responder eficazmente a los nuevos desarrollos que surgen de sus equipos de innovación o adoptar un enfoque excesivamente reacio al riesgo debido a las amplias preocupaciones normativas.
Los “sandboxes” regulatorios ya se consideran una herramienta útil para áreas como la fintech, el blockchain, los datos, los servicios municipales, el transporte automatizado y los drones. Es en el sector financiero -debido a su naturaleza intrínseca altamente regulada- donde se han probado principalmente los sandboxes.
Algunos supervisores europeos de los “cajones de arena” crearon equipos y departamentos dedicados a apoyar los desarrollos de las fintech, a través de los llamados “centros de innovación”, cuyo objetivo es orientar a las empresas innovadoras (independientemente de su tamaño) y ayudarles a comprender los requisitos reglamentarios. Otros supervisores de los “sandbox” también han iniciado un seguimiento más sistemático de la innovación, estableciendo un foro regular con las partes interesadas.
Por último, algunos están estableciendo “cajas de arena” reguladoras para trabajar con empresas preseleccionadas en la prueba de tecnologías innovadoras. Los cajones de arena son principalmente herramientas de supervisión para que las empresas y los supervisores exploren cómo debe interpretarse y aplicarse la regulación a la luz de la nueva solución de una empresa, realizando pruebas en vivo. El marco de los “cajones de arena” permite a las empresas gestionar los riesgos reglamentarios durante la fase de prueba, aunque más tarde se prueben más soluciones y se introduzcan potencialmente en el mercado.
Los ejemplos existentes de cajas de arena reguladoras en la Unión Europea se encuentran en los Países Bajos, Lituania y el Reino Unido, donde la Autoridad de Conducta Financiera del Reino Unido ha diseñado un programa de cajas de arena reguladoras. Se están considerando medidas similares en Suecia y en Portugal (en otros sectores). Otro caso es el de la Autoridad Monetaria de Singapur, que cuenta con una página y materiales específicos.
La consulta pública sobre FinTech: Un sector financiero europeo más completo e innovador, publicada el 23 de marzo de 2017, preguntaba a las partes interesadas: “¿Son necesarias unas directrices o una regulación a nivel europeo para armonizar los enfoques del sandbox regulatorio en los Estados miembros? ¿Considera conveniente desarrollar un “sandbox” regulatorio europeo dirigido específicamente a las FinTech que quieran operar de forma transfronteriza? En caso afirmativo, ¿quién debería dirigir el sandbox y cuál debería ser su objetivo principal?”
La Cumbre de Startup Nations (SNS) de Tallin ha propuesto que los responsables políticos de fuera de Europa pongan a prueba el enfoque de forma práctica a través del SNS Policy Hack, con el fin de proporcionar información y adaptar el proceso a sus propios ecosistemas. Se trata de una iniciativa de la Presidencia estonia de la Unión Europea y de la Comisión Europea.
Revisor de hechos: Hendrich
Características de Supervisión financiera
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Traducción de Supervisión financiera
Inglés: Financial supervision
Francés: Surveillance financière
Alemán: Finanzaufsicht
Italiano: Vigilanza finanziaria
Portugués: Supervisão financeira
Polaco: Nadzór finansowy
Tesauro de Supervisión financiera
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Véase También
- Vigilancia financiera
- Supervisión prudencial
- Supervisión de entidades financieras
- Control prudencial
- Marco europeo de supervisión
- Marco de supervisión de la UE
- Sistema Europeo de Supervisión Financiera
Fallos del Mercado, Guía de Mercados de Capital y Regulación de los Mercados de Valores, Guía de Teorías y Práctica de la Regulación, Historia de la Regulación Económica, Política Financiera Internacional, Regulación Financiera, Riesgos Sistémicos,
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