Costumbre

Este elemento es un complemento a las guías y cursos de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y un análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Es la normativa jurídica ya definida en el Código de las Siete Partidas castellano como “derecho o fuero que no es escrito, el cual han usado los hombres luengo tiempo, ayudándose de él en las cosas y en las razones por qué lo hicieron”. Las normas consuetudinarias —normas jurídicas que no hay que confundir con los convencionalismos sociales ni las reglas de cortesía— tienen un origen extraestatal, surgen en los grupos sociales cuando se puede hablar (dentro de los mismos) de una efectiva acomodación, generalizada y prolongada en el tiempo, a tales normas. Para muchos autores, la opinio iuris es un requisito ineludible de la norma consuetudinaria; se quiere decir con ello que la regla consuetudinaria se practica en el convencimiento de que es Derecho, de que es una norma vinculante, pues existe el deber de cumplirla.

En las sociedades modernas la costumbre, fuente independiente de Derecho, es fuente subsidiaria que solo regirá en defecto de ley aplicable.Entre las Líneas En función de la relación de la costumbre con la ley, cabe hablar de las siguientes clases de costumbres: costumbre contraria a la ley o contra legem: como quedó señalado, ha de ser rechazada su aplicación; costumbre secundum legem: aquella que se sigue de conformidad con la ley, interpretando ésta de un modo concreto. Se trata de una costumbre interpretativa que, sin ser criticable, no vincula necesariamente a los tribunales; costumbre praeter legem o extra legem: válida por completo, regula situaciones o asuntos no contemplados por la ley, que en determinados supuestos remite de forma expresa a la costumbre para reglar una materia concreta.

En todo caso y para que la costumbre pueda ser aplicada, es necesario que resulte probada su existencia de acuerdo con los requisitos que permiten considerarla como tal.(1)

Costumbres en el Origen de la Constitución de Estados Unidos

Las costumbres han hecho que la Constitución sea flexible y han dado más poderes al gobierno nacional. Por ejemplo, el gabinete del Presidente se desarrolló a partir de un texto del Segundo Artículo en el cual se autoriza al jefe del ejecutivo a “pedir la opinión por escrito del funcionario principal de cada uno de los departamentos del ejecutivo, sobre cualquier asunto relacionado con las obligaciones de sus respectivos cargos”.

Véase También sobre el Origen de la Constitución Americana

• Convención Constitucional
• Constitución de los Estados Unidos
• Carta de Derechos
• Historia del Constitucionalismo Americano
• Enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos

Validez de la Costumbre como Fuente del Ordenamiento Jurídico

Gordillo Cañas (Comentarios al Código Civil. Editorial Edersa) observa que “muchos son, y muy difícilmente superables, los obstáculos que hoy se alzan contra el juego de la Costumbre como Fuente del Derecho.”

Su consideración de fuente en determinados campos del derecho es, cuanto menos, problemática. Así debe excluirse, en España, Argentina y muchos otros países, el valor de la costumbre como fuente del Derecho penal, en cuanto éste se halla sujeto a un principio estricto de legalidad, que establece la doctrina que solo mediante Ley podrán tipificarse delitos e imponerse penas. Igual sucede, quizás por cierta naturaleza sancionadora semejante, en el Derecho administrativo sancionador. También es criticada la consideración de fuente de la costumbre en otras áreas del Derecho administrativo o en el Derecho tributario, pero resulta menos problemática la existencia de la costumbre laboral o la costumbre del derecho aeronáutico; y la costumbre mercantil goza de una gran historia.Entre las Líneas En el propio ámbito del derecho civil se considera que las normas consuetudinarias solo pueden tener carácter dispositivo, pudiendo tener lugar, eso si, pacto en contrario (así Gordillo Cañas y Pau Pedrón).

El Código napoleónico recoge como única fuente del Derecho la Ley. Esta fue también la posición del primer Código italiano.

Puntualización

Sin embargo, Savigny y la escuela histórica del Derecho harán una decidida apología del valor de la costumbre. El Código Civil alemán silencia el valor de la costumbre.

Detalles

Los actuales Códigos italiano y portugués consideran a la Ley única fuente del Derecho, atribuyendo valor normativo a los usos solo cuando la Ley expresamente se lo conceda. Tampoco los proyectos de Código Civil español de 1851 y 1882 reconocían valor normativo a la costumbre.Si, Pero: Pero finalmente el Código Civil español, al igual que el suizo, conceden a la costumbre el valor de fuente subsidiaria del Derecho. Este reconocimiento de valor normativo a la costumbre en derecho español se mantiene tras la reforma del Título Preliminar de 1973.Entre las Líneas En el Derecho aragonés o navarro se conserva la antigua primacía de la costumbre frente a la Ley. El artículo 1 de la Ley de Derecho civil de Galicia dispone que las fuentes del derecho civil de Galicia son la ley, la costumbre y los principios generales que integran e informan el ordenamiento gallego.

Costumbre en el Derecho Español

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1951 la define como “la norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica”.

Para un análisis más detenido acerca de costumbre y, en general, del derecho civil español (ordenamiento jurídico), véase aquí (el vínculo le llevará a la enciclopedia jurídica española).

Según el Diccionario Jurídico Espasa, sobre Costumbre:

Fuente del derecho, como norma impuesta por el uso social, de origen popular y, con frecuencia, manifestada de manera no escrita. Regularmente, origen de las normas luego exteriorizadas legalmente, sobre todo hasta la aparición del Estado liberal.

La autonomía de la voluntad privada, a escala social, se ha manifestado siempre con independencia del formalismo jurídico en todos los pueblos primitivos, pudiendo considerarse como uno de los primeros medios de expresión de regulación de la actividad social de trascendencia jurídica.

Ya en Roma, en su primera época, se aprecia la presencia de una claramente delimitada tradición o exteriorización de un modo de ser, y unos hábitos o manifestación de uno modo de hacer, preponderando aquélla sobre éstos. Tal relevancia de la tradición dificultó la trascendencia de la costumbre como fuente jurídica básico. Las Doce Tablas no podían ser derogadas por actos en contrario de los particulares, lo que, no obstante, no impidió que junto a su vigencia formal, ciertas leyes no fuesen aplicadas.Entre las Líneas En el Imperio, aunque la preeminencia de la ley no fue discutida, se dio también relieve a lo hecho, como modo de expresión de la seguridad jurídica. El cristianismo mitigó la importancia de la costumbre, al usar de la ley con carácter preferente y rango superior, aunque reconoció la importancia de la misma, luego de la ley. Y el Derecho Canónico, aunque separó costumbre y tradición, dando a ésta un valor inamovible, reconoció las particularidades locales como medio de adecuación de aquélla hasta el punto de que con Gregorio IX, al asimilarse costumbre y prescripción, se le da valor incluso contra legem. Los postglosadores revitalizaron el valor de la costumbre; pero solamente la Escuela Histórica del Derecho (véase) la elevará a rango máximo, como expresión de la espontánea voluntad normativa popular (volkgeist).

Eficacia Social

Es sabido que la eficacia social de las normas es base de todo ordenamiento positivo, sin la cual no es dable hablar de Derecho. De donde se deduce que el carácter social vinculante no puede identificarse con la costumbre, sino que ésta es una característica de la validez jurídica, ¿Cuál es, pues, la peculiaridad que permite a una conducta ser estimada consuetudinaria?

Dos notas resalta: el origen de la norma y el modo de expresión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La costumbre, para serlo, exige que se forme y viva en una sociedad organizada, en la que el conjunto de fuerzas internas que determinan su aparición y validez sea avalado por el reconocimiento del propio grupo político. La costumbre, en cuanto norma de Derecho, surge como deducción de una conducta externa y reiterada, espontánea, sin promulgación alguna, expresando una intención de llegar a resultados prácticos. Por ello, la define MESSINEO como «el hecho de que un núcleo social adopte uniforme y constantemente, durante un cierto tiempo, un cierto modo de obrar (conductas, prácticas, hábitos y usos) de contenido jurídico».

¿Cuáles requisitos debe cumplir entonces una norma para ser estimada consuetudinaria?

Una vieja tesis reclamaba la opinio iuris, seu necessitatis (Escuela Histórica) como neoexigencia del animus canónico, convicción o necesidad de que el comportamiento esté dirigido a crear una norma jurídica, que llevará, en sus extremos a elaborar toda una teoría de la Volkswille expresada en el Partido y los deseos del Führer, contraposición del querer de un pueblo frente a los demás. Zielmann ha acreditado que la costumbre es regla que puede imponerse por ciertos grupos o sectores, que pueden, incluso, contra el deseo de la generalidad.Entre las Líneas En fin, la respuesta no tiene contestación satisfactoria.

Tipos de Costumbre

Por su referencia con la ley, se distingue la costumbre praeter legem o, en ausencia de la ley, la costumbre contra legem o conculcadora de la norma legal, y costumbre secundum legem. La costumbre contra ley expresa la reacción del grupo social contra el imperativo legal (el se acata, pero no se cumple), que está rechazada por los artículos 1.1, 1.3 y 2.2 C.C. (vía, 9.3, Constitución). La costumbre en defecto de ley es la más destacada, precisamente porque el legislador no ha disciplinado las situaciones a que la misma se refiere, adquiriendo carácter supletorio de la ley misma, denominada también interpretativa, expresa dos modalidades: la integrada por prácticas que se forman de acuerdo con la ley, y la que es aplicable precisamente cuando la ley se remite a ella; modalidad ésta silenciada por nuestro Código Civil, si bien, equiparándola al uso, es reconocida frecuentemente (arts. 570, 571, 590, 1.496, etc.).

Distinto de la costumbre era estimado el uso, calificado como de «costumbre menor», así social como convencional, siendo éste el que tenía reconocida eficacia jurídica, al servir para integrar (arts. 1.258 y 1.287 in fine C.C.) e interpretar (art. 1.287 C.C.) los negocios jurídicos. La distinción desaparece en la nueva regulación del Título preliminar, al identificar el artículo 1.3 costumbre y usos jurídicos que no sean meramente interpretativos, identificación de gran trascendencia, como veremos.

El nuevo título preliminar ha introducido importantes innovaciones en este tema de la costumbre.

Carácter subordinado

El carácter subordinado de la costumbre frente a la ley es claro, pues «la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada» (art. 1.3, primero, C.C.). Se añade, no obstante, un párrafo: «Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre» (art. 1.3, segundo, C.C.).

El legislador se limita a señalar la innovación doble, acontecida en tema de costumbre. «La costumbre -ampliada al no circunscribirse a la del lugar y al conferir valor de costumbre a los usos jurídicos no meramente interpretativos- solo desempeña el cometido de fuente en defecto de Ley […]» (E. de M., Ley 3/1973 y Decreto 1.836/74). El cambio es relevante, como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, al destacarse la intención del legislador, de dar entrada a los usos dinámicos, modos habituales de proceder en los negocios, frente a la costumbre reiterada, vieja. Ya sorprende que se recoja un concepto de costumbre antitético con su noción normal (modo lento de conformación de modos vinculantes de conducta), resaltándose su sentido evolutivo, pero sobre todo, dinámico, innovador (art. 2, primera, 1, párrafo 2, Ley de bases para la Reforma del Título Preliminar). Y más aún, que se identifiquen los usos jurídicos con la costumbre; equiparación que abre ancho campo a las prácticas evolutivas y dinámicas de determinados sectores profesionales, y también comerciales, mercantiles, industriales, financieros (recuérdese el artículo 1.287 C.C. en tema de interpretación contractual y el fundamental 1.258).

No puede ser contraria a la moral, o al orden público

Por último, hay que destacar la vigencia del artículo 1 del C.C. de que la costumbre para aplicarse como fuente normativa no puede ser contraria a la moral, o al orden público y resultar probada. Y es que en consonancia con otros preceptos legales: los pactos, cláusulas… no pueden ser contrarios a la moral ni al orden público (art. 1.255); es ilícita la causa de los contratos cuando se opone a la moral (art. 1.275), el Código no hace sino ser consecuente con una larga tradición; es en definitiva la vigencia de la racionalidad de las Partidas (compárese el 1.3, con Ley 3.ª Compilación de Navarra y art. 2.1 Compilación de Aragón) [V. equidad; fuentes del Derecho Civil; interpretación de la norma jurídica; Derecho Civil; Código Civil; Derechos Forales (Compilaciones Forales)]. [E.V.B.]

Costumbre en Derecho Militar

Repetición general, uniforme y prolongada en el tiempo, de determinado comportamiento, con la convicción de que su observación es obligatoria.Entre las Líneas En el derecho de los conflictos armados, la costumbre precede a menudo -a veces, durante milenios, como en el caso del parlamentario o de la tregua- a la norma escrita.

Las normas del derecho de la guerra nacen de la guerra misma: impuestas por la necesidad, se transforman en costumbre y sus primeros pasos, repetidos por actos sucesivos y observados de buena fe, se estabilizan poco a poco, y terminan por ser respetados por todos. A menudo, la costumbre se traduce posteriormente en derecho internacional positivo, el cual, a su vez, puede dar lugar a una costumbre que adquirirá el carácter de obligatoria, incluso para los Estados que no sean Partes en los instrumentos internacionales. [2]

Leyes y Costumbres de la Guerra

[rtbs name=”conflicto-armado”]

Costumbre en Derecho Militar

Véase Derecho de los conflictos armados.
A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto y Caracteres de Costumbre

Definición y descripción de Costumbre ofrecido por el Diccionario Jurídico Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de México: (escrito por Jesús Orozco Herníquez) Por costumbre se entiende el procedimiento consuetudinario de creación del derecho; sin embargo, es frecuente que con el término “costumbre” se aluda no solo al procedimiento consuetudinario sino al resultado de dicho procedimiento esto es, a la norma jurídica así creada. Para evitar equívocos, sería conveniente que al hecho productor de derecho se le llame procedimiento consuetudinario y a la norma jurídica resultante se le denomine norma consuetudinaria.Entre las Líneas En tanto método creador de derecho, el procedimiento consuetudinario constituye una de las llamadas “fuentes formales del derecho” (distinta al proceso legislativo, al jurisprudencial o de precedente judicial y a la doctrina).

Si bien en épocas anteriores el procedimiento consuetudinario constituyó una de las ‘fuentes’ principales de producción jurídica, a partir de los grandes procesos de codificación y del establecimiento de instancias centrales de creación de derecho (con las diversas asambleas legislativas) ha decrecido su importancia, especialmente en los sistemas de tradición romano-canónica, a diferencia de lo que ocurre en los sistemas del common law donde varios sectores se encuentran normados consuetudinariamente, mas sin embargo, predomina el régimen de precedente judicial.Entre las Líneas En opinión del eminente jurista C. K. Allen, la existencia de una comunidad, la mera pluralidad de individuos, presenta costumbres de las cuales el individuo particular no puede divorciarse.

Nuestras comunidades más altamente desarrolladas y civilizadas del mundo moderno se encuentran tan repletas de costumbres como las comunidades primitivas del pasado. Esas costumbres son quizá más racionalizadas para la mayoría, menos supersticiosas de lo que fueron en la antigüedad; pero, en realidad, son igual de numerosas y poderosas. Independientemente de las diversas definiciones que se han dado de costumbre y del significado habitual que se le atribuye, pudiéramos afirmar que esta expresión connota un procedimiento de creación jurídica ajeno al legislativo o al de precedente judicial. Tal aseveración ha provocado que frecuentemente se identifique al derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) con el derecho no escrito.Si, Pero: Pero este criterio es equívoco en cuanto que puede haber cierto derecho no escrito – por ejemplo, un contrato consensual – el cual quizá nadie haya pensado como constitutivo de alguna costumbre; al mismo tiempo, nos encontramos con determinadas prácticas – como las gubernamentales – que constan por escrito y, no obstante, se estima que algunas de ellas constituyen un procedimiento consuetudinario de creación jurídica.

Derecho como Costumbre en la Filosofía del Derecho

También de interés para Costumbre: Sobre el origen del derecho, Hume lo atribuye a la Convención y a la costumbre principalmente, junto con la reflexión sobre la calidad agradable (la utilidad) de la observancia rigurosa de las normas consuetudinarias (véase Hume, D. § 5) (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bentham y Austin restringen el papel de la costumbre o “hábito” a la cuestión de la obediencia. Quien es habitualmente obedecido por los muchos en una sociedad numerosa está en condiciones de hacer cumplir sus órdenes mediante sanciones coercitivas efectivas hasta e incluyendo la muerte. [rtbs name=”muerte”] [rtbs name=”pena-de-muerte”] [rtbs name=”pena-capital”] [rtbs name=”muerte”] Así, diferencian la ley positiva de otras formas de la llamada ley, como el derecho científico, las leyes de honor, o los códigos morales personales. La ley es tal por mandato de un soberano, el habitualmente obedecido que habitualmente no obedece a ningún otro (ver soberanía).

El positivismo legal de este sello es un compañero fácil con el utilitario político y los programas de reforma legal. La codificación de la ley es una ambición asociada, justificada por razones utilitarias (véase el utilitario; Beccaria, C.B.; Bentham, J.). La codificación es también un fenómeno distintivo de principios del siglo XIX, producto de la crítica de la ilustración de las antiguas costumbres del antiguo régimen, aunque también de la pala en la exposición del derecho civil en parte conseguida bajo los auspicios de las últimas leyes racionalismo. Después del código Napoléon, promulgado en Francia en 1804, siguió un siglo de codificación y modernización legislativa de la ley en muchos lugares, y con esto característico fue enfoques en la filosofía jurídica que enfatizan el surgimiento esencial de la ley de la voluntad de un soberano, o la voluntad del estado como una asociación racional (en la vena hegeliana; ver hegelianismo).

Puntualización

Sin embargo, este movimiento produjo sus propios contramovimientos, destacando la importancia del espíritu del pueblo como fundamento de la ley (véase Savigny, F.K. von; Bryce, J.; Jurisprudencia, histórico), o más prosaicamente, localizarlo sobre todo en costumbre, una visión particularmente popular en el contexto de la ley común (el derecho común) (véase Ley común; Selden, J.).

Los críticos del siglo XX del positivismo clásico acusan a sus autores de confundir ‘comandos’ con ‘comandos vinculantes’ (como seala Kelsen) o de deslocalizar las raíces de la autoridad legislativa en mero ‘ hábito ‘, en lugar de en el ‘ punto interno de Ver ‘ de aquellos para quienes el sistema dentro del cual se ejerce la autoridad tiene fuerza normativa (ver H.L.A. Hart). La versión Kelsenian del positivismo lo apoya en los presupuestos necesarios para una ciencia de derecho sin valor, y otros pensadores han seguido la cuestión de la “ciencia jurídica” (véase N (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bobbio); la versión Hartiano la basa en las costumbres de al menos las clases oficiales y políticas de un estado, cuyas prácticas relativas al reconocimiento de ciertos criterios para la validez de las normas jurídicas definen la “Constitución viva” de un estado, su ‘ regla de reconocimiento ‘ (ver positivismo legal). Las variedades rivales del positivismo Hartiano se han hecho sobresalientes en las últimas décadas (ver positivismo legal, inclusivo versus exclusivo).

Autor: Williams

Fuentes del Derecho Civil: Alcance Subordinado de la Costumbre en el Derecho civil en general

En el derecho comparado, en general, se puede encontrar información útil sobre este tema de derecho civil.

Costumbre

Costumbre en la Enciclopedia Jurídica Omeba

Véase:

• Entradas de la Enciclopedia Jurídica Omeba
• Enciclopedia Jurídica Omeba (incluido Costumbre)

Noción de Costumbre

En materia de empleo y relaciones laborales en la Unión Europea y/o España, se ha ofrecido, respecto de costumbre, la siguiente definición: Práctica o uso reiterado, no escrito, que llega a convertirse en norma en un determinado ámbito de relaciones sociales.Entre las Líneas En el ámbito laboral los usos y costumbres, como práctica conjunta de empresarios y trabajadores o como práctica unilateral de una u otra parte, han tenido una importancia notable en épocas anteriores.Entre las Líneas En el momento actual la costumbre de carácter local y profesional es fuente de la relación laboral, aunque está sometida al resto de las fuentes y desempeña un papel decreciente por el auge de los convenios y acuerdos colectivos.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Aviso

No obstante, los usos de empresa siguen teniendo importancia en determinados aspectos de las relaciones de trabajo: prácticas de retribución, intensidad del esfuerzo, pausas en el trabajo, ordenación del tiempo de trabajo en ciertos sectores, preaviso de dimisión, etc.

La Costumbre, los Usos y los Principios Generales del Derecho en relación a Ordenamiento jurídico, norma jurídica y fuentes del derecho en relación con el derecho privado

Dentro del contenido de la parte general del Derecho Civil, persona y familia, la presente sección hará una breve referencia a las siguientes cuestiones: la costumbre, los usos y los principios generales del derecho, en el contexto de Ordenamiento jurídico, norma jurídica y fuentes del derecho en relación con el derecho privado, y en conexión con el Ordenamiento jurídico (concepto de Derecho Civil, la codificación, fuentes del derecho, las normas jurídicas, su aplicación y eficacia, los derechos subjetivos y su ejercicio, régimen de la prescripción y la caducidad).

En España

Parte de lo dispuesto en esta sección sobre la costumbre, los usos y los principios generales del derecho, puede aplicarse al derecho civil español. Explórese, en caso de interés.Costumbre

Costumbre en Derecho Electoral

[rtbs name=”derecho-electoral”]

Costumbre en relación a la Antropología

El diccionario de antropología define costumbre de la siguiente forma: Reglas o hábitos que determinan el comportamiento social, permitiendo organizar la vida dentro de las sociedades. Las costumbres se aprenden principalmente durante el período de endoculturación o socialización.

Costumbre

Esta sección introducirá y discutirá las dinámicas cambiantes de costumbre, con el objetivo de examinar su desarrollo actual.[rtbs name=”parte-general-del-derecho-civil”] [rtbs name=”normas-juridicas”]

La Costumbre

Esta sección introducirá y discutirá las dinámicas cambiantes de la costumbre, con el objetivo de examinar su desarrollo actual.[rtbs name=”derecho-fiscal”]

Recursos

Véase También

• Fuentes del Derecho Fiscal
• Derecho Fiscal

Recursos

Véase También

• Parte General del Derecho Civil
• Persona
• Familia
• Ordenamiento jurídico
• Normas Jurídicas
• Fuentes del Derecho
• Derecho privado
• Derecho Privado

Recursos

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Notas y Referencias

1. Concepto sobre costumbre originariamente publicado por la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas y S&M, Ltd,; adaptado luego por Antonio Martín V. et al. para FEMCVT, Irlanda

Véase También

Recursos

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Notas

• Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2009 [DVD]. Microsoft Corporation, 2008.
• Información sobre Costumbre procedente del Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados.

Bibliografía

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