Fideicomiso Publico
Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Se reproduce una parte seleccionada de la excelente tesis doctoral de Ines Bello:
En “Québec y Francia se utiliza la expresión fiducie en lugar de trust que se usa en los países anglosajones y en los países latinoamericanos se utiliza la palabra fideicomiso que para los españoles puede ser equívoca, visto que la relacionan con el derecho sucesorio. Todos estos términos designan un instituto con idéntica estructura e iguales funciones. Recordemos aquí que ya se ha dicho que “la traducción de trust por fideicomiso es generalmente aproximativa, ya que en muchas situaciones esos conceptos responden a realidades jurídicas del idioma del que se traduce, que no existen en el sistema jurídico del idioma al que se traduce (…) en síntesis: no nos parece igualmente lícito traducir data bank por «banco de datos» que trusts por «fideicomisos», por lo menos hasta que el entorno jurídico de España y América Latina haya modificado radicalmente la institución del fideicomiso” [D. J. DEFERRARI, AYUSO, Javier Enrique, y LEMMA, Javier Martín, “El private trust angloamericano visto desde el derecho argentino. Las lecciones de “De Luca” y “Eurnekian”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2005-C]. […]
Sabemos que el derecho romano tiene una historia de desarrollo de más de doce siglos [RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, “Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina”, Primera Edición, Legis Editores S.A., Colombia, 2005, pág. 2], por lo que ese largo proceso de evolución nos permitirá fijar las bases para el análisis de esta figura jurídica que, en Roma, tomaba la forma de un fenómeno social basado en la lealtad de la palabra empeñada [CAMARA LAPUENTE, Sergio, “Operaciones fiduciarias o trusts en Derecho español”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Año LXXV, septiembre-octubre 1999, número 654, pág. 1767]. Así fue receptada por los distintos sistemas legales y, en particular, en Inglaterra con el aporte sustancial de la Court of Chancery of England que desarrolló la figura durante cinco centurias (1386-1882) [Material del Curso de la Prof. Lucy S. McGough, The American Law Of Trusts, Paul M. Hebert Law Center, Louisiana State University, LSU, cursado en abril-mayo 2005], por lo que resulta importante su estudio considerando que el trust forma parte de la vida común de un ciudadano inglés en la actualidad, en sus distintos campos de aplicación como la planificación (véase más en esta plataforma general) del patrimonio familiar, la beneficencia, el estímulo de las ciencias y las artes, el apoyo de las decisiones de las cortes y los negocios, entre otros [ RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, “Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina”, Primera Edición, Legis Editores S.A., Colombia, 2005, pág. 23]. La figura del fideicomiso ha acompañado al hombre jurídico siempre como elemento de solución de cuestiones cotidianas, tanto simples como complejas; y así lo veremos.
Los legisladores de [algunos países] no se han atrevido a incorporar el fideicomiso a su plexo legal, pueden así advertir su utilidad desde la experiencia recogida en la aldea global, especialmente en los momentos de crisis económicas y financieras como los que [ha atravesado] Europa y España en particular [LISOPRAWSKI, Silvio, y DEL SEL, Juan María, “Responsabilidad del Developer en el fideicomiso inmobiliario”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2008-A, pág. 652-667]. La Exposición de Motivos de la ley de fideicomiso francesa del 19 de febrero de 2007 manifiesta la necesidad de responder al hecho de la generalización de este instrumento jurídico, que desde China a Uruguay, pasando por Japón, Filipinas y quince países latinoamericanos [Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Uruguay, Perú y Venezuela] han regulado por ley o incorporado por vía jurisprudencial [KIPER, Claudio M, y, LISOPRAWSKI, Silvio, “La ley francesa de fideicomiso”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2007-F, pág. 984]. Llegaremos así a las conclusiones que intentan ser un aporte válido especialmente para los países donde el instituto del fideicomiso no se conoce, no se aplica o es ignorado como en el caso de España. [Para información sobre la normativa sobre fiducia en el derecho romano, véase aquí.
El trust en el derecho anglosajón
“El trust ha sido considerado por muchos como uno de los aportes más formidables del derecho inglés a la cultura jurídica universal a pesar de la dificultades de asimilación para los juristas de formación latina” [RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, “Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina”, Primera Edición, Legis Editores S.A., Colombia, 2005, pág. 23]. Nos referimos aquí al derecho inglés que es solo aplicable en Inglaterra y en el país
de Gales pero no en los países de lengua inglesa ni en el Commonwealth [NAVAU MARTINEZ-VAL, María Pilar, “El trust anglosajón y la armonización de la fiscalidad del ahorro”, Noticias de la Unión Europea Número 208, Mayo de 2002, Año XVIII, pág. 54, indica que se omiten países del Common Law como los Estados Unidos, Canadá y Australia así como las peculiaridades del trust escocés e irlandés], porque si bien su derecho se acerca al derecho inglés difiere en algunas instituciones. Sabemos que precisamente el derecho inglés es al sistema jurídico de esos países lo que el derecho romano ha sido para los países de derecho continental [Common Law en contraste con el Civil Law, conforme RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, “Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina”, Primera Edición, Legis Editores S.A., Colombia, 2005, pág. 14].
Sin embargo en el trust se incorpora el fraccionamiento de la propiedad del bien. Por un lado el
“dominium legitimum”, que hace del fiduciario un propietario formal, y el“dominium naturale”, que conserva el fiduciante o constituyente. Este desdoblamiento no sucedía en el negocio fiduciario romano donde la propiedad plena se transmitía al fiduciario por lo que el transmitente quedaba solo con un derecho personal. Tampoco en la fiducia romana se creaba un patrimonio separado y de afectación como sucede en el trust [DE ARESPACOCHAGA, Joaquín, “El “trust”, la fiducia y figuras afines”, Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 22]. Este patrimonio diferenciado no da origen a una persona jurídica distinta de las partes con
personalidad propia. […] La idea de una doble propiedad, la del trustee, según el Common Law, y la del beneficiario, el cestui que trust, según la Equity, descoloca al jurista continental
y le genera confusión [AYUSO, Javier Enrique, y LEMMA, Javier Martín, “El private trust angloamericano visto desde el derecho argentino. Las lecciones de “De Luca” y “Eurnekian”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2005-C, pág. 1131 citando a GOLDSCHMIDT].
Esta separación de la propiedad se basa en la dualidad del derecho anglosajón que distingue históricamente entre Common Law y Equity. La propiedad formal entra en el marco del Common Law y la propiedad material en la Equity. Por ello, la titularidad del fiduciario se defiende en los Tribunales del Common Law y el derecho de propiedad de los beneficiarios en los Tribunales de Equidad o de Equity. Se distingue entre un dominio de equidad en cabeza del fiduciante y otro dominio legal del fiduciario (trustee), que es temporario, hasta que se
cumple su cometido [RAISBERG, Claudia, “El fideicomiso en garantía frente al concurso”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2006-C, pág. 1242-1245]. Recordemos en este punto que el derecho inglés durante largo tiempo reconoció una doble jurisdicción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así, el Common Law o derecho común (expresión que hace referencia en los países anglosajones normalmente al sistema de “common law”) tiene como antecedente la costumbre, que se define como la forma de vida ordinaria del pueblo inglés. Esta aplicación de la costumbre a la resolución de casos fue dando forma a una importante jurisprudencia recopilada en anuarios (year books) y en sentencias (reports) [CAMERINI, Marcelo A., “El fideicomiso civil y el fideicomiso financiero”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2007-F, pág. 998]. Recordemos que el Common Law se opone al Derecho Civil; porque aquel está basado en la jurisprudencia; mientras que el segundo es derecho codificado y procede del poder legislativo.Entre las Líneas En el siglo XIV se empiezan a suscitar diferencias en las colonias en las resoluciones de conflictos en otros territorios por lo que, como sucedió oportunamente en Roma, se hace necesario la aplicación de normas distintas a los conquistados. Es así que a fines del reinado de Enrique V (1413-1422) se crea el Tribunal de la Cancillería o Equity Jurisdiction, para resolver los problemas legales que no podían ya ser resueltos simplemente por el Common Law. El mayor desarrollo de este Tribunal se produjo durante el reinado de Enrique VIII donde se distinguió entre acciones legales (Action in Law) y procedimientos de equidad (Proceeding in Equity) [RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, “Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina”, Primera Edición, Legis Editores S.A., Colombia, 2005, pág. 16]. El Tribunal o Court of Chancery era presidido por el Canciller (Lord Chancellor) y éste era el encargado de resolver los conflictos conforme principios de equidad, justicia y moral [CAMERINI, Marcelo A., “El fideicomiso civil y el fideicomiso financiero”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2007-F, pág. 998]. El Equity Law fue un cuerpo legal distinto del Common Law aplicado desde el siglo XIV hasta los últimos años del siglo XIX por la Court of Chancery que desapareció en el año 1873 con la Supreme Court of Judicature Act de ese año, subsistiendo el Equity Law que pasó a ser aplicado por los tribunales del Common Law [CARRASCOSA GONZÁLEZ, Jesús, Universidad de Murcia, “El trust anglosajón y el Derecho Internacional Privado Español”, en ARROYO I AMAYUELAS, Esther (directora), “El trust en el Derecho Civil”, con la colaboración de Generalitat de Catalunya, Departamente de Justicia; Departamento d´Innovació, Universitats i Empresa, Registradors de Catalunya y Collegi de Notaris de Catalunya, Editorial Bosch, Barcelona, 2007, pág. 367] […]
En la época de las Cruzadas se encuentra por primera vez la aplicación práctica de la figura del trust cuando los cruzados decidían dejar sus bienes en custodia de un amigo de confianza, tal como lo habían hecho los romanos cuando partían en campaña con las legiones, aunque hay quienes indican que las primeras manifestaciones están ligadas a las innumerables cargas sobre la tierra que imponía el Soberano. […]
Antes de la denominada Guerra de las Dos Rosas quienes participaron en ella habían transmitido su propiedad a un tercero que se comprometía a dar en uso (use) la tierra para provecho del otorgante y su familia o herederos evitando que los vencedores al condenar a traición a los vencidos confiscaran sus tierras. [RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, “Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina”, Primera Edición, Legis Editores S.A., Colombia, 2005, pág. 16] […] El sistema de los uses, antecedente directo del trust, está basado en la constitución de una propiedad fiduciaria a través de una interposición de personas y podemos decir que con las transformaciones sufridas por ellos a lo largo del tiempo sería comparable al actual trust. Así el use se transforma en trust cuando la obligación meramente natural se convierte en obligación jurídica. […]
al derecho germánico: la figura del salmannus o treuhand (mano fiel) que consistía en la transferencia de la propiedad a los fines de cumplir los deseos post mortem o de una persona viva, fue introducida durante las conquistas normandas del siglo XI.
c) al derecho islámico: se dice que el waqf, donación realizada para el uso de unos beneficiarios y bajo la administración de un fiduciario, fue introducido por los monjes franciscanos que regresaron de las cruzadas en el siglo XIII. […]
Para el Common Law, el único y verdadero propietario era el feoffee to use y sus tribunales no reconocían derecho alguno al cestui que use. Por ello, se hizo necesaria la intervención de la Equity Jurisdiction por el incumplimiento por parte de los feofees del encargo y la traición a la confianza en ellos depositada [MARTIN SANTISTEBAN, Sonia, “El instituto del trust en los sistemas legales continentales y su compatibilidad con los principios del civil law”, Primera Edición, Cizur Menor Aranzadi, Navarra, 2005, pág. 31], porque el dictado de leyes para evitar las transmisiones en fraude a los acreedores (año 1376) y la transmisión llevada a cabo por el despojante (año 1377)146 no había resultado suficiente.
Alrededor del año 1534 se dispuso que toda enajenación futura comprendería ambos tipos de propiedad: la legal (common law) y la equitativa (equity). Esto llevaba a terminar con los uses pero, sin embargo, la costumbre de utilización de esta figura y el hecho de que la Cancillería siguiera considerando legal a algunos de los uses gestó el nacimiento del trust. La propiedad legal corresponde al feofee to use, que pasa a denominarse trustee, y la propiedad de equidad pertenece al beneficiario, que pasa a denominarse cestui que trust [MARTIN SANTISTEBAN, Sonia, “El instituto del trust en los sistemas legales continentales y su compatibilidad con los principios del civil law”, Primera Edición, Cizur Menor Aranzadi, Navarra, 2005, pág. 30].Entre las Líneas En el año 1893, se dictó “The Trust Act”, que no fue más que una recopilación de las decisiones de los tribunales en esta materia [CAMERINI, Marcelo A., “El fideicomiso civil y el fideicomiso financiero”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2007-F, pág. 998]. Numerosas normas se han dictado luego y la última que podemos mencionar es “The Trust
Act” del año 2000 que entró en vigencia en Inglaterra el 1 de febrero de 2001. […]
Sin embargo la Administración tributaria británica en la United Kingdom Board of Inland Revenue ha aportado un concepto claro y preciso diciendo que “un trust es una obligación jurídica por la que un trustee (o trustees) asume el deber de administrar una renta o capital de determinada manera, generalmente en beneficio de otra persona o grupo de personas (los beneficiarios). La persona que aportó los activos originales para el trust (el settlor) puede ser también trustee o beneficiario” [NAVAU MARTINEZ-VAL, María Pilar, “El trust anglosajón y la armonización de la fiscalidad del ahorro”, Noticias de la Unión Europea Número 208, Mayo de 2002, Año XVIII, pág. 55]. Esta es solo una definición entre todas las existentes, ya que no existe una definición unívoca de la figura en el derecho anglosajón. Desde el punto de vista descriptivo resulta válido lo expresado por LEWIN: “El término ‘trust’ se refiere al deber o sumatoria acumulativa de obligaciones que recaen sobre una persona descripta como trustee. Las responsabilidades se relacionan con la propiedad de la cual es tenedor, o que está bajo su control. Dicha propiedad será la que estará obligado por un tribunal en su jurisdicción de equidad a administrar en la forma legalmente dispuesta por el instrumento de trust o, a falta de prescripción específica oral o escrita o en la medida en que dicha disposición sea inválida o defectuosa, de acuerdo con principios de equidad. Consecuentemente la administración se hará de tal manera que los beneficios y ventajas resultantes corresponderán no al trustee, sino a las personas denominadas cestuis que trust o beneficiaries, si los hubiera; sino, a la consecución de un propósito que la ley reconocerá y hará cumplir. Un trustee puede ser beneficiary, en cuyo caso las ventajas se devengarán en su favor en la medida de su interés beneficiario” [AYUSO, Javier Enrique, y LEMMA, Javier Martín, “El private trust angloamericano visto desde el derecho argentino. Las lecciones de “De Luca” y “Eurnekian”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2005-C, pág. 1131] (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Básicamente, el trust es un negocio jurídico complejo por el cual una persona (denominada settlor) transfiere la titularidad nominal de un bien a otra persona (denominada trustee) y la titularidad real a una tercera persona (denominada the beneficial owner). […]
El settlor, también denominado founder, grantor, trustor o creator158 [AYUSO, Javier Enrique, y LEMMA, Javier Martín, “El private trust angloamericano visto desde el derecho argentino. Las lecciones de “De Luca” y “Eurnekian”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2005-C, pág. 1131], es el sujeto que constituye el trust mediante una declaración individual de voluntad y transmite su derecho de propiedad a un tercero, para que lo administre o disponga con un fin determinado, en beneficio de un sujeto. Ese beneficiario puede ser el mismo settlor o un tercero. Una vez constituido el trust, el settlor tiende a desaparecer, salvo que al constituir el trust se haya reservado el ejercicio de algunos derechos. El trustee es el receptor del bien que se transfiere y quien debe administrarlo o enajenarlo conforme las mandas establecidas en la constitución por el settlor. El beneficial owner es el sujeto a favor de quien se creó el trust. […]
Recordamos que el express trust no resulta un contrato sino un acto unilateral del settlor. […]
En la mayoría de las legislaciones anglosajonas se encuentra incorporado el trust en el derecho interno con características peculiares en cada uno de ellos, pero se pueden encontrar tres tipos distintos de trust, a saber:
- el denominado trust discretional, entre los trusts explícitos, donde el fiduciario tiene libertad de actuación con la única limitación del mandato que se estatuye en la constitución del trust y que se funda en el fin que el trust persigue.
- el “interest in possession trust” o en participación, entre los trusts explícitos, donde los beneficiarios tienen el derecho a participar de los rendimientos (véase una definición en el diccionario y más detalles, en la plataforma general, sobre rendimientos) y el fiduciario debe cumplir con entregarlos conforme el mandato. También se denominan trust de participación.
- el “accumulation and maintenance trust”, también entre los trusts explícitos, que en la primera etapa generalmente funcionan como el trust discrecional y luego de cumplida determinada condición se convierten en trust de participación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Se conocen como trust de gestión.
Las características de cualquier tipo de trust del Common Law son algunas de las siguientes [MARTIN SANTISTEBAN, Sonia, “El instituto del trust en los sistemas legales continentales y
su compatibilidad con los principios del civil law”, Primera Edición, Cizur Menor Aranzadi,
Navarra, 2005, pág. 35]:
- tiene una finalidad lícita preestablecida.
- no es un contrato.
- no es una persona jurídica.
- el trustee es el propietario de los bienes fideicomitidos.
- los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado de los bienes del trustee.
- hay una disociación subjetiva entre la gestión y el beneficiario. […]
Indican AYUSO y LEMMA que el Privy Council inglés tuvo la oportunidad de comparar el trust de raíz anglosajona con el fideicomiso de raigambre romana con motivo de una apelación en la causa “Sitti Kadija v. De Saram” (año 1947) originada en Sri Lanka, país en el que ambas figuras convivieron hasta el año 1972.Entre las Líneas En dicha decisión el Tribunal adhirió a los criterios básicos de distinción propuestos por LEE, a saber:
- la separación entre legal y equitable estates es de la esencia del trust pero ajena al fideicomiso, es decir entre propiedad formal y de equidad,
- en el trust los interests sobre dichos estates son concurrentes y coexistentes, mientras que en el fideicomiso la propiedad en cabeza del beneficiario solo nace cuando cesa la del fiduciario,
- el beneficiary del trust ostenta un ius neque “in re” neque ad rem que se ve paralizado ante adquirentes de buena fe de bienes del trust, mientras que el beneficiario de un fideicomiso, una vez adquirida la propiedad, puede oponerla universalmente y nada puede hacer el fiduciario para restarle efectividad o gravarla. […]
El trust angloamericano
El trust angloamericano tiene claras diferencias respecto del trust inglés, aunque la estructura es similar. Asimismo las distintas jurisdicciones dentro de los Estados Unidos mantienen diferencias significativas con Inglaterra y las actuales y ex-colonias que integran el Commonwealth [AYUSO, Javier Enrique, y LEMMA, Javier Martín, “El private trust angloamericano visto desde el derecho argentino. Las lecciones de “De Luca” y “Eurnekian”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2005-C, pág. 1131]. Este instituto es el
que más se parece al trust inglés entre todas las figuras que lo han adaptado en el resto del mundo siguiendo su modelo [SERRANO DE NICOLAS, Angel, “Trust y derecho de sucesiones” en ARROYO I AMAYUELAS, Esther (directora), “El trust en el Derecho Civil”, con la colaboración de Generalitat de Catalunya, Departamente de Justicia; Departamento d´Innovació, Universitats i Empresa, Registradors de Catalunya y Col-legi de Notaris de Catalunya, Editorial Bosch,
Barcelona, 2007, pág. 61]. Los regímenes de derecho continental se diferencian en relación al derecho de propiedad con el sistema legal anglo-americano porque en él la esencia de las cuestiones en torno a la propiedad no se centran en si una parte es propietaria en un sentido integral y teórico, sino más bien en cuál de las partes puede mostrar un título mejor ante un tribunal.Entre las Líneas En el sistema angloamericano, por principio, el trustee no detenta un dominio imperfecto por transitorio o resoluble, como detenta el fiduciario en los ordenamientos latinoamericanos. El mecanismo del trust es una división entre el control de la propiedad, representada por el título legal del trustee, y el derecho último del beneficiario a sus frutos. Estos derechos, además, pueden ser divididos en el tiempo y sujetos a varias condiciones lo que resulta imposible en los sistemas continentales [AYUSO, Javier Enrique, y LEMMA, Javier Martín, “El private trust angloamericano visto desde el derecho argentino. Las lecciones de “De Luca” y “Eurnekian”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2005-C, pág. 1131]. Conforme la Suprema Corte del Estado de Indiana en “Keplinger v. Keplinger et al.” el trust consiste en un derecho de propiedad que ostenta una parte -el trustee- para el uso de otra -el “beneficiary”-, a quien aprovecha. Las facultades de naturaleza real son esgrimidas por el trustee que no solo tiene el dominio, sino que también tiene “los derechos de usus y fructus y abusus y solo está sujeto a la obligación de usar dichos derechos para beneficio de otro”. [AYUSO, Javier Enrique, y LEMMA, Javier Martín, “El private trust angloamericano visto desde el derecho argentino. Las lecciones de “De Luca” y “Eurnekian”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2005-C, pág. 1131].
Con la voluntad de evitar el fraude, se han limitado los trusts donde el constituyente y el beneficiario sean la misma persona aunque en general este tipo de trusts se admiten en las denominadas jurisdicciones off shore como son la Isla de Man, las Islas Cooke, las Islas Cayman, Mauricio, Seychelles, Bahamas, Barbados, Belize, Bermudas y Jersey y solo en algunos estados de los Estados Unidos de América como Missouri, Alaska, Delaware, Nevada y Rhode Island. […]
Para la doctrina angloamericana existen cinco elementos que caracterizan el trust:
- el trustee.
- la separación patrimonial de los bienes del constituyente.
- el derecho real del que goza el beneficiario.
- las instrucciones del constituyente.
- la inexistencia de instrucciones dadas por los beneficiarios [VIRGOS SORIANO, Miguel, “El Trust y el derecho español”, Primera Edición, Editorial Aranzadi S.A., Cizur Menor, Navarra, 2006, pág. 17 y ss].
Aquí se otorga supremacía a la voluntad del settlor en que ésta no sea contraria a la ley o el orden público. Así los tribunales respetan la libertad privada para constituirlos y estructurarlos (freedom of trust) [AYUSO, Javier Enrique, y LEMMA, Javier Martín, “El private trust angloamericano visto desde el derecho argentino. Las lecciones de “De Luca” y “Eurnekian”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2005-C, pág. 1131].
En los Estados Unidos de América el settlor puede nombrarse trustee declarando que a partir de determinado momento destina un bien para beneficio de un tercero. Esto no puede implementarse por ejemplo en otras jurisdicciones como en Colombia, país que tomó la figura del trust americano para regular el fideicomiso [ LEMOS POSSO, César Augusto, y MESA SARMIENTO, José Ferney, “Sobre la fiducia”, Tesis de Grado, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Santafe de Bogotá, D.C., República de Colombia, 1991, pág. 6].
La figura ha sido utilizada, en los últimos años, fundamentalmente, en la inversión en activos, por lo que se ha puesto acento en la operatoria y en la regulación del funcionamiento para dar seguridad a los inversores. Por ello la legislación ha sufrido profundos cambios durante la década de 1990 en la gran mayoría de las jurisdicciones de la familia angloamericana con el propósito de flexibilizar la administración de las inversiones y adaptarla a los mercados financieros globales. Así encontramos el Restatement of Trusts (Third) y la Uniform Prudent Investor Act, de los años 1992 y 1994 respectivamente en los Estados Unidos, y la Trustee Act 2000, adoptada en el Reino Unido en ese año. […]
En el año 1979 la Chancery Division ratificó y clarificó en el caso “Bartlett and Others v (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Barclays Bank Trust Co. Ltd.” la doctrina sentada en “Re Lucking’s Will Trusts” donde además de confirmar que el trustee debe conducir las actividades del trust con el mismo cuidado que un prudente hombre común de negocios pone en sus propios asuntos, aclaró que esta obligación de actuar prudentemente se intensifica en el caso de organizaciones especializadas en el manejo de trusts y además precisando que actuar prudentemente no significa para los trustees evitar todo riesgo, sino abstenerse de realizar especulaciones temerarias con los activos del trust [ AYUSO, Javier Enrique, y LEMMA, Javier Martín, “La transferencia y tenencia de acciones en trust”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2006-B, pág. 1170-1190]. Así los trustees individuales han ido siendo desplazados por los corporativos y las normas subsidiarias sobre inversión del capital de los trusts se ajustan a los standards de gestión de cartera financiera [AYUSO, Javier Enrique, y LEMMA, Javier Martín, “El private trust angloamericano visto desde el derecho argentino. Las lecciones de “De Luca” y “Eurnekian”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2005-C, pág. 1131]. Para los inversores el administrador fiduciario corporativo ofrece salvaguarda reputacional e informativa que para ellos es esencial en este tipo de actividades.
Legislaciones civiles continentales frente al trust
La exportación del trust anglosajón a los países de Derecho continental se halla íntimamente unida a la existencia de una economía globalizada y a la constante y progresiva internacionalización de los negocios particularmente financieros.
Recordemos que en la Edad Media en la organización político-social de los pueblos europeos, entre los que no cabe duda que se encuentra el español, se confundía el concepto de propiedad con el concepto de soberanía y como esto sucedía especialmente en el momento de administrar justicia, también hoy como ayer, el desdoblamiento de la propiedad sería el mayor obstáculo para la regulación del fideicomiso en estos sistemas jurídicos que se fundan en el
concepto unitario de propiedad aunque no desconocen el duplex dominium o dual ownership o dominio dividido que se encuentra presente hasta nuestros días en instituciones como la enfiteusis o el derecho de superficie.
Observación
Además de este escollo del concepto unitario de propiedad podemos mencionar otros como la inadmisibilidad en estas jurisdicciones de la causa fiduciae como causa transmisiva de la propiedad en un sistema causalista, el sistema de
numerus clausus o Typenzwang, en materia de creación de derechos reales, el principio de responsabilidad patrimonial universal como garantía de los acreedores [Artículo 1911 del Código Civil español] y el sistema registral de estos países [ MARTIN SANTISTEBAN, Sonia, “El instituto del trust en los sistemas legales continentales y su compatibilidad con los principios del civil law”, Primera Edición, Cizur Menor Aranzadi, Navarra, 2005, pág. 17]. El sistema de numerus clausus tiene vigencia en Alemania, Austria, Argentina, Japón, Finlandia, Holanda, Portugal, Suiza y Suecia, pero en Francia, Italia y España se discute cuál es el sistema adoptado por la ley por no haber disposición expresa en relación al punto [ DÍEZ-PICAZO, Luis, “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Volumen Primero, Cuarta Edición, Editorial Civitas, Madrid, 1993, pág. 110].Entre las Líneas En España ALBADALEJO reconoce el numerus apertus de
derechos reales, aunque no así otros civilistas [FUENTESECA, Cristina, “El negocio fiduciario en la jurisprudencia del TribunaSupremo”, Prólogo de Manuel Albaladejo García, Primera Edición, José María Bosch, Barcelona, 1997, pág. 225].
La fiducia como negocio complejo solo es recogida legislativamente por Alemania.
Informaciones
Los doctrinarios alemanes del siglo XIX retomaron la figura que los pandectistas introdujeron en el derecho civil moderno y aceptaron la abstracción de transferencia del dominio sin expresión de causa y alejada de los moldes causalistas con asunción conjunta de una obligación personal y la
concepción del negocio fiduciario con una parte externa y visible (en cuya virtud se transmite el derecho) y otra interna, no difundida, que se caracteriza por el acuerdo de usar el derecho transmitido solo dentro de la intención que indujo a transferirlo y donde la causa fiduciae justifica plenamente la transmisión [FUENTESECA, Cristina, “El negocio fiduciario en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Prólogo de Manuel Albaladejo García, Primera Edición, José María Bosch, Barcelona, 1997, pág. 63] (importando la causa del negocio disimulado no la del negocio simulado). No cabe duda de que el sistema español es causal por lo que no cabe el negocio abstracto porque la validez del negocio depende de la causa entonces nunca el
negocio fiduciario puede ser configurado como negocio abstracto en este entorno. […]
La pandectística cuestionó la unidad del patrimonio con base en su relación con una persona e introdujo la idea de que el patrimonio podía también pertenecer a una finalidad (Zweckvermögen). El derecho alemán sigue manteniendo un concepto de propiedad única e indivisible pero existen algunos institutos que se asemejan al trust, como el patrimonio especial
o Sondervermögen, que es un patrimonio destinado a una causa particular que se separa del patrimonio del individuo 201; o, como la fiducia o Treuhand (mano fiel), que no está expresamente regulada en el Código Civil Alemán (Bürgerliches Gesetzbuch-BGB) pero que permite otorgar a una persona determinados poderes para ser utilizados en determinadas circunstancias y así si la Treuhand sirve a los intereses del fiduciante, se denomina fremdnützige Treuhand o fiducia en provecho ajeno; y si sirve a los intereses del fiduciario,
recibe el nombre de eigennützige Treuhand o fiducia en provecho propio. La Treuhand se diferencia del trust en que posee carácter meramente contractual y se funda en la inexistencia de un derecho real a favor del beneficiario, para perseguir el patrimonio enajenado por el fiduciante en caso de abuso de sus derechos. Cada vez más, conforme la opinión de los autores alemanes, se ha planteado la necesidad de incorporar esta figura en el contexto de las
finanzas y las inversiones [LEHMANN, Matthias, “El trust y el Derecho alemán: ¿historia de amor o choque de culturas?, Universität Bayreuth en ARROYO I AMAYUELAS, Esther (directora), “El trust en el Derecho Civil”].Entre las Líneas En este sentido podemos hablar de un ámbito jurídico germánico de tratamiento de la fiducia integrado por los derechos alemán, austríaco y suizo a pesar de la existencia de algunas diferencias entre ellos en la efectiva regulación nacional.
España no solo no ha recogido la institución en su derecho interno sino, que no reconoce el trust constituido en el extranjero y no ha suscripto la Convención de La Haya de 1985 sobre ley aplicable al trust [ Este hecho dificulta la tarea del jurista español conforme se manifiesta en MARTINSANTISTEBAN, Sonia, “El instituto del trust en los sistemas legales continentales y su
compatibilidad con los principios del civil law”, Primera Edición, Cizur Menor Aranzadi, Navarra,
2005, pág. 17].
Especial es el caso de Italia donde parte de la doctrina jurídica afirma que el Convenio de La Haya sobre ley aplicable al trust, a partir de su ratificación, es una norma que habilita la constitución, en ese país, de patrimonios separados bajo la forma de trust regidos por una ley extranjera en virtud del artículo 11 de ese Convenio que obliga a reconocer los bienes de un trust como un patrimonio separado del patrimonio personal del trustee. Recordemos que el instituto fiduciario no está regulado en la normativa italiana de carácter general o especial aunque allí no se desconoce la fiducia testamentaria. A los trust constituidos en el marco de la doctrina que autoriza su constitución en virtud de la Convención se los denomina “trusts interni” y el único elemento de extranjería que poseen es la ley aplicable sin que esto atente, para algunos autores, contra los principios de orden público [MARTIN SANTISTEBAN, Sonia, “El instituto del trust en los sistemas legales continentales y su compatibilidad con los principios del civil law”, Primera Edición, Cizur Menor Aranzadi, Navarra, 2005, pág. 17 y 25]. Tanto sus elementos objetivos como subjetivos son netamente italianos y puede ser constituido en el
país por ciudadanos italianos. El fundamento de su constitución se basa en la autonomía de la voluntad. Las posiciones contrarias a la doctrina enunciada evidencian la incompatibilidad de ésta con los principios de numerus clausus de los derechos reales y de responsabilidad patrimonial universal así como la segregación (concepto: separación forzada de razas o separación de fincas) patrimonial.
Puntualización
Sin embargo, con la inclusión del artículo 2645 ter en el Libro VI del Codice Civile, se ha regulado por primera vez el acto
negocial de destino con efecto de separación patrimonial. Esto coloca a Italia en la vanguardia de los sistemas jurídicos de Derecho continental que están dispuestos a abrirse a esta institución del trust aunque desde el punto de vista de la normativa fiscal hay falta de adaptación de los distintos sistemas y siempre se produce una doble imposición o una falta de imposición generándose una desventaja competitiva desde el punto de vista tributario.
En materia tributaria internacional se utiliza, en general, el criterio del “place of effective management” (lugar de administración efectiva) del trust para la determinación de su residencia fiscal, a efectos de la aplicación de ciertos convenios de doble imposición lo que perjudica a los países donde no hay institución de fiduciarios que administren patrimonios fideicomitidos.
Suiza y Holanda (Países Bajos) no han recogido expresamente la figura en su derecho interno, pero reconocen los trusts constituidos en el extranjero. El trust del Common Law no era desconocido ni para la doctrina ni para la práctica negocial de estos países y menos cuando se ratifica la Convención de La Haya de 1985 en los Países Bajos. Ya en el siglo XIX eran frecuentes las cesiones fiduciarias.Entre las Líneas En el año 1929 fueron admitidas por primera vez las cesiones fiduciarias por la jurisprudencia a pesar de que el derecho neerlandés sigue el principio de unidad del patrimonio [MILO, John Michael, Universidad de Utrecht, “La recepción del trust en los Países Bajos” en ARROYO I AMAYUELAS, Esther (directora), “El trust en el Derecho Civil”. El Hoge Raad en cuatro casos decididos el 18 de noviembre de 1998, en litigios vinculados con cuestiones fiscales, ha reconocido a los trusts extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) constituidos por ciudadanos holandeses].
En el caso de Suiza, ya su jurisprudencia reconoció la fiducia de garantía en el año 1893 y la fiducia de gestión en el año 1905. Allí la opinión común la define como una combinación
de actos jurídicos que pertenece tanto al Derecho de Obligaciones, siendo un contrato, como al Derecho de Bienes, siendo un acto de disposición [DUNAND, Jean-Philippe, Universidad de Neuchatel y Lausana, “La fiducia o las fiducias en Derecho suizo: una protección desigual y lagunosa de los patrimonios fiduciarios” en ARROYO I AMAYUELAS, Esther (directora), “El trust en el Derecho Civil”, con la colaboración de Generalitat de Catalunya, Departamente de Justicia; Departamento d´Innovació, Universitats i Empresa, Registradors de Catalunya y Col-legi de Notaris de Catalunya, Editorial Bosch, Barcelona, 2007, pág. 231].
Utilizando el método analógico en la causa “Harrison v. Schweizerische Kreditanstalt” [Conforme EGEA IBÁÑEZ, Ricardo en MARTINEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ, Luis
(dirección y coordinación), “Homenaje a Don Antonio Hernández Gil”, Volumen II, Editorial
Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 2001. “Trust y Derecho Civil. Trust y
comparecencia ante notario (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bienes inmuebles del trust. Inscripción en el Registro de la
Propiedad”, en pág. 1174: Harrison era un ciudadano norteamericano que transfirió su capital a
Suiza al Credit Suisse como fiduciario para que éste pueda pagar una renta a su primer esposa
y a los hijos del primer matrimonio. Fallecido Harrison en Estados Unidos hay otro testamento
que deja a su segunda esposa como legataria universal. Ella alega la invalidez del trust porque
dentro del derecho suizo no cabe el concepto de doble propiedad. El Tribunal declaró que el
trust es un contrato mixto que puede incluir se en el derecho de las obligaciones.] (año 1970) el Tribunal Federal suizo, después de reconocer expresamente que la dualidad de propiedades sobre un mismo bien no cabe en el derecho suizo, determinó que el trust del caso integraba elementos de la transferencia fiduciaria, la representación, la donación, el contrato en beneficio
de terceros, el usufructo, por lo que establecido lo cual y por tratarse de una relación compleja pero contractual resultó aplicable al fondo del asunto la ley del lugar donde debía cumplirse la prestación más característica aunque debió luego el Tribunal abandonar su doctrina en virtud de la imposibilidad de llegar a una conclusión clara respecto de la aplicación de normativa fragmentada que desnaturalizaba la institución del trust sometida a su consideración.
Lichstenstein no solo reconoce los trusts constituidos en el extranjero, sino que lo ha incorporado al derecho interno [Ley del año 1926 y Artículos 932, 614 y 615 de la Ley de Personas y Asociaciones] siguiendo el modelo inglés.
Francia reconoce el trust aunque limitado en su utilización a determinados modos y fines [Francia suscribió el Convenio de La Haya de 1985 en dicho año]. La jurisprudencia francesa cuando ha tenido que pronunciarse acerca de trusts constituidos en el extranjero sobre bienes situados en Francia o por franceses sobre bienes situados en el extranjero ha indicado que el instituto no es contrario a los principios del orden público francés. Las sociedades francesas han recurrido al trust antes de que existiera una norma que lo regulara. Valga aquí el ejemplo de Peugeot que en el año 1987 recurrió al instituto para transferir deudas mediante títulos que permitieron el reembolso [BARRIÉRE, Francois, Université Pantheon-Assas (París II), “El equivalente francés del trust o la fiducia como instrumento comercial” en ARROYO I AMAYUELAS, Esther (directora), “El trust en el Derecho Civil”, con la colaboración de la Generalitat de Catalunya, Departamente de Justicia; Departamento d´Innovació, Universitats i Empresa, Registradors de Catalunya y Collegi de Notaris de Catalunya, Editorial Bosch, Barcelona, 2007, pág. 106]. El legislador francés se ha inspirado en el instituto anglosajón pero ha partido de la fiducia romano-germánica y ha promulgado la Ley 2007-211, de 19 de febrero de 2007, definiendo la fiducia como un negocio mediante el cual el constituyente transfiere bienes a un fiduciario que los conserva separadamente de su patrimonio propio y actúa con una finalidad concreta a favor de otra persona, llamada beneficiario (Artículo 2011 del
Código Civil francés). La nueva norma francesa permite así la inserción del principio de patrimonio de afectación estableciendo una brecha en el principio del patrimonio universal. […]
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
La ley N° 2007-211 del 19 de Febrero de 2007, regula el fideicomiso como fiducia impura al Libro III° del Code Civil, el Título XIV “De la fiducie” e introduce veinte artículos nuevos — artículos 2011 a 2031— en el cuerpo legal civil de la “Repúblique”, destinados al fideicomiso y
otros artículos de naturaleza fiscal. Ha optado por la inclusión directa en el Código Civil a diferencia de otros países como Argentina que han optado por una legislación complementaria al Código de fondo. […] La ley francesa adopta el patrimonio de afectación como forma de aislamiento de los bienes fideicomitidos y solo admite la actuación de fiduciarios profesionales,
establecimientos de crédito y empresas de inversiones y seguros. La deslocalización de las inversiones y la huida hacia el Derecho anglosajón de las grandes operaciones económicas aconsejaban la inclusión de la fiducia en el Derecho francés tal como se hizo. Recordemos que allí “estaba en juego el modelo que va a servir de base para unificación del Derecho privado de la Unión Europea” ya que el 15 de noviembre de 2001 el Parlamento Europeo adoptó una Resolución que preveía una armonización de los derechos europeos en distintos ámbitos, entre los cuales se incluía el trust; y el 2 de mayo de 2003 la Comisión Europea publicó un documento titulado “Best practice guidelines for divestiture commitments in merger cases”; en el que se incluyó un contrato modelo de trust. […]
Otros países de tradición no angloamericana como Japón [Ley sobre trust de 21 de abril de 1922 y sobre trusts comerciales de 1923] (Código Civil japonés y leyes de 1922 y 1923), Etiopía (1960) [Artículos 516-544 del Código Civil Etíope. El patrimonio se configura como un sujeto con personalidad conforme ARROYO I AMAYUELAS, Esther, “Los patrimonios fiduciarios y el trust”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Año LXXXII, enero-febrero 2006, número 693, pág. 26] o Israel (1979) o Rusia [Edicto sobre propiedad fiduciaria de 24 de diciembre de 1993 y reglamento de 1 de febrero de 1994] han adoptado normas sobre la fiducia o el trust. […]
Se puede asegurar que en las propuestas de alumbrar un auténtico derecho privado europeo se ha considerado útil la inclusión de la figura [CAMARA LAPUENTE, Sergio, “Operaciones fiduciarias o trusts en Derecho español”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Año LXXV, septiembre-octubre 1999, número 654, pág. 1761]. La Resolución de 25 de noviembre de 2001 del Parlamento Europeo amplía el ámbito de armonización del Derecho Privado europeo incluyendo el trust. [NASARRE AZNAR, Sergio y GARRIDO MELERO, Martín (coordinadores), “Los patrimonios fiduciarios y el “trust””, III Congreso de Derecho Civil Catalán, Marcial Pons, Madrid, 2006, pág 158 en la contribución de M. Carmen GOMEZ BUENDIA, “La fiducia en el derecho romano y su posterior evolución].
Por otra parte, en estos sistemas es inadmisible un patrimonio autónomo como sujeto de derecho como lo reconoce la legislación de Québec, en Canadá, o Ecuador, a pesar de que los patrimonios separados no sean una novedad en sus ordenamientos y tradiciones jurídicas, como tampoco lo son en España.
Los países que han aceptado el instituto conciben al fiduciario como un sujeto de derecho titular del dominio de los bienes en propiedad fiduciaria, con sujeción a un plazo (véase más en esta plataforma general) o condición, sin confundir los bienes propios del fiduciario con los bienes del patrimonio fideicomitido porque la separación patrimonial es una consecuencia directa de la afectación de los bienes a un fin.
Un grupo de trabajo europeo creado a los fines de realizar una propuesta de derecho sustantivo ha presentado los Principles of European Trust Law en el año 1999 con la intención de ampliar el conocimiento del instituto y promover la utilización del mismo en las relaciones comerciales en el ámbito europeo e internacional.
No podemos dejar de mencionar las jurisdicciones de tradición jurídica mixta como Escocia, Sudáfrica, Québec, en Canadá, y Louisiana, en los Estados Unidos de América [ Artículos 1721 a 2252 del Cödigo Civil de 1825 (Louisiana Trust Code de 1964)], porque a pesar de pertenecer, en general, a tradiciones del Derecho Civil continental utilizan reglas procedentes de los sistemas legales angloamericanos y romano-germánico conjuntamente y en armonía.
En Escocia el instituto se ha desarrollado fuera de la tradición del Common Law sin desdoblamiento de la propiedad, pero supone la creación de un patrimonio separado del patrimonio del trustee. Tiene su origen en el fideicommissum romano; y ya se encontraba consolidado antes del siglo XIX, cuando Escocia es anexada a la Corona Inglesa.
En Sudáfrica se desarrolló el trust paralelamente con el bewind, instituto ya citado, perteneciente a la tradición jurídica holandesa ya citado, donde el bewindhebber no adquiere la propiedad de los bienes sino solo su administración y se forma un patrimonio separado
del suyo que no puede ser agredido por sus acreedores personales. La figura del trust se diferencia del bewind, pero ambas siguen subsistentes y se consolidan cuando se promulga el Trust Property Control Act 57 del año 1988 que fija un estricto control del instituto considerándolo un patrimonio en beneficio ajeno.
Quebec, a pesar de su cesión a Gran Bretaña en el año 1763, conservó la tradición del derecho francés que fusionó con la influencia inglesa del Common Law, introduciendo ya en el año 1888 en el Código Civil francés el Acte concernant la fiducie de 1879 y consolidando la figura en la
reforma del año 1991.Entre las Líneas En el año 1994 Quebec ha optado definitivamente por el concepto de un patrimonio de afectación introduciendo su concepto en el artículo 1261 del Código [Artículo 1261: “el patrimonio fiduciario, formado por los bienes transmitidos en fiducie, constituye un patrimonio de afectación autónomo y distinto del patrimonio personal del constituyente, o del beneficiario, sobre el que ninguno de ellos tiene derechos reales” (trad. a) según MARTIN SANTISTEBAN, Sonia, “El instituto del trust en los sistemas legales continentales y su compatibilidad con los principios del civil law”, Primera Edición, Cizur Menor Aranzadi, Navarra, 2005, pág. 213. Original: « le patrimoine fiduciaire, formé des biens transférés en fiducie, constitue un patrimoine d’affectation autonome et distinct de celui du constituant, du fiduciaire ou du bénéficiaire, sur lequel aucun d’entre eux n’a de droit réel”], carente de titular y de personalidad jurídica que es administrado por el fiduciario dejando de lado la teoría de la doble titularidad (dual ownership) y la teoría clásica de AUBRY Y RAU (conforme la cual no hay patrimonio sin titular), como también lo hicieron los países latinoamericanos, Escocia y Sudáfrica. El modelo de Quebec ha sido también el modelo inspirador del derecho privado catalán.
Convenio de La Haya de 1985 sobre ley aplicable al trust
Este Convenio, denominado de igual modo Convención, nació del trabajo conjunto de juristas de distintos países con la intención de buscar un acuerdo con relación a la solución de los conflictos producidos en el ámbito del Derecho Internacional Privado alrededor de la figura del trust. Ya el concepto de trust aparecía en el Convenio de Bruselas del 27 de septiembre de 1968, en el Convenio de Lugano del 18 de septiembre de 1988, en el Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales de Roma del 19 de junio de 1980, aunque el trust no tenga real equivalencia en las instituciones del Derecho Civil [EGEA IBÁÑEZ, Ricardo en MARTINEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ, Luis (dirección y coordinación), “Homenaje a Don Antonio Hernández Gil”, Volumen II, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 2001. “Trust y Derecho Civil. Trust y comparecencia ante notario (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bienes inmuebles del trust. Inscripción en el Registro de la Propiedad”, pág. 1170]. Para algunos autores ha sido un puente de comunicación entre las tradiciones del Derecho Civil y del Common Law como era uno de sus objetivos. El Convenio fue abierto al período de firmas el 1 de julio de 1985266 y fue suscripto por Australia, Canadá, los Estados Unidos de América, Francia, Holanda, Italia, Luxemburgo y el Reino Unido, entrando en vigor el 1º de enero de 1992. […]
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- los bienes del trust constituyen un fondo separado y no forman parte del patrimonio del trustee;
- el título sobre los bienes del trust se establece en nombre del trustee o de otra persona por cuenta del trustee;
- el trustee tiene la facultad y la obligación, de las que debe rendir cuenta, de administrar, gestionar o disponer de los bienes según las condiciones del trust y las obligaciones particulares que la ley le imponga.
El hecho de que el constituyente conserve ciertas prerrogativas o que el trustee posea ciertos derechos como beneficiario no es incompatible necesariamente con la existencia de un trust”.
Las normas de conflicto que introduce el Convenio aparecen en sus artículos 6 y 7. El artículo 6 establece que la ley aplicable al trust será la ley elegida por el constituyente indicando que la ley aplicable en virtud de este principio no surtirá efecto, si en el ordenamiento elegido por el constituyente se desconoce la institución del trust. Por otra parte el artículo 7 establece como criterio de conexión subsidiario el principio de proximidad según el cual será aplicable al trust la ley con la que el trust esté más estrechamente vinculado según los criterios comprendidos en el mismo artículo.
España no es parte de este Convenio, pero ello no significa que rechace la figura del trust o que se interprete que la misma es contraria al orden público español [VIRGOS SORIANO, Miguel, “El Trust y el derecho español”, Primera Edición, Editorial Aranzadi S.A., Cizur Menor, Navarra, 2006, pág. 92], aunque podemos adelantar que la institución no es mirada con simpatía. La República Argentina, país latinoamericano con ley de fideicomiso desde el año 1996, tampoco es parte de este convenio.
El Fideicomiso Publico
Esta sección introducirá y discutirá las dinámicas cambiantes de el fideicomiso publico, con el objetivo de examinar su desarrollo actual.
También de interés para Fideicomiso Publico:Derecho Administrativo y Fideicomiso Publico
Incluye: Derecho Administrativo, incluido Fideicomiso Publico:Recursos
Véase También
- Administación Estatal
- Derecho Administrativo
- BARBIERI, Javier, “El fideicomiso desde sus orígenes hasta el derecho actual”, Revista
Impuestos, Buenos Aires, Tomo 2000-A - Beteta, Mario Ramón, “El fideicomiso público como instrumento para el desarrollo industrial”, El fideicomiso Público, México, Secretaría de Hacienda y Crédito Público, 1981; López Munguía, Agustín, “Perspectivas del fideicomiso público en México”, El fideicomiso público, México, Secretaría de Hacienda y Crédito Público, 1981; Nava Negrete, Alfonso, “El control jurisdiccional de la empresa pública”, Revista de Administración Pública, México, núm. 51 julio-septiembre de 1982; Villa Gordoa, José Manuel, Doctrina general del fideicomiso; 2a. edición, México, Porrúa, 1982.
- ARROYO I AMAYUELAS, Esther, “¿Y si universalizamos el trust, también en Cataluña?”, en
ARROYO I AMAYUELAS, Esther (directora), “El trust en el Derecho Civil”, con la colaboración
de la Generalitat de Catalunya, Departamente de Justicia; Departamento d´Innovació,
Universitats i Empresa, Registradors de Catalunya y Col-legi de Notaris de Catalunya, Editorial Bosch, Barcelona, 2007 - D. J. DEFERRARI, AYUSO, Javier Enrique, y LEMMA, Javier Martín, “El private trust angloamericano visto desde el derecho argentino. Las lecciones de “De Luca” y
“Eurnekian”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2005-C. - JUNYENT BAS, Francisco, y, MOLINA SANDOVAL, Carlos A., “Bases para una reforma del
régimen del fideicomiso a propósito de la necesidad de su inscripción”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2007-C. - LISOPRAWSKI, Silvio, y MARTORELL, Ernesto Eduardo, “El fideicomiso financiero –a la
argentina- ante el “chubasco” nacional e internacional (validez del famoso cuento de “El Rey
desnudo”)”, El Derecho, Buenos Aires, Argentina, miércoles 27 de mayo de 2009
LENARDON, Fernando Roberto, “Fideicomiso gubernamental”, Osmar D (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Buyatti Librería
Editorial, Buenos Aires, Argentina, 2008 - RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, “Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina”,
Primera Edición, Legis Editores S.A., Colombia, 2005. - SERRANO DE NICOLAS, Angel, “Trust y derecho de sucesiones” en ARROYO I AMAYUELAS, Esther (directora), “El trust en el Derecho Civil”, con la colaboración de la Generalitat de Catalunya, Departamente de Justicia; Departamento d´Innovació, Universitats i Empresa, Registradors de Catalunya y Col-legi de Notaris de Catalunya, Editorial Bosch, Barcelona, 2007.
- VILLAGORDOA LOZANO, José Manuel, “Doctrina General del Fideicomiso”, Cuarta Edición,
Editorial Porrúa, México, 2003
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Véase También
Bibliografía
LISOPRAWSKI, Silvio, “Fideicomiso ni ángel ni demonio”, Revista Jurídica La Ley, Buenos
Aires, Argentina, Tomo 2007-E, pág. 1038 y ss.
KIPER, Claudio M, y LISOPRAWSKI, Silvio, “La ley francesa de fideicomiso”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires,
Argentina, Tomo 2007-F
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La nueva norma francesa permite así la inserción del principio de patrimonio de afectación estableciendo una brecha en el principio del patrimonio universal. El ordenamiento francés había tenido varios intentos
de introducción de criterios legales de patrimonios de afectación como los
proyectos de empresa unipersonal de responsabilidad limitada, el proyecto
de ley de fiducia del año 1991 que, luego de debatido, fue retirado y presentado
nuevamente en 1992 por el Consejo de Ministros a la legislatura.