Normas Imperativas

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre las normas imperativas. Nota: puede ser de interés la información relativa a Actos Contrarios a las Normas Imperativas.

Normas Imperativas (Ius cogens) en Derecho Internacional Público

Respecto a las normas imperativas (ius cogens), un tratado es nulo si, en el momento de su celebración, entra en conflicto (establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969, art. 53) con una norma imperativa de derecho internacional general. A los efectos de esta Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite excepciones y que “sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Los ejemplos incluyen un tratado que contemple un uso ilícito de la fuerza contrario a los principios de la Carta, un tratado que contemple la realización de cualquier otro acto delictivo según el derecho internacional y un tratado que contemple o sea connivente con la comisión de actos, como el comercio de esclavos, la piratería o el genocidio. Véase también la información relativa a la utilización del espacio exterior o ultraterrestre con fines pacíficos.

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Derecho imperativo: Principios normativos fundamentales

1. Características y distinciones
a) Definición
Los términos derecho imperativo (ius cogens) y derecho no imperativo (ius dispositivum) se refieren a la relación entre una norma de derecho privado y el acuerdo de las partes. Mientras que las normas no imperativas pueden dejarse de lado por acuerdo contractual (y a veces también por un acto unilateral de una de las partes), las normas imperativas no admiten derogación por las partes. Dado que la autonomía de las partes (libertad contractual), es decir, la libertad de los individuos para determinar sus relaciones jurídicas según su propio criterio, es el principio más fundamental de cualquier sistema liberal de derecho privado, las disposiciones legales no imperativas son la norma general, mientras que las disposiciones imperativas son la excepción (véanse 2. b), 3. b) más adelante).

De acuerdo con la primacía general de la autonomía de la voluntad, las normas imperativas suelen formularse explícitamente como tales, mientras que las disposiciones no imperativas carecen en la mayoría de los casos de tal aclaración. Sin embargo, en todos los casos en los que falte una determinación expresa, el carácter de la norma jurídica debe establecerse de acuerdo con los principios generales de interpretación, teniendo especialmente en cuenta la finalidad de la norma en cuestión.

b) Autonomía de las partes y requisitos de validez
Las normas que rigen la validez de las declaraciones, como las normas sobre capacidad, error o requisitos formales, están en gran medida excluidas de la autonomía de la voluntad de las partes. Así, desde un punto de vista terminológico, estas normas pueden calificarse de derecho imperativo. Sin embargo, los requisitos previos de una declaración válida difieren significativamente de otras disposiciones obligatorias. Para que las declaraciones de intenciones individuales puedan ser reconocidas, la ley debe proporcionar una definición de las condiciones bajo las cuales una declaración de intenciones es vinculante. Por lo tanto, estas disposiciones son de procedimiento o funcionales porque determinan los requisitos de la autodeterminación, mientras que las demás normas obligatorias imponen restricciones sustantivas a los actos de autodeterminación libres de defectos de procedimiento. Estas últimas pueden describirse como normas obligatorias en un sentido más estricto. Es cierto que, como ocurre con cualquier clasificación sistemática, la distinción entre requisitos de validez y (otras) normas obligatorias es una caracterización general más que una distinción lógica estricta. Pero la definición restringida permite centrarse en el problema esencial del derecho imperativo, ya que aborda el conflicto con la autonomía de las partes e implica la carga particular de argumentación que se asocia a las normas imperativas (véase 2. b) más adelante).

c) Las normas imperativas y el principio de buena fe
El principio de buena fe como advertencia general de justicia caracteriza el proceso de elaboración de normas así como el proceso de adjudicación en el derecho privado de varias maneras. En la medida en que se utiliza como medio para interpretar los acuerdos contractuales o para establecer límites a los mismos sobre la base de que las partes han descuidado circunstancias particulares, el principio de buena fe no tiene el efecto de ley obligatoria. Sin embargo, si el principio de buena fe se aplica para justificar la invalidez general de las cláusulas contractuales, se convierte en una fuente de derecho imperativo. El rasgo característico de este tipo de derecho imperativo es que las condiciones de aplicación de la norma obligatoria las determina el poder judicial y no la reglamentación legal (véase 4. a) más adelante).

2. Antecedentes funcionales
a) Definición y tipos de fines legales
Tanto en la evaluación de una decisión legislativa sobre el carácter no obligatorio u obligatorio de una norma concreta, como en la determinación del carácter de una disposición de derecho privado por vía de interpretación, deben tenerse en cuenta los diferentes fines y efectos de las dos categorías de normas jurídicas.

La finalidad esencial de las normas no imperativas en Derecho privado es ahorrar costes de transacción, ya que estas normas liberan a las partes de la carga de regular su relación en todos los detalles imaginables. En consecuencia, deben estar diseñadas para reflejar la intención típica de las partes. El poder persuasivo de las normas no obligatorias depende, por tanto, de si reflejan de forma realista la intención típica de las partes en una situación determinada. Si no reflejan la intención típica, la norma será derogada a gran escala o resultará ser un escollo para las partes desatentas. Debido a su referencia a las intenciones típicas de las partes, las normas no obligatorias tienen un fuerte componente empírico.

Por el contrario, las normas obligatorias hacen cumplir el propósito de la ley incluso en contra de la intención explícita de las partes. En cuanto a los fines normativos perseguidos, pueden distinguirse tres categorías de normas imperativas. La primera categoría consiste en normas que se excluyen de la disposición de las partes para hacer cumplir objetivos y valores fundamentales de la sociedad. Estas normas incluyen prohibiciones en interés de la seguridad pública (por ejemplo, limitaciones a la venta de armas o al tráfico de drogas), disposiciones que protegen ciertos aspectos de la personalidad humana (por ejemplo, la invalidez de cláusulas contractuales que contravengan la dignidad humana), leyes que hacen cumplir valores relacionados con la familia (por ejemplo, el principio de monogamia; salvaguardias para la familia en la ley de sucesión testamentaria (porción obligatoria)), o las normas de la ley antimonopolio que salvaguardan una competencia eficiente.

La segunda categoría se refiere a las normas destinadas a facilitar el comercio protegiendo la confianza. En muchos casos, los terceros se ven potencialmente afectados por las decisiones de las partes contratantes y, por lo tanto, la discrecionalidad de estas últimas debe restringirse para proteger su confianza en los negocios jurídicos. En este contexto se puede mencionar el numerus clausus de las formas jurídicas del derecho de propiedad y de sociedades, un principio que se reconoce en todos los sistemas jurídicos europeos en mayor o menor medida.

La tercera categoría -y la más destacada en el reciente desarrollo del derecho privado- consiste en las normas obligatorias que salvaguardan a la parte “más débil” en un intercambio contractual, es decir, las normas de protección social. Los ámbitos más importantes de la protección social en los sistemas europeos de derecho privado se encuentran en el derecho de arrendamiento, el derecho laboral y el derecho de protección del consumidor (consumidores y derecho de protección del consumidor). Las normas de no discriminación constituyen otro ámbito de protección social en el derecho privado. Vinculan la protección social al género, o a la pertenencia a un determinado grupo (minoritario) (prohibición de discriminación (general)). La protección social en el derecho privado se basa en la absorción de que la parte más débil es incapaz de hacer valer eficazmente sus intereses frente a la parte más fuerte. Por lo tanto, se deduce que las normas de protección social deben calificarse de normas obligatorias. En cuanto a las leyes de no discriminación, se puede añadir que una derogación de la prohibición de discriminación por acuerdo sería en sí misma discriminatoria. Sería casi paradójico imponer la prohibición y reconocer su revocación por acuerdo de las partes al mismo tiempo. Por lo tanto, las disposiciones destinadas a la protección social se aplican no sólo contra la voluntad de la parte “más fuerte”; la parte “más débil” tampoco puede disponer de su propia protección. De lo contrario, la parte “más fuerte” podría socavar fácilmente la protección prevista haciendo uso de su poder de negociación. Otro aspecto de la protección social en el derecho privado es que no sólo afecta a la libertad de determinar el contenido del contrato, sino también -al menos en parte- a la libertad de contratar en absoluto, es decir, en los casos en los que se impone una obligación de contratar para salvaguardar la participación social de la parte “más débil”.

b) Requisitos de legitimidad
Una decisión política o judicial de interferir en las decisiones individuales de las partes privadas está sujeta a una estricta carga de argumentación, que está -por regla general y dependiendo de otras especificaciones- justificada por las tres razones siguientes. En primer lugar, las partes disponen generalmente de mejores recursos de información para evaluar sus propios asuntos jurídicos que el poder legislativo. En segundo lugar, cualquier desviación del acuerdo o la intención de las partes desencadena costes específicos, por ejemplo, costes de litigio causados por la inseguridad jurídica o los efectos excedentarios, costes adicionales de encontrar medios alternativos para perseguir el propósito del acuerdo prohibido, etc. En tercer lugar, la superioridad ética fundamental de la justicia basada en incentivos sobre la justicia distributiva respalda la carga de argumentación asociada al derecho imperativo.

En particular, la legitimidad de la injerencia reglamentaria en los acuerdos de las partes depende de la naturaleza de la finalidad perseguida (véase el punto 2. a) anterior). Una intervención con fines fundamentales supraindividuales debe estar justificada por su valor social. La legitimidad de las normas obligatorias que prevén la protección de la confianza en las relaciones jurídicas depende de sus efectos con respecto a la facilitación del comercio. La justificación de la tercera categoría del derecho privado imperativo, es decir, las normas que prevén la protección social de la parte “más débil”, debe hacer frente a dos preocupaciones particulares. La primera preocupación consiste en explicar por qué una parte individual en una relación de derecho privado debe soportar la carga de la protección social en lugar del público en general, por ejemplo, a través de la fiscalidad general. A menos que exista una interdependencia particular entre el propósito distributivo y la respectiva relación de derecho privado, parece arbitrario atribuir los costes de la protección social a una parte individual en una transacción (problema de arbitrariedad). La segunda preocupación se refiere a los efectos de las normas obligatorias más allá de la relación particular de derecho privado. Las disposiciones que prevén la protección social desencadenan costes que la parte a la que afectan probablemente tendrá en cuenta en el cálculo de su precio. Por lo tanto, los costes de la protección social pueden conducir a un aumento del nivel de precios y, por lo tanto, es probable que también tengan que ser soportados por el grupo de individuos que se supone que está protegido (efectos paradójicos).

3. Tendencias en el desarrollo jurídico del derecho imperativo
a) La tradición del carácter excepcional del derecho imperativo
El alcance del derecho privado no imperativo depende del alcance de la autonomía privada y de la libertad contractual. Estos principios son fundamentales en todas las sociedades liberales y han sido reconocidos en los sistemas europeos de derecho privado desde hace mucho tiempo.

En el derecho romano, el carácter excepcional del derecho imperativo era particularmente notable. Sujetos a los requisitos de la capacidad jurídica, los pretor reconocían los acuerdos privados y contribuían a hacerlos cumplir. Los límites al contenido del acuerdo estaban fijados por ciertas prohibiciones legales (leges perfectae) y por la norma de la moralidad (contra bonos mores). Sin embargo, estas restricciones no fueron especialmente trascendentales, sobre todo la consideración de la protección social no desempeñó un papel importante. Otros límites se derivaban del numerus clausus de las actiones ejecutorias, que eran, sin embargo, un subproducto de un orden procesal aún no plenamente desarrollado y, por tanto, excesivamente formalizado, más que restricciones basadas en principios de justicia. Como resultado, el numerus clausus de las formas jurídicas se vio ampliamente socavado en la práctica, especialmente por el amplio uso de la stipulatio (promesa) y por el reconocimiento de acciones para casos individuales (actiones in factum). La tradición del ius commune mantuvo la amplia garantía de la libertad contractual con variaciones de detalle. Las restricciones procesales del sistema de actiones se abolieron en gran medida en la época medieval.

Las primeras codificaciones de Alemania, en particular el Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, también adoptaron este enfoque liberal. Lo mismo ocurría con el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) en su versión original, ya que hacía hincapié en la discrecionalidad contractual de las partes. El BGB limitaba la revisión judicial de los contratos a su conformidad con una norma mínima legal y ética (ilegalidad e inmoralidad; §§ 134, 138 BGB) que ya había sido reconocida por el derecho romano y que es inherente a cualquier sistema de derecho privado. Así pues, las normas del derecho contractual eran en gran medida no obligatorias. Podía encontrarse una regulación obligatoria en lo que respecta a la protección de la confianza en determinadas estructuras jurídicas (en particular, el numerus clausus de los derechos en virtud del derecho de propiedad o las normas sobre las personas jurídicas) y en los ámbitos del derecho de familia y el derecho de sucesiones, influidos por consideraciones éticas.

Se pueden encontrar tradiciones similares en los demás sistemas europeos de derecho privado. El Código civil francés, por ejemplo, es famoso por su gran estima de la autonomía de la voluntad. En Inglaterra, el desarrollo del libre mercado en el siglo XIX vino acompañado de una extraordinaria valoración de la libertad contractual. Patrick Atiyah describe el periodo comprendido entre 1770 y 1870 como la “era de la libertad contractual”. La llamada concepción clásica del contrato consideraba un acuerdo como un instrumento económico de las partes por el que cada una de ellas tenía derecho a buscar la mejor oferta. Los tribunales eran extremadamente reacios a interferir en el fondo del contrato. Sólo los acuerdos que tenían por objeto fines ilegales no se ejecutaban (por ejemplo, los casos de soborno de funcionarios públicos o los contratos para matar a terceras personas). Fuera de esos casos, por lo general no era asunto de los tribunales garantizar la equidad de un contrato privado. Los acuerdos no podían anularse por ser duros, desmesurados o injustos (Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, 398 y ss.).

b) Ampliación del alcance del derecho imperativo en el siglo XX
En el transcurso del siglo XX, se ha ampliado el ámbito de aplicación del derecho imperativo en los sistemas europeos de derecho privado. Como resultado, contrariamente a la prevalencia fundamental de la regulación no imperativa mencionada anteriormente, las normas imperativas aparecen en un número cada vez mayor. En Inglaterra, puede observarse un declive de la libertad contractual entre 1870 y 1970 (véase Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, 571 y ss.). La razón principal de esta evolución es que la noción de igualdad de poder de negociación perdió gran parte de su empuje y los gobiernos modernos empezaron a intervenir a favor de la parte “más débil” en diversas situaciones de desequilibrio (potencial).

Esta evolución puede observarse, por ejemplo, en el derecho de arrendamiento. Durante la escasez de viviendas en Alemania tras la Segunda Guerra Mundial, el contenido de los contratos de arrendamiento se excluyó ampliamente de la discrecionalidad de las partes para proteger al inquilino. Desde la década de 1960, la regulación de los contratos de arrendamiento se ha relajado. Sin embargo, se han mantenido varias normas obligatorias fundamentales, por ejemplo, las relativas a los límites a la rescisión por parte del arrendador (§§ 573-574c BGB) y al aumento del alquiler (§§ 557-561 BGB; contrato de arrendamiento). En Inglaterra, los inquilinos de diversos tipos de propiedad gozan de la protección de la Ley de Arrendadores y Arrendatarios de 1985, un estatuto cuyas disposiciones no pueden ser derogadas por las partes (art. 12).

Otro ámbito importante de la protección social en el derecho privado ha sido el derecho laboral. En Alemania, se desarrolló una red cada vez más consolidada de normas obligatorias para la protección de los trabajadores, consistente en restricciones al despido (especialmente la Kündigungsschutzgesetz, KSchG), normas sobre salarios y el derecho a vacaciones. Del mismo modo, en Inglaterra se han adoptado numerosas normas obligatorias en este ámbito. En particular, la Ley de Derechos Laborales de 1996 restringió la posibilidad de contratar fuera de las disposiciones de protección del trabajador (s 203). El carácter imperativo bastante extendido de las relaciones de arrendamiento y empleo -no sólo en Alemania e Inglaterra, sino en toda Europa- se basa en la consideración de que los arrendatarios y los empleados, debido a su posición social, dependen especialmente de su alojamiento y de sus salarios y no pueden hacer valer eficazmente sus intereses frente a sus arrendadores o Empleadores, que suelen estar en una posición negociadora más fuerte.

Un tercer ámbito importante para el desarrollo del derecho imperativo ha sido el control judicial de determinadas cláusulas contractuales, en particular las cláusulas tipo, incluso antes de la promulgación de la Directiva comunitaria sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. El control de las cláusulas contractuales tipo presentadas por una parte a la otra se basa en la consideración de que, debido al número y la complejidad de las cláusulas, la otra parte es normalmente incapaz de tenerlas debidamente en cuenta y menos aún de negociarlas. En consecuencia, las cláusulas contractuales tipo no están sujetas a un control suficiente del mercado. Dado que el desequilibrio que justifica la elaboración de normas obligatorias se debe a la superioridad relativa (en cuanto a control e información) de la parte que presenta las cláusulas contractuales tipo, hay motivos suficientes para aplicar el control judicial incluso a favor de las empresas. Sin embargo, el control judicial de las cláusulas negociadas individualmente no puede justificarse sobre esa base.

En Alemania, el control judicial de las cláusulas tipo fue desarrollado por primera vez por el Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof, BGH) sobre la base de la disposición general de buena fe del § 242 BGB, (BGH 13 de marzo de 1956, NJW 1956, 1065, 1066). El alcance de este control judicial amplió notablemente las normas mínimas originales de los §§ 134, 138 BGB. En 1977, el legislador promulgó una ley específica sobre el control judicial de las cláusulas suelo, la Gesetz über allgemeine Geschäftsbedingungen (AGBG). En 2002, en el curso de la reforma del derecho alemán de obligaciones, la AGBG se incorporó al BGB (§§ 305-310 BGB). Según estas normas, las cláusulas de los contratos tanto entre empresas y consumidores como entre empresas están sujetas a revisión judicial.

En Inglaterra, la Misrepresentation Act de 1967 fue la primera norma que introdujo un criterio de razonabilidad, pero su ámbito de aplicación se limitaba a las cláusulas de exención de responsabilidad (tanto negociadas individualmente como no negociadas individualmente) y a los recursos resultantes de una tergiversación precontractual (Misrepresentation Act 1967, s 3) La ley no distinguía entre consumidores y empresas. Una década más tarde, la Ley de cláusulas contractuales abusivas de 1977 otorgó a los tribunales más poderes para controlar determinadas cláusulas contractuales, de nuevo sin distinguir entre cláusulas negociadas individualmente y no negociadas individualmente. Esta ley era más general que la Ley de tergiversación de 1967, ya que abarcaba todas las cláusulas que tuvieran el efecto de excluir o restringir la responsabilidad y las cláusulas de indemnización. Sin embargo, en su mayor parte, sólo es aplicable a los contratos entre empresas y consumidores. En 1999, el Reino Unido aplicó la Directiva comunitaria sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores mediante la aprobación del Reglamento sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores de 1999. El reglamento sólo es aplicable a los contratos entre empresas y consumidores y sólo cubre las cláusulas no negociadas individualmente, pero también se extiende a otras cláusulas distintas de las que prevén la exclusión o la restricción de la responsabilidad.

Una cuarta tendencia que -como hemos visto- se solapa en parte con el escrutinio judicial de las cláusulas contractuales tipo es el aumento de la legislación de protección del consumidor en general. Este ámbito del derecho privado puede caracterizarse por una protección “específica del papel” de los particulares en sus relaciones con las empresas (consumidores y derecho de protección del consumidor). Si un conjunto de normas prevé la protección del consumidor, los dispositivos de protección tienen que ser obligatorios en favor del consumidor (véase el punto 2. a) anterior). En Alemania, la Abzahlungsgesetz de 1894 fue uno de los primeros ejemplos de instrumento obligatorio específico en materia de contratos de compraventa a plazos. Posteriormente, fue sustituida por la Ley de Crédito al Consumo (Verbraucherkreditgesetz), que acabó incorporándose a los §§ 491-504 del BGB. Aparte de esto, las iniciativas (puramente) nacionales en el ámbito de la protección de los consumidores eran bastante escasas en número y más bien insignificantes, a pesar de que la idea de la protección de los consumidores había cobrado protagonismo en el discurso jurídico desde los años sesenta. Del mismo modo, en el Reino Unido la tendencia del Estado moderno a intervenir para proteger a los consumidores fue bastante limitada al principio. La única pieza importante de legislación (puramente) nacional aprobada en el Reino Unido fue la Ley de Crédito al Consumidor (CCA 1974), que otorgaba poder a los tribunales para intervenir si una relación entre acreedor y deudor era injusta. Las disposiciones posteriores sobre protección de los consumidores en el marco del derecho privado sirvieron básicamente para aplicar la legislación de la UE, por ejemplo, la Parte I de la Ley de Protección de los Consumidores de 1987, el Reglamento sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores de 1999, ya mencionado, y el Reglamento sobre venta y suministro de bienes a los consumidores de 2002. En general, la amplia penetración en el Derecho privado de los mecanismos de protección de los consumidores en Alemania, el Reino Unido y otros países europeos puede remontarse a las numerosas directivas de la UE, véase el Derecho imperativo (características básicas de la reglamentación en el Derecho privado europeo).

La quinta tendencia importante se ha visto influida por diversas directivas de la CE, pero también por una creciente concienciación sobre el impacto de los derechos fundamentales en el derecho privado: la restricción de la libertad contractual mediante la prohibición de la discriminación. La protección contra la discriminación en el derecho privado es “naturalmente” de carácter obligatorio (véase 2. a) más arriba). Sin embargo, hay que tener en cuenta que la legitimidad de las normas de no discriminación en el derecho privado es cuestionable mientras no se trate de autoridades públicas o empresas que ostenten un monopolio: ofrecen inevitablemente varias posibilidades de elusión para las partes deshonestas, mientras que pueden provocar costes significativos al constituir una puerta de entrada para reclamaciones querulantes contra las partes honestas.

En Alemania, la no discriminación sólo se reconocía inicialmente en diversas manifestaciones de los derechos fundamentales y en numerosos estatutos particulares que servían a la aplicación de las directivas comunitarias. Sin embargo, recientemente ha entrado en vigor la Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, una normativa estatutaria general relativa a la prohibición de la discriminación, que aplica las directivas comunitarias 2000/43, 2000/38, 2002/73 y 2004/ 113 e incluso amplía su ámbito de aplicación. La norma general de no discriminación se refiere a los criterios de raza, origen étnico, sexo, religión, discapacidad, edad e identidad sexual (§ 1). La prohibición de discriminación del § 1 puede -con algunas salvedades- influir significativamente en la formación y el contenido de los contratos de derecho privado (véanse los §§ 2, 19). En el Reino Unido, las primeras normas antidiscriminatorias fueron estatutos que prohibían tipos específicos de discriminación, especialmente en el contexto del empleo (Ley de Igualdad Salarial de 1970; Ley de Discriminación Sexual de 1975; Ley de Relaciones Raciales de 1976; Ley de Discriminación por Discapacidad de 1995; Orden de Empleo y Trato Justo (Irlanda del Norte) de 1998). La Ley de Derechos Humanos de 1998 aplicó las disposiciones antidiscriminatorias del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Convenio Europeo de Derechos Humanos. A diferencia de Alemania, el Reino Unido no aplicó las cuatro directivas mencionadas anteriormente en una única ley, sino que se limitó a modificar varias leyes existentes y sus normas específicas contra la discriminación.

En otros países europeos se han adoptado enfoques similares para extender las restricciones obligatorias al derecho privado. Sin embargo, aparte de las influencias uniformes de la legislación de la UE, el enfoque difiere. En el derecho laboral y de arrendamiento, por ejemplo, el alcance del derecho imperativo es un reflejo de la actitud de un sistema jurídico nacional hacia la redistribución social. En cuanto a la revisión judicial de las cláusulas contractuales, en los sistemas jurídicos nórdicos se aplica una prueba general de razonabilidad a todas las cláusulas contractuales, mientras que otros Estados europeos (por ejemplo, Francia) no permiten ninguna (o muy poca) injerencia de los tribunales en el caso de los contratos entre empresas. Sin embargo, se puede identificar como una tendencia común en todos los Estados miembros de la UE que las normas obligatorias de la ley de protección al consumidor y la ley de no discriminación están ampliamente influenciadas por la legislación de la UE.

Revisor de hechos: Schmidt

Derecho imperativo (Características básicas de la regulación en el Derecho privado europeo)

1. La legislación de la UE
Las directivas de la UE relativas al derecho privado tienen como objetivo predominante la protección de los consumidores (consumidores y derecho de protección de los consumidores). En consecuencia (véase Derecho imperativo (principios reguladores fundamentales) en 2. a)), tienen un efecto obligatorio en favor del consumidor (“Derecho imperativo unilateral”). Esto se aplica a los instrumentos más importantes de protección del consumidor, es decir, los derechos de desistimiento y los deberes de información (véase el art. 6 de la Directiva relativa a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (Dir 85/577); el art. 12 de la Directiva relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (Dir 97/7); Art 12(1) de la Directiva relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores (Dir 2002/65); Art 8 de la Directiva relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido (Dir 94/47); Art 11 de la Directiva sobre comercio electrónico (Dir 2000/31)). La revisión judicial de las cláusulas contractuales con arreglo a la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores también queda explícitamente excluida de la derogación por las partes (Art 6(1) Dir 93/13). Por lo que respecta a las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos entre empresas y consumidores (b2c), esta directiva contiene un catálogo sustancial de prohibiciones específicas y prevé la revisión judicial con arreglo a una prueba general de razonabilidad, según la cual una cláusula no es vinculante si “causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, en detrimento del consumidor” (art. 3, apdo. 1).

Además, para tipos específicos de contratos, algunas directivas de la UE establecen un núcleo más amplio de derechos obligatorios de los consumidores, en particular con respecto a la venta de bienes de consumo (art. 7 de la Directiva sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (Dir 1999/44)), los contratos de crédito al consumo (art. 22 de la Directiva relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo (Dir 2008/48; crédito al consumo (principios reguladores)) y los contratos de viajes combinados. La obligatoriedad de los contratos de viajes combinados sólo está determinada en parte de forma expresa (Art 5(3) de la directiva sobre viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados (Dir 90/314)), pero también es incuestionable por lo demás debido a su efecto protector para el consumidor. Además, el proyecto de directiva general sobre los derechos de los consumidores (COM/2008/0614, final) también incluye una disposición sobre el carácter obligatorio de la protección de los consumidores (art. 43).

Las prohibiciones de discriminación constituyen otro ámbito del Derecho comunitario “naturalmente” obligatorio (Derecho imperativo (principios reguladores fundamentales)). El TFUE contiene varias normas de no discriminación (arts. 18, 19, 157 TFUE/12, 13, 141 CE), que se especifican además en numerosas directivas -no muy coherentemente estructuradas- sobre no discriminación. Por lo que respecta a los tratos comerciales generales, en particular los denominados negocios a granel, sólo se prohíbe la discriminación por motivos de género (Dir 2004/113), raza y origen étnico (Dir 2004/43). En el ámbito del trabajo y el empleo se aplican prohibiciones más amplias de discriminación (religión, creencias, discapacidad, edad, orientación sexual) basadas en el art. 19 del TFUE/13 CE.

Más allá de la protección de los consumidores y de la protección contra la discriminación, hay otros ámbitos que están regulados por la legislación obligatoria de la UE. Por ejemplo, la Directiva por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (Dir 2000/ 35) prohíbe los acuerdos divergentes en cuanto a la fecha de pago o las consecuencias del retraso en el pago en la medida en que sean manifiestamente injustos para el acreedor (Art 3(3)(1)). La Directiva sobre la coordinación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los agentes comerciales independientes (Dir 86/653) prevé una determinación obligatoria de los derechos de indemnización y compensación de los agentes comerciales y una restricción de las cláusulas relativas a la restricción del comercio (Arts 19, 20). La Directiva sobre responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (Dir 85/374) establece que la “responsabilidad del productor derivada de la presente Directiva no podrá, en relación con la persona perjudicada, ser limitada o excluida por una disposición que limite su responsabilidad o le exima de responsabilidad” (Art 12; responsabilidad por productos defectuosos). Por último, cabe mencionar las diversas directivas relativas al derecho de sociedades. Las disposiciones de estas directivas se inscriben en el numerus clausus de las formas jurídicas de derecho de sociedades practicadas en toda Europa y, por lo tanto, conciernen -al menos indirectamente- al derecho imperativo.

En general, los requisitos de legitimidad explicados anteriormente (derecho imperativo (principios reguladores fundamentales)) también son válidos para las disposiciones imperativas de derecho privado a nivel europeo. Sin embargo, el objetivo de armonizar el derecho en todos los Estados miembros de la UE no justifica por sí mismo la regulación obligatoria del derecho privado. La armonización no es un fin en sí mismo, sino que debe orientarse a facilitar el mercado interior, en particular garantizando la seguridad jurídica transnacional de las partes (véase el artículo 114 del TFUE/95 CE). Las derogaciones voluntarias de las partes sobre su relación jurídica no comprometen la seguridad jurídica y no constituyen impedimentos para el mercado interior. La libertad para determinar el contenido de los acuerdos contractuales es esencial para el funcionamiento del mercado interior. En el debate actual sobre si el proceso de unificación jurídica debe seguir el principio de armonización mínima o de armonización plena, deben tenerse en cuenta estas consideraciones: la idea de una armonización plena no puede cuestionar por sí misma la primacía de la discrecionalidad de las partes.

2. Derecho internacional uniforme: Convención de las Naciones Unidas sobre la Compraventa
Según el Art 6 de la Convención de las Naciones Unidas sobre la compraventa de mercaderías (CISG, sale of goods, international (uniform law)), las partes pueden excluir la aplicación de la CISG en su conjunto, y también pueden derogar sus normas individuales. Sin embargo, el Art. 12 CISG establece una reserva con respecto a la forma si un Estado contratante -en el que una de las partes tiene su establecimiento- ha excluido la regla general de libertad en cuanto a la forma mediante una declaración en virtud del Art. 96 CISG, es decir, exigiendo la forma escrita como condición previa para la validez de los contratos. En cuanto al contenido de los acuerdos de las partes, no existen límites en la CISG.

3. Leyes modelo redactadas desde un punto de vista comparativo
a) Principios del Derecho Europeo de los Contratos
Los Principios del Derecho Europeo de los Contratos (PECL) también prevén explícitamente una prioridad general de la autonomía de la voluntad (art. 1:102 PECL). Sin embargo, incluyen una puerta potencial para la regulación imperativa, ya que la libertad contractual sólo se concede “con sujeción a las exigencias de la buena fe y la lealtad negocial, y a las normas imperativas establecidas por los presentes Principios” (Art 1:102(1) PECL). Además, los principios de buena fe y lealtad negocial se consideran fuentes de obligaciones contractuales generales que las partes no pueden excluir ni limitar (Art 1:201 PECL). El significado exacto de estas normas sigue siendo oscuro, en particular hasta qué punto el Art 1:102(1) y el Art 1:201 PECL imponen restricciones obligatorias al contenido de un contrato. La redacción de las disposiciones sugiere que el principio de buena fe puede interpretarse como una fuente de derecho imperativo dictado por el juez que tiene primacía sobre los acuerdos de las partes. Sin embargo, también es posible que nos encontremos ante una imprecisión de redacción y no ante la expresión de un plan normativo bien meditado (véase 4. a) más adelante). Esta última interpretación parece más convincente, ya que los PECL en general sólo incluyen muy pocas normas que establezcan límites a los acuerdos de las partes y, cuando lo hacen, definen requisitos muy estrictos para la injerencia.

Uno de estos límites se refiere a los denominados acuerdos de usura. La víctima de la usura tiene derecho a anular el acuerdo si el usurero se ha aprovechado de una situación de apuro económico o de necesidades urgentes de la otra parte de forma manifiestamente injusta, o si el usurero ha adquirido un beneficio excesivo (Art 4:109 PECL). Otra norma imperativa limita la libertad de las partes para determinar el contenido de su contrato con respecto a las cláusulas contractuales estándar. Una parte puede evitar dichas cláusulas si “contrarias a las exigencias de la buena fe y la lealtad negocial, [causan] un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes…” (Art 4:110 PECL). Esta prueba de razonabilidad no se limita a determinados tipos de partes y, por lo tanto, también es aplicable en las relaciones entre empresas (b2b).

Los autores de los PECL se abstuvieron de establecer normas independientes para la prohibición de contenidos ilegales o inmorales en los contratos (véase también el Art 4:101 PECL). En su lugar, los PECL remiten a fuentes externas del Derecho privado europeo, es decir, a “principios fundamentales” de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la UE y a “normas jurídicas imperativas” aplicables según las normas del Derecho internacional privado. Si un contrato es “contrario a los principios reconocidos como fundamentales en las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea”, será “sin efecto” (Art 15:101 PECL). Si se infringen normas jurídicas imperativas, se aplica un sistema flexible de consecuencias jurídicas. Estas consecuencias dependen del contenido de la norma, de su finalidad y del principio de proporcionalidad; y van desde el mantenimiento del acuerdo en su forma inalterada hasta su modificación o anulación. La idea que subyace a este esquema flexible de consecuencias jurídicas es respetar la finalidad de la norma en cuestión, así como el principio de proporcionalidad. Sin embargo, podría decirse que se limita a enunciar de forma excesivamente complicada algo que es evidente. Además, los términos “principios fundamentales” y “derecho imperativo” requieren una mayor aclaración.

Por último, los PECL contienen algunas restricciones referidas a cláusulas contractuales concretas. Existen normas imperativas sobre la determinación unilateral de las cláusulas contractuales por una de las partes o por un tercero (Arts 6:105, 6:106(2) PECL, “manifiestamente irrazonable”), sobre la exclusión de recursos en caso de error fundamental (Art 4: 118 PECL) y de incumplimiento (Art 8:109 PECL, salvedad de la “buena fe”), sobre el pago acordado por incumplimiento, es decir, las penas convencionales (Art 9:509(2) PECL, “manifiestamente excesivas”) y sobre los acuerdos relativos a la prescripción (Art 14:601(2) PECL). En las notas relativas a la disposición PECL sobre la extinción de las obligaciones recurrentes (Notas al Art 6:109 PECL, nº 1), se menciona además que una obligación contractual no puede estar en vigor por tiempo indefinido.

b) Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales
Los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (PICC) establecen como principios fundamentales la libertad contractual y el carácter no imperativo de las reglas modelo (arts. 1.1 y 1.5 PICC). A diferencia de los PECL, los PICC no consideran los principios de buena fe y lealtad negocial como restricciones a la libertad contractual, sino simplemente como obligaciones generales de conducta (Art 1.7 PICC). Hasta el momento, los PICC no incluyen normas sobre el contenido ilegal e inmoral de los contratos (Art 3.1(c) PICC), pero tales normas están previstas en la nueva tercera edición que se publicará en 2011. En general, los PICC contienen restricciones obligatorias para las mismas materias “particulares” que los PECL, pero en muchos casos estas restricciones difieren en cuestiones de detalle de las contenidas en los PECL y son en su mayoría menos extensas. En consecuencia, los PICC adoptan un enfoque más liberal de la libertad contractual que los PECL.

4. Leyes modelo basadas en disposiciones existentes de la legislación de la UE
a) Principios del acervo
En consonancia con su concepción fundamental, los Principios del Acquis (PICC) incluyen numerosas disposiciones que adoptan y generalizan la legislación europea en materia de protección de los consumidores (derechos de desistimiento, deberes de información, prueba de equidad para las cláusulas tipo, etc.). Debido a la finalidad de protección del consumidor inherente a las directivas de la UE, las normas de los ACQP son en gran medida de carácter obligatorio. Lo más importante es que el Art 1:203 ACQP establece el carácter obligatorio de la protección de los consumidores como norma general (con una excepción para los contratos que resuelven litigios existentes). Este principio se reafirma en varias disposiciones particulares, algunas de las cuales hacen referencia expresa a la norma general del Art 1:203 ACQP (Arts 1:302, 2:205(2), 2:301, 4:108(4) ACQP; véase también la advertencia contra un argumentum e contrario en el Comentario al ACQP, Art 1:203, nº 8). Sin hacer referencia al Art 1:203 ACQP, el Art 5:101 ACQP afirma el carácter obligatorio de todas las normas relativas a los derechos de desistimiento. Esto se basa en la consideración -muy cuestionable- de que el efecto protector de los derechos de desistimiento puede extenderse potencialmente también a relaciones distintas de las b2c (véase el Comentario al ACQP, Art 5:101, nº 2, 9 con referencia al Art 2 de la Directiva relativa al seguro de vida (Dir 2002/83)).

Algunas normas obligatorias del ACQP se aplican también a los contratos b2b (véase el Comentario al ACQP, Art 1:203, nº 9). Así, en el caso de la formación de un contrato por medios electrónicos, la obligación de las empresas de llamar la atención sobre todas las cláusulas contractuales utilizadas y de mantenerlas disponibles en forma textual se declara obligatoria también para las relaciones b2b (Art 2:205(1) ACQP). Además, según la Directiva sobre la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, los acuerdos particulares sobre la obligación de pago del deudor no son vinculantes en la medida en que ello sea manifiestamente injusto para el acreedor (Art 8:407 ACQP).

El apartado relativo a las cláusulas contractuales no negociadas individualmente también tiene carácter obligatorio, incluso sin una disposición expresa (Arts 6:301 y ss ACQP, basado en la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores). La prueba general de razonabilidad, válida para los contratos b2c (y c2c), se adopta de la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. La prueba se asemeja a la fórmula utilizada en los PECL (véase el art. 6:301 (1) ACQP y el 3. a) y b) anteriores). Sin embargo, el alcance del control judicial sugerido en el ACQP es más amplio que el adoptado en la Directiva sobre cláusulas abusivas, ya que según el ACQP el control judicial también se aplica a los contratos b2b (Art 6:301 (2) ACQP). En este sentido, los ACQP introducen una norma particular que no tiene paralelo en los PECL. Una cláusula de un contrato b2b se considera abusiva “sólo si el uso de dicha cláusula supone una desviación flagrante de las buenas prácticas comerciales”. Además, las prohibiciones de discriminación relacionadas con el género, la raza y el origen étnico (Art 3:101 ACQP) son obligatorias por implicación (véase el Comentario al ACQP, Art 1:203, nº 8). Las prohibiciones de discriminación del ACQP parecen extenderse a todos los actos de derecho privado. Esto constituye otra ampliación radical del ámbito de aplicación del derecho imperativo de la UE.

Por último, cabe destacar la utilización del principio de buena fe en los ACQP. Los ACQP incorporan este principio únicamente en relación con las negociaciones precontractuales y como directriz para el cumplimiento de las obligaciones y el ejercicio de los derechos (Arts 2:101, 7:101, 102 ACQP). Los autores del ACQP parecen asumir que el principio tiene carácter obligatorio; sin embargo, se abstienen de afirmarlo como norma (véase el Comentario al ACQP, Art 1:203, nº 9). La razón de ello es plausible, especialmente en contraste con el enfoque vago que se encuentra en los PECL: como norma general, un acuerdo entre las partes puede considerarse compatible con el principio de buena fe y, por tanto, en principio, la intención común de las partes debe prevalecer sobre los principios de buena fe y lealtad negocial (véase el Comentario al ACQP, Art 2:101, nº 18). En consecuencia, el carácter imperativo del principio de buena fe se limita a la idea de que las partes no pueden dejarlo totalmente de lado. Si las partes no han resuelto un conflicto de intereses en su contrato específico, los principios de buena fe y lealtad negocial se aplican de forma complementaria. El acuerdo de las partes y los requisitos de buena fe y lealtad negocial son, por tanto, interdependientes. Una declaración explícita sobre el carácter imperativo del principio de buena fe tiende a ocultar esta sutil interacción y a evocar la conclusión inexacta de que el principio de buena fe merece preferencia sobre el acuerdo de las partes.

b) Proyecto de Marco Común de Referencia
El Proyecto de Marco Común de Referencia (DCFR) se basa en un enfoque abierto a una serie de objetivos diferentes y divergentes. Esto indica que sus autores pretendían sustituir, al menos en cierta medida, el enfoque tradicionalmente liberal del Derecho privado por un enfoque más regulador (Principios del DCFR, nº 1 y siguientes). Por un lado, el DCFR confirma la primacía general de la libertad contractual y postula el principio de “intervención mínima”, es decir, una preferencia general por los medios menos restrictivos de injerencia en la discrecionalidad de las partes. Por otra parte, las pruebas de equidad se caracterizan como medios menos restrictivos en comparación con las normas imperativas (Principios del DCFR, nº 11). Esto ignora el hecho de que las pruebas de equidad -al menos cuando restringen la validez de los acuerdos contractuales- no son más que un tipo especial y bastante vago de norma imperativa. El rasgo característico de este tipo de derecho imperativo es que la determinación de las normas imperativas específicas se deja en manos de los tribunales (derecho imperativo (principios reguladores fundamentales) en 1. c)).

Las disposiciones del DCFR han estado, en general, fuertemente influidas por el PECL y el ACQP. Así, también la primacía general de la discrecionalidad de las partes se adoptó de los PECL. Sorprendentemente, sin embargo, la salvedad general relativa a la buena fe, que aún se había incluido en el primer borrador del DCFR, se eliminó de su versión final. Además, el DCFR establece que las normas imperativas no pueden excluir una renuncia intencionada a los derechos existentes (Art II.-1:102 DCFR). El deber de cumplir con el principio de buena fe y lealtad negocial queda explícitamente excluido de la discrecionalidad de las partes, tanto para los contactos precontractuales (Art II.-3:301(2) DCFR) como para las obligaciones contractuales (Art III.-1:103(1) y (2) DCFR; véase 4. a) más arriba). Además, el DCFR contiene en general las mismas restricciones relativas al contenido de los contratos que los PECL (véase 3. a) más arriba). En cuanto a la exclusión de responsabilidad por incumplimiento, el DCFR amplía la condición general de buena fe aplicable en virtud de los PECL al prohibir explícitamente las restricciones de responsabilidad por daños personales causados intencionadamente o por negligencia grave (Art III.-3:105 DCFR).

Las restricciones obligatorias del DCFR derivadas de la legislación de la UE se basan en las normas del ACQP. Esto se aplica en particular a las diversas normas sobre protección del consumidor, por ejemplo, las normas sobre deberes de información (Art II.-3:101 ss DCFR) y sobre derechos de desistimiento (Art II.-5:101 ss DCFR). El DCFR no contiene una norma general que establezca el carácter obligatorio de las normas de protección de los consumidores, sino únicamente disposiciones individuales con respecto a materias concretas (véanse los arts. II.-3:107(5) y 3:201(3) DCFR: deberes de información; art. II.-5:101(2) DCFR: derechos de desistimiento).

La prueba de razonabilidad de las cláusulas contractuales no negociadas individualmente se declara explícitamente obligatoria (Art II.-9:401 DCFR). La sección sobre el control judicial de las cláusulas tipo es similar en muchos aspectos a las normas del ACQP, que se basan en la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el ámbito de aplicación de la prueba de razonabilidad se amplía a los contratos b2b y c2c. Sin embargo, a diferencia del ACQP, el DCFR ofrece la opción de ampliar el control judicial de los contratos b2c a las cláusulas no negociadas individualmente (arts. II.-9:403, 9:404 DCFR). Otra característica destacable (y bastante extraña) del DCFR es su doble criterio de equidad para los contratos b2b: se considera que una cláusula contractual es “abusiva” si se desvía manifiestamente de las buenas prácticas comerciales, en contra de la buena fe y la lealtad negocial (Art II.-9:405 DCFR).

Otra parte del DCFR, basada en el ACQP, cuyas disposiciones son obligatorias es la sección sobre discriminación (Arts II.-2:101 ss; III.-1:105 DCFR). Sin embargo, su ámbito de aplicación se limita a la discriminación “en relación con un contrato u otro acto jurídico cuyo objeto sea facilitar el acceso o el suministro de bienes, otros activos o servicios que estén a disposición del público” (Art II.-2:101 DCFR). En este sentido, el DCFR es más restringido que las normas del ACQP y más cercano al ámbito de aplicación de las directivas de la UE.

Por último, las disposiciones sobre tipos específicos de contratos incluyen varias normas de carácter obligatorio. Esto se justifica en parte por la idea de protección del consumidor; por ejemplo, la protección de los derechos del comprador en relación con la venta de bienes de consumo (Arts IV.A.-2:309, 4:102, 5:103(4), 6:101 ss DCFR) y de los derechos particulares de los arrendatarios (Arts IV.B.-1:104, 2:103(2), 6:102 DCFR). Algunas de las restantes normas obligatorias sobre tipos de contratos específicos también tienen su fundamento en la legislación de la UE. Sin embargo, no forman parte de una concepción sistemática global. En este contexto, pueden mencionarse ciertas limitaciones a la exención de responsabilidad en los contratos de servicios (por ejemplo, los arts. IV.C.-4:108, 5:109, 6:107 DCFR), las normas que protegen el derecho al pago de los agentes comerciales (art. IV.E.-3:302(2) DCFR) y las disposiciones que afianzan diversos derechos del franquiciado (arts. IV.E.-4:102(3), 4:202 (2), 4:204(3), 4:206(4), 4:303(4) DCFR).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En 2010, se creó un Grupo de Expertos para asistir a la Comisión en la preparación de una propuesta para el MCR (Decisión de la Comisión 2010/233/UE). En mayo de 2011, el Grupo de Expertos presentó una propuesta revisada para un futuro instrumento en el Derecho contractual europeo <http://ec.europa.eu/ justice/contract/files/feasibility-study_en.pdf>. En comparación con el DCFR, el proyecto del Grupo de Expertos tiene un ámbito de aplicación mucho más limitado, ya que sólo abarca el Derecho contractual general y el Derecho de compraventa. Dentro del ámbito del borrador del Grupo de Expertos, la mayoría de las disposiciones obligatorias del DCFR se adoptaron en la propuesta. Quizás la disposición obligatoria más significativa (y alarmante) del borrador establece un control judicial de las cláusulas contractuales en las transacciones b2c basado en un estándar de equidad incluso si la cláusula se negoció individualmente (Arts 77, 78 del borrador del Grupo de Expertos).

Revisor de hechos: Schmidt

Derechos Humanos que son Derecho Imperativo

En respuesta a la pregunta de qué normas consuetudinarias de derechos humanos pertenecen a la categoría de derecho imperativo, una respuesta es que necesariamente todas lo son, ya que es de la esencia de los derechos humanos que afirmarlos es creer que son universalmente vinculantes con independencia de que hayan sido consentidos. O, dicho de otro modo, en el caso de las normas de derechos humanos, la convicción requerida de que la conducta es jurídicamente vinculante para el estatus de práctica general aceptada como ley es indistinguible de la que se requiere para el estatus de ley imperativa. Pero este argumento compra demasiado barata su arrolladora conclusión, ya que no distingue entre normas morales de derechos humanos y normas jurídicas de derechos humanos.

El compromiso con las normas morales de derechos humanos puede implicar, en efecto, el juicio de que son vinculantes para todos los Estados, independientemente de que las hayan aceptado o no. Por el contrario, no hay nada incoherente en que un Estado crea que una determinada norma de derechos humanos forma o debería formar parte del derecho internacional consuetudinario sin que también juzgue, o esté comprometido con el juicio, de que es o debería ser una norma de derecho imperativo. Además, no parece deseable adoptar la opinión de que las normas consuetudinarias de derechos humanos tienen más o menos automáticamente el estatus de derecho imperativo. Al colapsar estas dos categorías, el efecto previsible es inhibir indebidamente el crecimiento del derecho internacional consuetudinario de los derechos humanos. Esto se debe a que los Estados estarán menos dispuestos a afirmar los derechos humanos como consuetudinarios si el resultado es que con ello también alcanzarán el estatus de derecho imperativo. Esto nos privaría de las ventajas reales de consagrar ciertos derechos humanos en el derecho internacional consuetudinario, aunque carezcan de la condición de derecho imperativo.

Argumentos como el que acabamos de rechazar, que pretenden establecer sobre bases conceptuales o similares un atajo para llegar a la conclusión de que las normas consuetudinarias de derechos humanos poseen intrínsecamente la condición de derecho imperativo, parecen demasiado ambiciosos. En su lugar, necesitamos un argumento independiente para evaluar el estatus de ley imperativa de cualquier derecho humano dado en el derecho internacional consuetudinario. El efecto acumulativo de tal investigación fragmentaria sería llegar a una de las siguientes conclusiones:

• Todas las normas consuetudinarias de derechos humanos son derecho imperativo.
• Sólo algunas normas consuetudinarias de derechos humanos, pero no todas, son derecho imperativo.
• Ninguna norma consuetudinaria de derechos humanos es derecho imperativo.

En la erudición sobre este tema, se suele considerar que la segunda afirmación de que “sólo algunas normas consuetudinarias de derechos humanos, pero no todas, son derecho imperativo” es la principal contendiente, pero también hay cierto apoyo para la primera conclusión (todas las normas consuetudinarias de derechos humanos son derecho imperativo) y quizá en menor medida para la tercera conclusión (ninguna norma consuetudinaria de derechos humanos es derecho imperativo), aunque esta última a menudo tiende a ser una implicación específica de un escepticismo generalizado sobre la categoría del derecho imperativo como tal.

Sin embargo, merece la pena identificar otra posibilidad que nos parece muy plausible, pero que ha tendido a pasar desapercibida: En lo que respecta a algunas normas consuetudinarias de derechos humanos que son derecho imperativo, son sólo algunos aspectos de su contenido normativo, y no la totalidad del mismo, los que poseen este estatus.

En otras palabras, la condición de derecho imperativo de cualquier derecho humano consuetudinario dado, al igual que la condición de derecho imperativo de la clase general de derechos humanos consuetudinarios, no es una cuestión de todo o nada. Del mismo modo que algunos derechos humanos pueden ser derecho imperativo y otros no, también algunos aspectos del contenido normativo de un derecho humano dado pueden tener estatus de derecho imperativo, mientras que otros aspectos de su contenido son meramente consuetudinarios.

Volveremos a este último punto (que “son sólo algunos aspectos de su contenido normativo, y no la totalidad del mismo, los que poseen este estatus”) después de hacer algunas observaciones sobre que sólo algunas normas consuetudinarias de derechos humanos, pero no todas, son derecho imperativo.

Un punto de partida útil en la búsqueda de derechos humanos que sean derecho imperativo es la lista de derechos humanos que el “Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States” indica que son violaciones del derecho consuetudinario:

• el genocidio,
• la esclavitud o la trata de esclavos, c) el asesinato o la desaparición provocada de personas,
• la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
• la detención arbitraria prolongada,
• la discriminación racial sistemática, o
• un “cuadro persistente de violaciones manifiestas de los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.

Por supuesto, los derechos que prohíben estos males sólo pueden sostenerse adecuadamente como ley imperativa si existen pruebas suficientes de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante de la variedad requerida, junto con cualquier práctica estatal de apoyo. Como reconoce el Restatement, es una cuestión abierta si otras normas de derechos humanos han ascendido o no a la categoría de derecho imperativo además de las violaciones del derecho consuetudinario, al menos, enumeradas anteriormente por el Restatement.

Hay otra forma en la que el Restatement nos resulta útil, y es su observación, realizada en las Notas de los ponentes, de que “la no derogabilidad en caso de emergencia y el derecho imperativo son principios diferentes, que responden a preocupaciones distintas, y no son necesariamente congruentes”. La no derogabilidad en caso de emergencia no es ciertamente suficiente para el estatus de ley imperativa. Después de todo, como señalamos anteriormente, las normas de derecho imperativo se distinguen por los tres aspectos de universalidad, perentoriedad e inderogabilidad. Incluso una norma consuetudinaria o convencional estándar puede ser inderogable en este sentido. Tampoco parece necesaria la inderogabilidad en caso de emergencia; en su lugar, la característica de inderogabilidad del derecho imperativo debe entenderse de forma más amplia -como la idea de que no hay justificación para el incumplimiento salvo, quizá, por referencia a otra norma de derecho imperativo-, lo que obviamente no conlleva la idea más específica de inderogabilidad en caso de emergencia. Esta forma más estricta de inderogabilidad puede ser característica de algunas normas de derechos humanos de derecho imperativo, como el derecho a no ser torturado, pero no de todas ellas. Imponerla establece un listón innecesariamente alto para el estatus de derecho imperativo.

Volvamos ahora a la proposición de que que “son sólo algunos aspectos de su contenido normativo, y no la totalidad del mismo, los que poseen este estatus”. Esto nos alerta sobre la posibilidad de que algunos aspectos, pero no todos, de un determinado derecho humano en el derecho internacional consuetudinario puedan haber alcanzado la condición de derecho imperativo. No parece haber ninguna razón por la que la evaluación del estatus de derecho imperativo de los derechos humanos individuales deba realizarse sobre una base de todo o nada. Puede haber un apoyo necesario para el carácter de derecho imperativo de algunos elementos de una norma determinada, pero no de otros. Así, por ejemplo, un derecho a la libertad religiosa puede formar parte del corpus de normas de derecho imperativo. Sin embargo, no es necesario que alguien que defienda esta postura argumente que todos los requisitos normativos que asociamos a ese derecho en el derecho consuetudinario poseen el carácter de derecho imperativo. Así, por ejemplo, la persecución por motivos religiosos puede ser una violación del derecho imperativo, mientras que las restricciones a su libertad de hacer proselitismo o de cambiar de religión, aunque estén prohibidas por el derecho internacional consuetudinario, carecen de la base de convicción necesaria para que la conducta sea jurídicamente vinculante y una práctica estatal para ser clasificada como derecho imperativo. Del mismo modo, dentro del derecho general a la libertad de expresión, puede ser posible aislar algún contenido básico que posea la condición de derecho imperativo, como el derecho a criticar a los funcionarios del gobierno sin temor a ser castigado, aunque otros elementos del derecho consuetudinario carezcan de esta condición.

Llegados a este punto, podría objetarse que no debería permitirse a los Estados elegir el estatus de derecho imperativo dentro de una norma consuetudinaria de derechos humanos. ¿No es poco sincero que un Estado acepte como derecho imperativo una parte de un derecho humano, pero no otra? Desde este punto de vista, el derecho internacional no debería alentar tal asalto a la integridad de las normas de derechos humanos mediante la fragmentación de su estatus jurídico. Pero esta es una línea difícil de mantener una vez que hemos admitido que los Estados pueden escoger y elegir con respecto al estatus de derecho imperativo dentro de la clase general de los derechos humanos. Presumiblemente, se les permite hacerlo para reflejar adecuadamente sus juicios de que algunas de estas normas son más adecuadas para el estatus legal de ley imperativa que otras. Pero una vez que hemos hecho esa concesión, es difícil comprender por qué no deberían permitirse juicios similares de adecuación relativa para el estatus de ley imperativa dentro de una norma consuetudinaria de derechos humanos dada. Después de todo, no es como si no hubiera buenas razones, relacionadas con cuestiones como la importancia moral relativa o la probabilidad de atraer un consenso generalizado, para establecer tales distinciones dentro del contenido de un derecho humano dado. De hecho, lo más probable es que aumente la capacidad de las demandas vitales de justicia global para ascender a la categoría de derecho imperativo si permitimos este tipo de división de las normas de derechos humanos que si insistimos rígidamente en un enfoque de todo o nada.

La actual emancipación de las limitaciones del derecho consuetudinario moderno contrasta con el pragmatismo (definido en términos generales, se refiere a las disputas metafísicas que buscan aclarar el significado de los conceptos e hipótesis identificando sus consecuencias prácticas; las ventajas del pragmatismo en la política son que permite un comportamiento de las políticas y las afirmaciones políticas que se configura de acuerdo con las circunstancias y los objetivos prácticos, más que con los principios u objetivos ideológicos) bienvenido reivindicado por el Relator Especial de la ILC, cuyos esfuerzos y elecciones deben ser elogiados.

La Imperatividad del Derecho: Normas Imperativas y Dispositivas

Ideas Básicas

En cuanto instrumento ordenador de las relaciones sociales, el Derecho y las normas jurídicas que lo integran se caracterizan, genéricamente, por su imperatividad: el mandato contenido en la norma tiene por finalidad ser cumplido.

Sin embargo, el mandato normativo no tiene siempre el carácter de una imposición o prohibición al ciudadano. Hay veces en que la norma pretende resolver problemas sociales que pueden presentarse si las personas al celebrar un determinado acto o contrato no son particularmente previsoras. Esto nos obliga a distinguir entre:

Normas imperativas propiamente dichas (o de ius cogens), caracterizadas porque el mandato normativo no permite modificación alguna por los particulares. El supuesto de hecho regulado queda obligatoriamente circunscrito a la previsión legal, sin que la voluntad contraria de los sujetos intervinientes pueda derogarlo y sustituirlo por otra regla diferente.

Normas dispositivas, son mandatos normativos reguladores de supuestos de hecho que pueden ser sustituidos por las personas interesadas en ellos por reglas diversas.Entre las Líneas En tal caso, la norma jurídica desempeña una función supletoria.

Hablando en términos muy generales, el Derecho civil está compuesto fundamentalmente por normas dispositivas.

Pormenores

Por el contrario, el Derecho público (administrativo, fiscal o procesal) desconoce prácticamente la capacidad de autorregulación por los particulares.

Actos Contrarios a las Normas Imperativas (la Violación de las Normas) en relación a la vigencia y la aplicación de las normas jurídicas

Dentro del contenido de la parte general del Derecho Civil, persona y familia, la presente sección hará una breve referencia a las siguientes cuestiones: actos contrarios a las normas imperativas (la violación de las normas), en el contexto de la vigencia y la aplicación de las normas jurídicas, y en conexión con el Ordenamiento jurídico (concepto de Derecho Civil, la codificación, fuentes del derecho, las normas jurídicas, su aplicación y eficacia, los derechos subjetivos y su ejercicio, régimen de la prescripción y la caducidad).

En España

Parte de lo dispuesto en esta sección sobre actos contrarios a las normas imperativas, puede aplicarse al derecho civil español. Explórese, en caso de interés.

Distinción de algunos Aspectos Jurídicos de Imperativo

Véase:

• Sentencia obligatoria: Sentencia obligatoria ( a diferencia de la revisión judicial obligatoria) es la condena obligatoria exige que los delincuentes cumplan una pena de prisión predefinida por determinados delitos, comúnmente delitos graves o violentos.
• Derecho imperativo (Características básicas de la regulación en el Derecho privado europeo).
• Derecho imperativo: Principios normativos fundamentales.
• Mandato (derecho penal): Un tribunal penal puede imponer un “mandato” como parte de un proceso judicial a una persona acusada de un delito consistente en una obligación.
• Voto obligatorio: El voto obligatorio, también llamado voto de deber cívico universal o voto imperativo, es el requisito de que los votantes registrados participen en unas elecciones. Es manifestacón del deber de voto, no sólo de un derecho al voto.

Normas Imperativas

Esta sección introducirá y discutirá las dinámicas cambiantes de normas imperativas, con el objetivo de examinar su desarrollo actual.[rtbs name=”parte-general-del-derecho-civil”] [rtbs name=”normas-juridicas”]

Recursos

Véase También

• Parte General del Derecho Civil
• Persona
• Familia
• Ordenamiento jurídico
• Vigencia de las Normas
• Aplicación de las Normas
• Normas Jurídicas
• Derecho Privado

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