Derecho de extranjería

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Derecho Comparado de Extranjería

El “extranjero” se refiere a una categoría particular del “otro”, que a menudo se define en oposición a su correlato del “ciudadano” o “nacional”. Como concepto y condición, lo extranjero, lo ajeno, complica cuestiones clave del derecho y la teoría constitucionales. Revela la tensión entre el universalismo moral y político del constitucionalismo, anclado en los derechos humanos universales, y las concepciones particularistas y excluyentes del cierre democrático. La extranjería es una categoría relativa, polivalente y dinámica: el concepto y la definición de extranjero son contingentes, y el estatus y los derechos de los extranjeros en los distintos sistemas constitucionales difieren ampliamente, debido tanto a los múltiples tipos de extranjería (por ejemplo, refugiados, apátridas o inmigrantes) como a las distintas trayectorias regionales y nacionales. Algunas de las poblaciones más vulnerables de todo el mundo son los extranjeros, cuya condición de no miembros puede estar condicionada además por su situación jurídica particular, su discapacidad, su género, su origen, su etnia, su raza, su edad, su situación socioeconómica o su sexualidad.

Partiendo de estos preliminares, en otro lugar se aborda los problemas de definición y conceptuales que plantea el extranjero. Aquí se señala brevemente el papel del extranjero en la teoría constitucional y política, en el derecho internacional y en otros ámbitos afines. También se ofrece una descripción y un análisis constitucional comparativo del estatus y el tratamiento de los extranjeros según dimensiones temáticas y regionales o nacionales. Asimismo, se ofrece una evaluación comparativa general.

Los extranjeros en cifras

Según el Proyecto de Migrantes Desaparecidos de la OIM, más de 33.000 personas “perdieron la vida o desaparecieron durante la migración” entre 2014 y 2019. A finales de la década de 1970, se estima que entre 100.000 y 400.000 personas perecieron en el mar tratando de huir de Vietnam. La falta de información precisa sobre las asombrosas cifras de muertes de migrantes sigue apoyando la observación de Arendt de que la difícil situación de los “apátridas” revela el carácter quimérico de la aplicabilidad general de los derechos humanos. Diversos organismos y organizaciones no gubernamentales (“ONG”) pretenden mejorar la recopilación de información sobre el estado de las categorías más vulnerables de migrantes, algo que resulta clave para obtener una imagen precisa de su tratamiento legal.

La migración regional y mundial alimenta una gran parte de la población extranjera en la actualidad. El número total de migrantes internacionales (definidos como personas que han cambiado su “país de residencia habitual”) ascendía a más de 272 millones en 2019, lo que supone un crecimiento considerable respecto a los 152 millones medidos en 1990. Sin duda, algunos de ellos no cuentan como “extranjeros” en la ley, por ejemplo, si eran ciudadanos naturalizados de sus estados de acogida. A la inversa, no todos los extranjeros son migrantes, incluidos algunos apátridas. El número de migrantes está aumentando y la atención pública hacia la migración es significativa, pero los migrantes internacionales siguen representando sólo una pequeña fracción de la población mundial (3,5%). Sin embargo, la proporción de extranjeros varía mucho de un país a otro, desde menos del 1% en China hasta más del 80% en los Emiratos Árabes Unidos. Por el contrario, la mayoría de los migrantes internacionales proceden de países populosos de ingresos medios, especialmente India, México y China. Según la ONU, la mayoría de los migrantes internacionales en 2019 estaban presentes en Europa (82 millones), América del Norte (59 millones), África del Norte y Asia Occidental (49 millones), África Subsahariana (24 millones), Asia Central y Meridional (20 millones), Asia Oriental y Sudoriental (18 millones), América Latina y el Caribe (doce millones) y Oceanía (nueve millones), aunque existen importantes desequilibrios subregionales. El número de refugiados alcanzó un total de más de 25,9 millones en 2018, mientras que más de tres millones de personas buscaban asilo, y más de 3,9 millones fueron considerados apátridas. Las remesas de los migrantes, que proporcionan importantes entradas de capital a muchas economías de ingresos bajos y medios, alcanzaron los 689.000 millones de dólares en 2018.

Los trabajadores migrantes constituyen la mayor parte de la población migrante mundial. La pandemia de COVID-19 que comenzó en 2020 puso de manifiesto el papel clave y la precariedad de esta categoría de migrantes (OIT/ISSA). Muchos otros tipos de movimientos e intercambios contribuyen a la presencia de extranjeros en el mundo. Por ejemplo, las llegadas de turistas internacionales aumentaron a 1.500 millones en 2018 y hubo más de cinco millones de estudiantes terciarios internacionales (es decir, extranjeros) en 2017. Muchos gobiernos operan puestos diplomáticos, consulares y militares fuera de sus territorios, a menudo con un personal considerable. Por ejemplo, según los informes oficiales del gobierno, Estados Unidos tiene “tropas militares en servicio activo” en más de 100 países. Otros gobiernos, como los de China, Francia, el Reino Unido y Rusia, también despliegan funcionarios o soldados en muchas partes del mundo. Este tipo de presencia “extranjera” también puede implicar cuestiones de derecho constitucional, pero está regulada principalmente por el derecho internacional. Por último, las pruebas de la importante circulación de bienes, capitales, servicios, información y contaminación a través de las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) confirman aún más la omnipresencia de los encuentros cotidianos entre grupos. Por ejemplo, los flujos de datos transfronterizos han crecido rápidamente en las dos últimas décadas, justo cuando han proliferado las restricciones a dichos flujos. Como resultado, el factor extranjero o de alienación ha impregnado el ámbito digital, planteando importantes cuestiones sobre la naturaleza de lo extrajero en un ciberespacio global pero fragmentado.

Los extranjeros en la teoría constitucional y política

Los teóricos políticos más influyentes suelen poner entre paréntesis el “problema” de la extranjería, a pesar de que implica cuestiones centrales en este campo (por ejemplo, Rawls 401, asumiendo una “comunidad nacional autocontenida”, aunque distinguiendo entre las decisiones sobre la pertenencia y la naturalización, refiriéndose al “modelo idealizado” de “la mayoría de los teóricos políticos occidentales”). Las excepciones a la llamativa ausencia de extranjeros en las teorías políticas dominantes van desde los enfoques cosmopolitas basados en la teoría de la hospitalidad de Kant (véase más detalles) hasta los enfoques críticos basados en el antiliberalismo de Carl Schmitt, que situó al extranjero como enemigo en el centro de su concepto de “lo político” . Tras la Segunda Guerra Mundial, Hannah Arendt identificó el problema central de la exclusión para la difícil situación de los apátridas, subrayando la importancia de la ciudadanía como “un derecho a tener derechos”. Al demostrar que “[l]a expulsión de sus comunidades políticas implicaba una expulsión de la humanidad, ya que no sólo perdían sus derechos de ciudadanía, sino también sus derechos humanos”, Arendt aportó una crítica a la supuesta universalidad de los derechos humanos. Más recientemente, numerosos estudiosos han centrado su atención en el problema de la pertenencia y la alienación, el factor extranjero, desde la perspectiva de la teoría política y constitucional. Esta literatura se basa en la idea de que la actitud de un grupo hacia los extranjeros refleja los valores del grupo interno y está relacionada con el trato que la sociedad da a los “extranjeros” internos. Desde este punto de vista, el tratamiento de los extranjeros por parte de una sociedad es un elemento central de su ethos constitucional, para bien o para mal.

Las disciplinas vecinas afectan cada vez más a nuestra comprensión del “extranjero” en el derecho constitucional y viceversa. En particular, el extranjero es un elemento central de la genealogía del derecho internacional y da forma a importantes aspectos de su arquitectura, incluidas las instituciones de la soberanía estatal, la protección diplomática y el derecho de la responsabilidad estatal. El significado jurídico preciso de “extranjería” es relevante en varios subcampos del derecho internacional; por ejemplo, es un elemento de la definición de refugiado según la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951. Más allá del ámbito del derecho internacional, el extranjero como categoría constitucional desempeña un papel importante en los debates interdisciplinarios sobre migración y pertenencia. Por ejemplo, los estudios interdisciplinarios han puesto de relieve el papel de la clase, la raza, la etnia y la discapacidad en la construcción de la ley de inmigración.

Los vínculos históricos entre el elemento extranjero, la migración, el colonialismo y la descolonización son la base de los debates contemporáneos sobre la pertenencia jurídica desde la perspectiva de la historia socioeconómica. Numerosos estudiosos han puesto de relieve las causas y los efectos económicos y sociales de la migración y el tratamiento de los migrantes. Además, los estudios comparativos de la relación entre la inmigración y el estado de bienestar (social o de bienestar) han sugerido cómo pueden acomodarse los distintos modelos de inmigración y los sistemas de bienestar. Una notable vertiente de estudios investiga el fenómeno de la migración femenina y la extranjería, así como la relación entre ciudadanía, extranjería y género. Un aspecto relacionado con la historia del derecho de la inmigración se refiere a la relación entre la orientación sexual y los derechos de los inmigrantes, especialmente en relación con la reagrupación familiar. El extranjero ha recibido una atención adicional en las humanidades, donde los estudiosos se basan en el papel de los extranjeros en la mitología, la literatura y la psicología para desarrollar nuevas ideas sobre la construcción cultural y jurídica del extranjero.

Descripción y análisis comparativos

Una opinión influyente sitúa el desarrollo de la posición jurídica de los extranjeros en el derecho constitucional nacional. Por ejemplo, escribiendo en el contexto de las experiencias de Europa Occidental, Joppke sostiene que “las constituciones nacionales han sido el resorte de los derechos de los inmigrantes” y caracteriza el derecho internacional como “claramente irrelevante” en este contexto (algún autor lo respalda, de forma algo relacionada, argumentando que hay pocas pruebas de que el transnacionalismo haya ayudado a hacer cumplir los derechos humanos). Estas valoraciones se han matizado cuando se reexaminan desde una perspectiva global. Por ejemplo:

• Se señala que en Sudamérica los tribunales nacionales no han sido los principales impulsores de la limitación de la capacidad de los Estados para controlar la inmigración.
• Además, refiriéndose a Japón, se observó que no hay pruebas que sugieran que las instituciones democráticas liberales hayan desempeñado un papel proactivo en la ampliación de los derechos de ciudadanía a los residentes extranjeros.
• Refiriéndose a los países de África, se señala una plétora de factores internacionales y transnacionales que configuran la reforma de la ley de nacionalidad.

Es innegable que muchos de los avances en materia de derechos de los extranjeros han sido impulsados también por procesos normativos transnacionales e internacionales. Al mismo tiempo, los gobiernos han utilizado los acuerdos internacionales para limitar el acceso de diversos extranjeros a los derechos tradicionalmente vinculados a la presencia territorial. Por último, cabe recordar que incluso los sistemas constitucionales más arraigados rara vez cumplen plenamente sus compromisos constitucionales y han experimentado corrosión y decadencia. Por lo tanto, hoy en día sería más exacto decir que los órdenes jurídicos internacionales, transnacionales y nacionales se han moldeado mutuamente, al igual que los diferentes sistemas constitucionales se han influido mutuamente en lo que se ha descrito como un patrón de causalidad interdependiente. De hecho, es esta perspectiva la que hace que tenga sentido una descripción y un análisis comparativos del estatuto constitucional de los extranjeros.

La evolución jurídica en materia de extranjería se sitúa en múltiples planos y el papel de cada uno de ellos se ha caracterizado por los avances y retrocesos en lo que respecta a la protección de los derechos de los extranjeros vulnerables. La situación jurídica de muchas categorías de extranjeros -especialmente los pertenecientes a los grupos más vulnerables y en países con un débil historial de protección de los derechos fundamentales en general- sigue siendo muy precaria. Se ha permitido que persistan las denegaciones, limitaciones y erosiones de las protecciones de los derechos fundamentales en relación con los extranjeros en materia de inmigración o han sido confirmadas por los más altos tribunales de varios países con tradiciones constitucionales establecidas (por ejemplo, caso Al-Kateb contra Godwin (2004), dirimido en Australia; la decisión Sale contra el Consejo de Centros Haitianos (1993) de EE.UU.); el caso de Trump contra Hawái (2018); la decisión Jennings contra Rodríguez (2018) tomada en EE.UU.); el caso ND y NT contra España (2020), ante el CEDH).

Al mismo tiempo, en determinados ámbitos, los tribunales constitucionales han ampliado las protecciones para determinadas categorías de extranjeros y han aplicado los límites constitucionales a los poderes del Gobierno sobre los extranjeros, aunque podría decirse que desde unos inicios modestos (por ejemplo, el caso Boumediene contra Bush (EE. UU.) (2008); la decisión Hirsi Jamaa contra Italia (2012) dirimida en este último país; el caso Namah contra Pato (2016) (decidido en Papúa NG); y el caso de la Comisión Nacional de Derechos Humanos de Kenia y otro (2017); consulte también la aplicación extraterritorial de los derechos constitucionales).

Debido a que la mayoría de las cuestiones de derecho y teoría constitucional pueden verse a través de la lente del “extranjero”, esta sección destaca aspectos constitucionales comparativos clave relacionados con los “extranjeros” desde dos perspectivas específicas: una considera las cuestiones de derecho constitucional que se repiten con frecuencia en relación con los extranjeros; la otra estudia el “extranjero” en tradiciones y ordenamientos constitucionales nacionales y regionales concretos.

Cuestiones recurrentes de Derecho constitucional en materia de extranjería

Los extranjeros en el Derecho Constitucional

Todas las constituciones, directa o indirectamente, afectan al estatus y a los intereses de los extranjeros, y muchos textos constitucionales se refieren explícitamente al extranjero o a sus cognados (por ejemplo, la Constitución Política de Colombia de 1991 (Capítulo III: De la Extranjería, Art. 100, que se refiere explícitamente a los derechos de los extranjeros); la Constitución de la República de Sudáfrica de 1996, art. 10, que declara el “derecho de toda persona a que se respete y proteja su dignidad”; o el art. 15(3) de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000), que establece que “[l]os nacionales de terceros países autorizados a trabajar… tienen derecho a condiciones de trabajo equivalentes a las de los ciudadanos [de la Unión]”). Además, las disposiciones constitucionales relativas a los extranjeros suelen remitirse explícitamente al material jurídico internacional (por ejemplo, Constitución de la República de Corea de 1948 (Capítulo I: Disposiciones generales, Art. 6(2), que establece que “[l]a condición de los extranjeros se garantizará según lo prescrito por el derecho internacional”). Además, los actos legislativos y administrativos a menudo se refieren o definen al extranjero con gran detalle, utilizando a veces diversas denominaciones. En consecuencia, las normas constitucionales relativas a los extranjeros pueden afectar a partes importantes de los ordenamientos jurídicos nacionales, incluidos los que se refieren a cuestiones de inmigración, naturalización, impuestos, seguridad social, relaciones familiares o propiedad. Sin embargo, como se ha señalado, muchos ordenamientos jurídicos distinguen entre diferentes categorías de extranjeros en función de una serie de atributos, desde la etnia hasta la situación socioeconómica, por lo que a menudo no resulta útil hablar del extranjero como una categoría abstracta.

Como categoría del derecho constitucional, el extranjero se ve inevitablemente afectado por los cánones de interpretación constitucional imperantes. Además, los académicos han identificado tendencias particulares en la interpretación de los derechos de los no ciudadanos (por ejemplo, algunos autores distinguen entre dos tipos de interpretación constitucional de los derechos de los no ciudadanos). Dado que el tratamiento de los extranjeros tiene una importante dimensión internacional, la medida en que los tribunales nacionales se basan en el derecho constitucional internacional y comparado al realizar la interpretación constitucional es de especial relevancia para la posición jurídica de los extranjeros. Aunque en varios países se han litigado cuestiones importantes relativas a los derechos de los extranjeros, muchas cuestiones constitucionales relativas a los extranjeros siguen siendo polémicas o están gravemente sin resolver (por ejemplo, sobre la falta casi total de precedentes relativos a la “determinación de la nacionalidad” de las poblaciones nómadas; o cuando se señala que el sistema de prisiones separadas y desiguales para los extranjeros, casi todos los cuales son personas de color, parece una violación directa de la ley de igualdad de protección). Por último, siguen surgiendo nuevas cuestiones relativas a los extranjeros en la interpretación constitucional, que van desde la aplicabilidad de los derechos fundamentales a los extranjeros en contextos supuestamente excepcionales hasta la relación entre el derecho de los refugiados y las consecuencias del cambio climático.

El extranjero y el diseño constitucional

El extranjero plantea varias cuestiones recurrentes en el derecho constitucional relacionadas con las características básicas del constitucionalismo, realizadas, aunque de forma imperfecta, en todo el mundo. En general, las constituciones tienden a servir a cuatro propósitos relacionados: permitir, regular, legitimar y restringir el ejercicio del poder gubernamental (concentrándose en el constitucionalismo en la medida en que restringe y restringe el poder gubernamental limitando el gobierno y refiriéndose al Estado de Derecho como uno de los componentes más elusivos pero vitales del constitucionalismo). En este contexto, el ámbito personal y territorial de los derechos fundamentales tiene una importante repercusión en el estatuto constitucional y el tratamiento de los extranjeros (por ejemplo, clasificando los principales tipos de no ciudadanos en vista de su acceso a los derechos civiles, económicos, sociales y culturales, y políticos).

El extranjero asume inicialmente un papel importante en los momentos de fundación constitucional o de cambio radical, por ejemplo, tras una revolución, una secesión debida a la descolonización, el fin del gobierno militar (por ejemplo, en América Latina en torno a la década de 1990, véase el autoritarismo), la disolución violenta (por ejemplo, tras la desintegración de la República Federativa Socialista de Yugoslavia (“RFSY”)), o la desintegración o separación pacífica (por ejemplo, el caso de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (“URSS”) o Sudán del Sur). En esos momentos, los antiguos regímenes son barridos, los documentos oficiales y los marcadores de identidad pueden quedar invalidados o desaparecer, y la pertenencia se reconfigura (por ejemplo, en la estela de la Revolución Francesa; al comparar la “violencia” en la constitución de las políticas con la que se produce en las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) de los Estados). Varios países africanos ofrecen probablemente el ejemplo más reciente de continuidades y discontinuidades en las políticas legales de inclusión y exclusión tras la descolonización. En el sureste de Europa, en el curso de la desintegración de la RFSY a principios de la década de 1990 se denegó la ciudadanía a varias minorías presentes desde hacía mucho tiempo en los territorios de los Estados constituyentes de la RFSY, lo que dio lugar a una serie de litigios que culminaron en la sentencia piloto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TEDH”) en el caso Kurić y otros contra Eslovenia.

El extranjerismo desempeña un papel importante también con respecto a la forma en que las constituciones regulan y legitiman el ejercicio del poder gubernamental. En este contexto, es necesario abordar las cuestiones relativas a la participación y al ámbito personal y territorial de diversos derechos civiles y políticos: ¿Quién debe participar en el proceso legislativo ordinario y en qué medida? ¿Hasta qué punto debe permitirse a los extranjeros presentar una petición, organizarse políticamente o votar en las elecciones municipales, nacionales o supranacionales? ¿Deben los extranjeros actuar como legisladores, adjudicadores o ejecutores de la ley? ¿Deben tener derecho a ser funcionarios públicos, profesores de escuelas públicas o contratistas del gobierno? ¿Deben tener derecho a fundar asociaciones, participar en grupos de presión o hacer donaciones a las campañas políticas? La cuestión del sufragio de los extranjeros ha sido de gran interés en este contexto, aunque no agote los medios por los que los extranjeros participan en la política democrática contemporánea. Varios estudios han examinado el sufragio de los extranjeros desde perspectivas comparativas, históricas y normativas. El sufragio de los extranjeros a nivel nacional sigue siendo excepcional, ya que sólo un puñado de países permite a ciertos residentes de larga duración el derecho a votar en las elecciones nacionales (en este caso, identificando a Chile, Ecuador, Malawi, Nueva Zelanda y Uruguay). Además, el derecho de voto de los extranjeros ha sido declarado inconstitucional en Alemania. Por otro lado, el sufragio de los extranjeros a nivel local está relativamente extendido, aunque no está claro hasta qué punto esta tendencia ha afectado al derecho y la práctica constitucional nacional.

Por último, cuando se trata de limitar el ejercicio del poder gubernamental, otro aspecto central del constitucionalismo, el extranjero vuelve a desempeñar un papel importante. ¿Deben la Constitución y las leyes promulgadas en virtud de ella regir al extranjero y hasta qué punto? ¿Cuáles son los límites constitucionales al ejercicio del poder legislativo, adjudicativo o de ejecución respecto a los extranjeros? ¿En qué medida se aplican los derechos fundamentales extraterritorialmente o en situaciones particulares (una cuestión que aborda con frecuencia el TEDH, véase, por ejemplo, Hirsi Jamaa y otros contra Italia (2012) con respecto a la prohibición de la expulsión colectiva de extranjeros, pero véase ND y NT contra España (2020) sobre las limitaciones)? Numerosas cuestiones de actualidad del derecho constitucional se inscriben en esta rúbrica, incluidas las relativas a la detención irregular de “extranjeros enemigos”, el derecho a la intimidad de los no ciudadanos (derecho a la privacidad) y el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales a los ámbitos del derecho de la inmigración y de los asuntos exteriores.

Los derechos de los extranjeros y los ciudadanos

La extranjería obtiene una parte de su significado constitucional de su contraste y relación con la ciudadanía o la nacionalidad (categorías a su vez polivalentes), señalando que la ciudadanía está determinada por el rechazo. En consecuencia, los extranjeros se ven afectados de manera importante, por un lado, por las normas que rigen la adhesión a la ciudadanía (y su pérdida) y, por otro, por el ámbito personal y territorial de aplicabilidad de los derechos fundamentales. Las restricciones constitucionales liberales en varios países han desempeñado un papel central para crear una apertura hacia la inmigración y proteger los derechos al debido proceso y a la igualdad de protección de los no ciudadanos (véase también, en esta plataforma, la información relativa al debido proceso). Por lo tanto, es importante examinar hasta qué punto los derechos de los extranjeros y los ciudadanos están conectados o son comparables.

Algunos derechos constitucionales se vinculan exclusivamente a la condición de extranjería o se aplican solo a los extranjeros a través del funcionamiento de determinados actos legislativos. Por ejemplo, en los países con un derecho constitucional de asilo (por ejemplo, Bulgaria, Alemania, Colombia y muchos otros), la extranjería (la presencia de un extranjero en el territorio de otro Estado) es una parte fundamental de su definición jurídica (por ejemplo, véase acerca de la condición de extranjería en el derecho internacional de los refugiados; pero téngase en cuenta que algunos autores advierten que este derecho constitucional puede haber quedado “obsoleto” en Alemania). Además, la condición de extranjería puede proporcionar exenciones legales tanto en el país de nacionalidad como en el de residencia de un extranjero. Por ejemplo, la obligación de los ciudadanos de servir en las fuerzas armadas de un país no suele aplicarse ni siquiera a los residentes de larga duración. Además, las obligaciones fiscales suelen estar relacionadas con la residencia o la nacionalidad de una persona, de modo que la “extranjería” puede afectar a las obligaciones fiscales de una persona de diversas maneras, a veces con implicaciones constitucionales (por ejemplo, el caso Heranziehung von Ausländern zur Vermögensabgabe, en el que el tribunal rechazó el recurso de inconstitucionalidad presentado por un ciudadano finlandés en relación con el pago del impuesto sobre bienes inmuebles en Alemania).

En teoría, dado que los derechos humanos -consagrados en varias constituciones- se aplican en general a todas las personas, y no sólo a los ciudadanos, la extranjería podría parecer relevante principalmente en relación con dos cuestiones: Por un lado, el derecho de los extranjeros a acceder, circular y permanecer en un país extranjero y, por otro, determinados derechos políticos. Como señala Bosniak, “más allá de la inseguridad territorial y la falta de derechos políticos, los no ciudadanos, como tales, no tienen mucho en común” ((2017) en 330). Sin embargo, la realidad jurídica a la que se enfrentan muchos grupos de extranjeros es más sombría de lo que podría sugerir este relato porque estas dos excepciones son muy significativas y porque persisten muchas otras divergencias de trato entre los extranjeros y los ciudadanos, tanto de hecho como de derecho, en varios ámbitos. Sin duda, la relevancia de estas diferencias de trato depende en gran medida de las circunstancias individuales del extranjero en cuestión (Bosniak (2017) 333, señalando que “los estatutos de no ciudadanía están muy diferenciados en muchos aspectos”). En este contexto, el estatus de los extranjeros indocumentados es especialmente precario. En el caso de Canadá, diversas leyes, políticas y prácticas a nivel federal y provincial hacen que a los “migrantes precarios” se les niegue el acceso a los servicios sociales básicos, en contraste con los residentes permanentes o los ciudadanos del país. Por lo tanto, a pesar de los importantes avances tanto a nivel internacional como nacional, el diagnóstico de Arendt sobre la importancia del “derecho a tener derechos” sigue siendo en muchos casos inquietantemente pertinente.

Algunos estudiosos sostienen que el estatus y los derechos de los extranjeros y los ciudadanos están convergiendo. Esto es cierto hasta cierto punto incluso con respecto a los dos conjuntos tradicionales de derechos que diferencian a los extranjeros de los ciudadanos (derechos de acceso y estancia y determinados derechos políticos). Así, mientras que los extranjeros, según la mayoría de las constituciones, no gozan de derechos de acceso o presencia en el territorio de un Estado, existen ciertos casos excepcionales, como cuando se aplica el principio de no devolución, en casos de apatridia, en determinadas fases de la naturalización o tras una residencia de larga duración, como consecuencia de los vínculos con un nacional, o cuando los derechos fundamentales generalmente aplicables (como el derecho a un juicio justo) impiden la expulsión de un extranjero sin su consentimiento. Al mismo tiempo, los países difieren en relación con estas excepciones y otras similares, y existe una notable tendencia a la restricción de los derechos legales, especialmente en el caso de los denominados “migrantes irregulares” (véase asimismo sobre las implicaciones de la tendencia al “desplazamiento de las fronteras”). El papel, en este contexto, de los vínculos de un extranjero con un nacional queda ilustrado por la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (“TJCE”) en el caso Zambrano (2011). El Tribunal interpretó allí el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) (sobre la ciudadanía de la Unión) de manera que la autorización de residencia y trabajo de un progenitor extranjero (no comunitario) en un país de la Unión Europea (“UE”) dependía de si la presencia del progenitor permitía el “ejercicio [de] la esencia de los derechos conferidos” al hijo como ciudadano de la UE. En cuanto a los derechos políticos, en muchos ordenamientos constitucionales derechos como la libertad de expresión y la libertad de asociación se extienden a todas las personas, aunque puedan ser de difícil acceso para determinadas categorías de extranjeros. Además, un número cada vez mayor de Estados permite algunas formas de sufragio de los extranjeros, aunque sobre todo en los niveles de gobierno local o regional. En la medida en que los derechos y deberes de los extranjeros lleguen a aproximarse a los de los ciudadanos en todos los sistemas constitucionales -algo que, sin embargo, actualmente sólo afecta a determinados subtipos de extranjeros-, puede resultar cada vez más difícil establecer una distinción entre el extranjero y el ciudadano como cuestión de derecho (deberes de los ciudadanos).

El auge y la remodelación del Estado del bienestar son aspectos clave de la historia contemporánea del derecho y la teoría constitucionales, aunque los estudios comparativos no sugieren un enfoque uniforme de los derechos sociales de los extranjeros. Mientras que algunos Estados incluyen algunas categorías de extranjeros en sus respectivos programas de bienestar social, en general no es así, y en muchos países los extranjeros están sujetos a impuestos pero excluidos de muchos derechos y privilegios sociales que normalmente se conceden a los ciudadanos. Además, incluso en los casos en los que ciertos servicios sociales están a disposición de algunos extranjeros privilegiados (por ejemplo, los ciudadanos de la UE en los Estados miembros de la UE, o los residentes permanentes en EE.UU.), la situación jurídica y social de los miembros de los grupos de inmigrantes más vulnerables, incluidos los inmigrantes irregulares, suele ser extremadamente grave (por ejemplo, se compara el acceso de los inmigrantes irregulares a la asistencia sanitaria en Francia, el Reino Unido y Canadá).

El extranjero en contextos constitucionales regionales y nacionales específicos

Nota: algunos aspectos sobre el extranjero en contextos constitucionales regionales y nacionales específicos se encuentran aquí.

Los ordenamientos constitucionales particulares, en su contexto regional y global, tratan al extranjero de forma específica e históricamente contingente.

Países de África

Cinco categorías de personas son de especial interés en múltiples países africanos cuando se trata de cuestiones de derechos de los extranjeros y de pertenencia política: los que “emigraron, o se vieron obligados a desplazarse, durante el período colonial”; los miembros de “grupos étnicos cuyos límites precoloniales cruzan las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) modernas”; los “migrantes y refugiados posteriores a la independencia (y sus hijos)”; los afectados por la creación de nuevos Estados y los cambios de fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) desde la independencia”; y los “niños vulnerables que no pueden, de hecho o de derecho, obtener el reconocimiento de la nacionalidad.

Al mismo tiempo, los países africanos, en particular, se vieron muy afectados por los ordenamientos jurídicos de sus antiguas potencias coloniales, por la naturaleza a menudo arbitraria de las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) trazadas en todo el continente desafiando los vínculos preexistentes de apego, pertenencia y comunicación, y por los retos socioeconómicos a los que se enfrentaron muchos países de África durante las últimas décadas. Los desplazamientos de población a gran escala, junto con el carácter multiétnico de muchos países africanos, ilustran tanto la importancia de la pertenencia legal como los peligros de su instrumentalización.

Países de Asia

Los países que componen la vasta región asiática albergan el mayor número relativo de migrantes internacionales. Es difícil generalizar o identificar las tendencias regionales en los países de esta región, dada la disparidad de las tradiciones constitucionales en Asia. Además, las subregiones del continente se caracterizan por un regionalismo menos institucionalizado formalmente en comparación con África, América Latina o Europa. Al mismo tiempo, importantes rutas migratorias se extienden por toda la región, incluyendo un gran número de trabajadores migrantes de origen sur y sudeste asiático que residen en países de Asia occidental, especialmente en Arabia Saudí y los EAU. En consecuencia, los procesos normativos internacionales y transnacionales han desempeñado posiblemente un papel importante en el cambio de la posición constitucional de los extranjeros en algunos países asiáticos.

En las últimas décadas, la marginación y la persecución de los rohingya en Myanmar han ido acompañadas de enmiendas legales y constitucionales que han convertido a los miembros de la minoría en apátridas de hecho (Parashar y Alam). A falta de recursos constitucionales nacionales eficaces, activistas, organizaciones internacionales y otros gobiernos han buscado formas alternativas de abordar el genocidio perpetrado contra los rohingya (véase más en esta plataforma digital).

El tema de las diversas subcategorías de extranjeros que viven en los países asiáticos ha recibido una atención considerable en las últimas décadas, sobre todo en el caso de Japón. También son de interés las jerarquías de no ciudadanos en Corea del Sur. Aunque la situación y el trato de los extranjeros en Japón reflejan tendencias también visibles en otros países industrializados y, en cierta medida, en otros antiguos imperios coloniales, la experiencia del país muestra una serie de rasgos distintivos. En particular, Japón tiene una población extranjera relativamente pequeña en comparación con otros países industrializados. Además, Japón tiene unos requisitos de naturalización excepcionalmente restrictivos, lo que le convierte en la única democracia industrial avanzada con un problema de inmigrantes de cuarta generación.

Países de Europa, América del Norte y Oceanía

La larga historia de las políticas de inmigración y ciudadanía de EE.UU. exhibe vertientes liberales, republicanas y racistas-patriarcales, con énfasis en estas últimas hasta 1965. En la actualidad, Estados Unidos es el mayor Estado receptor de inmigrantes. El destacado ethos inmigratorio del país también está estrechamente relacionado con su historia como colonia de colonos, el consiguiente desplazamiento y erradicación de la población nativa americana y la institución de la esclavitud (señalando que la apertura de Estados Unidos a los inmigrantes, su desplazamiento de los nativos americanos y la conquista de sus tierras, y su apoyo hasta la década de 1960 a la segregación racial, presionaron a los constructores de la nación para que defendieran la asimilación y un ideal común de nación). Durante gran parte de la historia del país, las exclusiones de la ciudadanía estadounidense por motivos de “raza, nacionalidad original o género” afectaron a multitudes, incluida la mayoría de la población adulta nacional.

El derecho constitucional de EE.UU., en lo que respecta a los extranjeros, se ha enmarcado tradicionalmente en dos principios distintos pero relacionados: el “poder plenario” y la “personalidad”; Legomsky). Desde finales del siglo XIX, el Tribunal Supremo ha anulado ocasionalmente las discriminaciones a nivel estatal contra los extranjeros “que atribuía a la animadversión racial… o que consideraba que interferían con la regulación federal de la inmigración” (Aleinikoff (2013) 152). Una importante cesura en la ley federal de inmigración de EE.UU. se reflejó en una reforma de 1965 que abolió notablemente las cuotas de origen nacional. Además, en importantes decisiones posteriores el Tribunal Supremo restringió aún más el poder de los estados para discriminar a los extranjeros, especialmente en el caso Graham v Richardson (1971) (EE.UU.) y la decisión Plyler v Doe (1982) (EE.UU.).

Durante la primera etapa, que duró hasta 1875, el gobierno federal se desentendió en gran medida de los asuntos de inmigración. Una segunda etapa condujo al desarrollo de la supremacía federal sobre gran parte de la ley de inmigración y su aplicación, que sólo recientemente y en cierta medida ha sido desafiada por los gobiernos estatales y locales. Dejando de lado esta tendencia reciente, en EE.UU. los poderes ejecutivo y legislativo siguen gozando de amplios poderes sobre grandes partes de la ley de inmigración en virtud de la “doctrina del poder plenario”. Esto confiere a los dos poderes competencias casi irrevisables en el ámbito de la inmigración. El derecho de inmigración sigue siendo el ámbito en el que la autoridad gubernamental está en el cenit, y el derecho individual está en el nadir. De hecho, cuando se trata de la ley federal de inmigración, el Tribunal Supremo se ha mostrado notablemente deferente, dado que el Tribunal ha confirmado las leyes federales que discriminan a los extranjeros en la recepción de beneficios federales y en el acceso a la administración pública federal -aunque leyes similares adoptadas por los estados serían consideradas inconstitucionales. En el período 2016-2020 se ha producido un relativo resurgimiento de la vertiente “racista-patriarcal” de la política de inmigración estadounidense, en particular con un aumento de las deportaciones, una reducción de las admisiones de refugiados, la criminalización de los migrantes, la separación de las familias y la propagación de otras políticas de inmigración étnicas y raciales manifiestas e implícitas.

En todo este amplio grupo de países, los extranjeros siguen enfrentándose a delitos de odio y a actos de terrorismo de corte supremacista blanco, como el asesinato el 15 de marzo de 2019 de 51 fieles en una mezquita de Christchurch (Nueva Zelanda). En 2019, se registraron cientos de ataques violentos contra solicitantes de asilo o sus hogares en Alemania. Además, las encuestas periódicas sugieren que más de una cuarta parte de la población del país tiene opiniones abiertamente xenófobas.

En Oceanía, la agresiva política australiana de disuasión (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “deterrence” en el derecho anglosajón, en inglés) de los inmigrantes mediante una política legal de “escisión” territorial (ampliada en 2013 para incluir todo el territorio continental australiano) y sus efectos legales han planteado numerosas cuestiones constitucionales y de derecho internacional. Posteriormente, Australia comenzó a cooperar con los países vecinos, especialmente con Papúa Nueva Guinea, para tramitar las reclamaciones de las personas detenidas en su camino hacia Australia. Las condiciones inhumanas a las que se enfrentaban los afectados salieron a la luz poco a poco, pero provocaron una condena generalizada, aunque con escaso efecto inmediato. En 2016, el Tribunal Supremo de Justicia de Papúa Nueva Guinea dictaminó que la detención de solicitantes de asilo en virtud de un acuerdo bilateral con Australia constituía una infracción tanto del derecho internacional como del constitucional (caso Namah contra Pato (2016), dirimido en Papúa NG), al considerar que los esfuerzos conjuntos de los gobiernos de Australia y Papúa Nueva Guinea para mantener a los solicitantes de asilo contra su voluntad en el Centro de Procesamiento de la Isla de Manus estaban fuera del marco constitucional y legal del país.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Países de América Latina

Las constituciones de muchos países de la región latinoamericana son las que mejor demuestran la presencia de similitudes regionales sustanciales con respecto al estatus y el tratamiento de los “extranjeros” en la ley y la práctica constitucionales. La mayoría de los Estados latinoamericanos, que obtuvieron su independencia sobre todo en el siglo XIX, cuando se estaba desarrollando el constitucionalismo como idea, y que se caracterizan por la herencia constitucional de sus respectivas potencias coloniales, han aplicado políticas notablemente similares con respecto a diversos tipos de “extranjeros” (para una visión y un análisis comparativos, véase más sobre este tema en la presente plataforma digital, donde se ofrece un estudio y análisis de dos siglos de historia jurídica sudamericana en relación con el tratamiento del “nacional” y el “extranjero”).

Evaluación comparativa

El concepto de “extranjero” es un vehículo útil para el análisis constitucional comparativo porque la extranjería es relativa y, por tanto, omnipresente. Por cierto, el extranjero también encarna el espíritu de investigación crítica del campo a través de lo que se llamó la “objetividad del extranjero”. Como tal, considerar a los extranjeros desde la perspectiva del derecho constitucional comparado ayuda a realizar el potencial de este último para servir de cura a la orgullosa actitud nacionalista que pinta las peculiaridades nacionales, como un sistema perfecto, y hace creer que el excepcionalismo nacional debe servir de modelo.

Más de medio siglo después de que Hannah Arendt subrayara la importancia crucial del “derecho a tener derechos”, y a pesar de los importantes avances que se han producido desde entonces en los regímenes de derechos humanos nacionales, regionales y mundiales, algunas de las poblaciones más vulnerables de todo el mundo son los extranjeros, cuya condición de no miembros puede verse aún más condicionada por su condición jurídica particular, su discapacidad, su género, su origen, su etnia, su raza, su edad, su situación socioeconómica o su sexualidad.

Si bien los pensadores políticos y constitucionales de la corriente dominante tienden a poner entre paréntesis al extranjero, la alienación o extranjerismo como estatus y condición se ha teorizado en numerosas disciplinas, muchas de las cuales se basan en investigaciones constitucionales comparativas del extranjero y contribuyen a ellas. No obstante, los extranjeros siguen estando marginados en la teoría constitucional y política tanto como lo están en la política democrática y el derecho constitucional.

La marginación jurídica de los extranjeros se manifiesta de forma flagrante cuando se les trata de forma “excepcional”, cuando se les deja morir indocumentados cuando intentan buscar refugio, cuando se les detiene de forma indefinida e irregular o se les segrega en cárceles para extranjeros, cuando se les despoja de sus derechos al entrar en territorios “extirpados”, cuando se les niega el acceso a los derechos básicos que podrían invocar por carecer de documentación o reconocimiento legal, o a causa de diversas formas de discriminación vinculadas a atributos que se cruzan con su extranjería.

Aunque los tribunales constitucionales nacionales han desempeñado a menudo un papel importante en la protección y el desarrollo de los derechos de los extranjeros, las notables formas de deferencia judicial hacia los poderes legislativo y ejecutivo han limitado las restricciones de la acción gubernamental que afecta negativamente a los extranjeros, especialmente en los ámbitos de la ley de inmigración, los asuntos militares y el derecho penal. Además, los irregulares, los indocumentados y otros grupos de migrantes marginados por otros factores, identidades o condiciones suelen ser los que más obstáculos encuentran para invocar sus derechos. Por último, las importantes diferencias regionales afectan al papel de las normas constitucionales, transnacionales e internacionales en la promoción de los derechos e intereses de los grupos vulnerables de extranjeros.

Tanto las razones prácticas como las ideológicas explican el desprecio que la corriente principal del derecho constitucional y muchos de sus teóricos prestan a los extranjeros. Pero la migración y la extranjería son características clave de la historia de la humanidad. En lugar de considerar estos fenómenos como excepcionales, deberían ser reconocidos y las profundas injusticias que se plasman en las normas que afectan negativamente a la vida de los extranjeros deberían ser desenterradas y desafiadas abiertamente. Los extranjeros son profundamente significativos para la teoría política, el derecho y la elaboración de políticas por al menos cuatro razones: En primer lugar, muchos de los conceptos clave de la teoría política tal y como se entienden convencionalmente -incluyendo la democracia, el Estado de Derecho, la justicia distributiva y la identidad constitucional- se complican y, de hecho, son cuestionados por los extranjeros. En segundo lugar, el número de personas que huyen de la persecución, la guerra y diversos tipos de dificultades sigue siendo asombroso, al igual que el número de quienes expresan su voluntad de emigrar a otro país si se les permite elegir. En tercer lugar, los pensadores utilitaristas sostienen que, a la luz de los enormes beneficios que la migración y los migrantes otorgan a los países de acogida y de origen, los límites constitucionales al poder de los gobiernos para restringir, permitir o regular de otro modo la migración serán impulsores cruciales de la configuración del mundo en el siglo XXI. Por último, como reflejo del ethos de los pueblos constituidos en todo el mundo, el tratamiento de los extranjeros más vulnerables habla de los valores más profundos de una sociedad, para bien o para mal: como escribió Levi-Strauss, el bárbaro es el que “cree en la barbarie”.

Datos verificados por: Allen
A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto de Derecho de extranjería

Véase la definición de Derecho de extranjería en el diccionario. En relación a los extranjeros, una definición de los mismos, con sinónimos relacionados con extranjeros, puede encontrarse en el Diccionario Jurídico. Asimismo, y también en relación al significado de los extranjeros, en su vertiente laboral, puede encontrarse en la entrada sobre los trabajadores extranjeros de esta plataforma.

Derecho de extranjería

Derecho de extranjería, conjunto de normas de distinta índole (penal, administrativa, laboral o civil) y rango (constitucional, legal o reglamentario) relativas a la condición, derechos y deberes de los extranjeros, considerando como tales a las personas que no forman parte de una determinada comunidad política y carecen, por ello, del estatuto correspondiente a los nacionales de dicha comunidad. Puede darse la posibilidad de que la Constitución de un Estado marque las pautas básicas de la extranjería como estado civil y señale los derechos básicos que corresponden a los extranjeros, como, por ejemplo, la residencia y el voto.Entre las Líneas En último extremo es normal que, en cada Estado, una o varias leyes especiales reglamenten el régimen de entrada, permanencia y salida de los no nacionales del país en cuestión, así como sus posibilidades de actuación laborales, civiles o políticas.

Debido a su gran influencia política, este ordenamiento varía mucho en el tiempo.

Otros Elementos

Además, surgen diversas especialidades, según el país de origen del extranjero y si existe un tratado internacional concreto; por otro lado, otras especificaciones se refieren al tipo de trabajo que pueden realizar, sus derechos y deberes políticos (como el derecho de asociación y manifestación), la necesidad o no de visado (general, o limitado a estudiantes o turistas), el régimen de estancia de familiares directos y los criterios de expulsión, normalmente debido a la comisión de delitos. Existen generalmente cupos de entrada anuales para los trabajadores que entran en un país.

Características de Derecho de extranjería

Recursos

Notas y Referencias

1. Información sobre Derecho de extranjería en la Enciclopedia Online Encarta

Traducción de Derecho de extranjería

Inglés: Rights of aliens
Francés: Droit des étrangers
Alemán: Ausländerrecht
Italiano: Diritto degli stranieri
Portugués: Direito dos estrangeiros
Polaco: Prawo obcych

Tesauro de Derecho de extranjería

Derecho > Derecho internacional > Derecho internacional privado > Derecho de extranjería
Asuntos Sociales > Movimientos migratorios > Migración > Migración familiar > Derecho de extranjería
Asuntos Sociales > Movimientos migratorios > Migración > Política migratoria > Derecho de extranjería
Derecho > Derecho penal > Derecho penal > Derecho penal internacional > Expulsión > Derecho de extranjería

Véase También

• Migración familiar
• Hijo de migrante
• Política migratoria
• Control de las migraciones
• Integración de los migrantes
• Política migratoria de la UE
• Ayuda al retorno
• Expulsión
• Derecho de residencia
• Estudiante extranjero
• Trabajador migrante
• Política migratoria
• Ciudadanía europea
• Permiso de trabajo
• Admisión de extranjeros
• Turismo
• Control de las migraciones
• Ley de Extranjería
• Principio de reciprocidad

Extranjeros, Inmigración, Adquisición de la nacionalidad, Extranjeros ilegales, Apátridas, Migración

Recursos

Derecho de extranjería

Derecho de extranjería en la Enciclopedia Jurídica Omeba

Véase:

• Entradas de la Enciclopedia Jurídica Omeba
• Enciclopedia Jurídica Omeba (incluido Derecho de extranjería)

Recursos

Véase También

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Derecho de Extranjería en el Derecho

Recursos

Véase También

• Asilo
• Residencia Fiscal
• Derechos del Inmigrante
• Domicilio
• Extranjería

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