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Discrecionalidad administrativa

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la Discrecionalidad Administrativa. Puede ser de interés un análisis sobre la discrecionalidad policial y estrategias para su control.

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Este elemento se divide en las siguientes secciones y subsecciones:

Visualización Jerárquica de Moralidad Política

Poder vinculado y poder discrecional en Brasil

Inicialmente, en el asiento de la energía ligada y discreción, doctrinalmente explica que es apropiado que el poder vinculado y discreción se entienden juntos. Aunque se presenten, y sean nítidamente diferentes, poseen en común el hecho de que no se trata de poderes, en el sentido de prerrogativas. Consisten en las formas en que se establecen las normas de atribución de competencia.Entre las Líneas En un sentido más técnico, ni siquiera sería correcto hablar en poder vinculado y en poder discrecional, siendo más adecuado hablar en regla de atribución de competencia vinculada o discrecional.Entre las Líneas En realidad, se trata de un tema sobre el que se ha comentado mucho y tal hecho se presenta de manera plena y justificable debido al contenido relevante del asunto. Por otra parte, en virtud de tal relevancia, todos los institutos del Derecho Administrativo giran alrededor de la diferencia entre el poder vinculado y el poder discrecional.

Un tema correcta comprensión conduce a corregir la comprensión de los verdaderos límites del control jurisdiccional de la administración pública.

Otros Elementos

Por otro lado, la incorrecta aprehensión de lo que es poder vinculado, poder discrecional, así como otros conceptos que le son conexos, puede originar, en lo que se refiere al control jurisdiccional de la Administración Pública, dos severos equívocos, estos desgraciadamente comunes en nuestra jurisprudencia:

1) el primero de ellos consiste en reconocer como materia de mérito administrativo, este elemento nuclear de la noción de discrecionalidad, lo que, de hecho, consiste en materia de validez de la acción administrativa, con lo que el Poder Judicial queda indebidamente por debajo del control de la Administración pública para la que se legitima constitucionalmente un non liquet, esta fundación utiliza erróneamente en los argumentos relacionados con la discreción;

2) el otro equívoco, quizás aún más grave, consiste en el manejo indebido de tales conceptos, con miras a otorgar al Poder Judicial mecanismos de control de que constitucionalmente no dispone, entrometerse en setas que no son suyas.

Adentrando en la esfera de vinculación, discrecionalidad y legalidad administrativa, no parece conveniente estudiar la vinculación y la discreción de manera separada. Aunque son diferentes, son ambos instrumentos de concreción directa de un mismo principio, es decir, el principio de la legalidad administrativa, especialmente en su aspecto de reserva legal.

La legalidad, como reserva legal, impone que la actuación del administrador queda adscrita a las reglas de atribución de competencia otorgadas por el legislador.Entre las Líneas En otras palabras, es la ley quien establece la actuación del administrador.

Con esta realidad por principio, debe entenderse que la ley no siempre prevé la actuación del administrador de un mismo modo, haciéndolo básicamente de dos formas: una de orden vinculada y otra de orden discrecional. Así, es posible concluir que la vinculación y la discreción no son más que formas por las cuales el legislador prevé las reglas de atribución de competencia al administrador.Entre las Líneas En este sentido, habría un poder vinculado o un poder discrecional, pero, tan solo, reglas de atribución de atribución de competencia vinculada o discrecional. De ello se desprende una conclusión importante sobre el tema: no es la doctrina, la Administración Pública o el Poder Judicial que dicen lo que es vinculado o lo que es discrecional. Quien define, por lo tanto, si la actuación administrativa es vinculante o discrecional es la ley, o sea, la regla de atribución de competencia dirigida al administrador.

Introducción de la cosecha de las normas relacionadas, la vinculación administrativa se produce siempre que la jurisdicción confieren ley para el administrador, de modo que antes de un cierto predicción circunstancias de hecho y legales, ofrece la consecuencia jurídica necesaria de una solución única legalmente válida.

Una Conclusión

Por lo tanto, puede deducirse que en una regla vinculada, concretada la hipótesis legal, no quedará al administrador ninguna otra forma de actuar sino la prevista en la regla de atribución de competencia.

En lo que se refiere a las conductas administrativas vinculadas, deben formularse dos observaciones.Entre las Líneas En primer lugar, se debe advertir que, aunque la definición de la vinculación es sencilla, la aplicación de reglas vinculadas, en el caso concreto, no debe entenderse como automática. La interpretación acompaña necesariamente todas las situaciones de aplicación de reglas legales, incluso las vinculadas. Así, a pesar del esquema normativo contenido en las reglas vinculadas, no se puede olvidar que existen algunas cuestiones de interpretación altamente complejas, tanto de la hipótesis normativa y de la consecuencia jurídica que de ella se deriva.Entre las Líneas En otras palabras, en algunos casos no se denota simple la subsunción del caso concreto a una determinada regla vinculada.Entre las Líneas En otros, la propia consecuencia, que no deja de ser única, traerá consigo algunas dificultades de aplicación concreta.Entre las Líneas En cualquier caso, la definición de lo que es una regla vinculada es, como puede verse, sencilla. Se trata de una regla de atribución de competencia administrativa por la cual, ante una hipótesis, la ley prevé un único comportamiento válido.

La otra consideración a ser hecha en relación a las reglas de atribución de competencia vinculada dice como el modo por el cual sobre ella incide el control judicial de la Administración Pública.Entre las Líneas En principio, el control jurisdiccional de conductas administrativas vinculadas no presenta mayores complicaciones, por tratarse de una especie de control de cotejo: el Poder Judicial analiza cuál es la hipótesis legal y cuál es la consecuencia única que de ella resulta y, concretamente, hay adecuación entre lo que la ley, en el plano abstracto, prevé y lo que, en el caso concreto, fue llevado a cabo por la Administración Pública.Entre las Líneas En el caso de que la ley disponga y lo que concretamente fue realizado por la Administración Pública, quedará al Poder Judicial tan solo promover el control del contenido de la ley, en lo que se refiere a cuestiones de razonabilidad, proporcionalidad, moralidad, impersonalidad, etc.Entre las Líneas En este caso, sin embargo, la eventual invalidación de la acción administrativa vinculada que siguió rigurosamente la hipótesis y la consecuencia previstas en la ley tendrá que ser precedida de la invalidación, por inconstitucionalidad, de la regla vinculada en cuestión.

En lo que se refiere a las reglas discrecionales, la existencia de la discrecionalidad administrativa parece derivarse de la conjugación de dos realidades incontrastadas: por un lado, por mejor que sea el legislador, desde una perspectiva meramente técnica, la actividad legislativa se vuelve susceptible de cometer imprecisiones, ya que se trata de pronóstico actividad.

Otros Elementos

Por otro lado, la actividad administrativa está dotada de gran riqueza de situaciones cotidianas. De la confluencia de tales realidades se desprende que no sería posible, y mucho menos conveniente, que todas las conductas administrativas fueran basadas siempre a través de reglas vinculadas. Se plantea, pues, la necesidad de una especie de válvula de escape, no del principio de la legalidad, sino de la metodología vinculada de atribución legal de competencias a los administradores.

La discrecionalidad reside en la existencia de reglas legales que prevean la actuación administrativa. Cabe recordar que, en la misa (véase su definición, y la descripción de eucaristía y Santa Misa) del Derecho Administrativo, la falta de reglas legales sobre determinada conducta no induce a las libertades, sino a la prohibición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). De la misma manera, la discrecionalidad no resulta de las líneas de reglas legales. No se trata, pues, de una especie de sobrante de la ley.

Pormenores

Por el contrario, la discrecionalidad consiste en una técnica de concreción del principio de legalidad, que se deriva de una atribución legal expresa de competencia.

En las reglas referentes a la atribución de competencia discrecional, la ley, ante una determinada hipótesis legal, prevé más de una consecuencia jurídica, siendo, al menos en principio, válidas todas esas conductas administrativas previstas en dicho margen legal de libertad. Hay que atentar, en ese paso, para una real e importante diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad. La discrecionalidad consiste en un margen, debidamente legal, de libertad, que contempla más de una conducta administrativa válida, entre las cuales el administrador tendrá que optar, casuísticamente, por una. La arbitrariedad consiste en conductas concretizadas fuera de los márgenes legales de validez, o sin el debido basamento legal, presentándose, en cualquier caso, inválida.

Continuando, en la concreción de las reglas discrecionales, el administrador, enfrentándose con la concreción de la hipótesis legal, tendrá que elegir, por lo tanto, una de las varias consecuencias que se descortinan válidamente previstas. Tal elección debe, obviamente, ocurrir según el orden jurídico y seguirá criterios de conveniencia y oportunidad, o sea, de mérito administrativo.

En cuanto a la discrecionalidad administrativa y judicial, se explica que la revisión judicial de la conducta administrativa es tema muy común en el estudio del derecho administrativo. Hay varias tesis, de un extremo, que prevé la absoluta imposibilidad de control judicial de la discrecionalidad administrativa, a otro, por el cual se trataría de tema absolutamente sindicado por el Poder Judicial. Obviamente, la razón no reside en ninguno de estos extremos, sino que debe, como siempre, posicionarse de forma equilibrada entre ambos.

En primer lugar, es importante recordar que el Poder Judicial, obviamente, podrá promover el control, difuso o concentrado, de la constitucionalidad de las reglas discrecionales. Tal hecho podría ser denominado de control de atribución de la discrecionalidad administrativa.

Puntualización

Sin embargo, la controversia no reside en este aspecto. Se discute mucho sobre la viabilidad jurídica de un control de ejercicio de la regla discrecional.Entre las Líneas En cuanto al control jurisdiccional de la concreción de las reglas discrecionales, puede ser dicho que las cuestiones de conveniencia y de oportunidad en la mina de la Administración Pública, éstas consideradas de modo depurado y supuestamente válidas, no pueden convertirse en objeto de control jurisdiccional.Entre las Líneas En caso de una conclusión contraria, esto significaría permitir que el Poder Judicial se inmiscuyese en temas para los cuales no existe legitimación constitucional, por tratarse de alzada exclusiva de la Administración Pública. Si se habla de conductas administrativas inválidas, el Poder Judicial podrá, y si procede, reconocer el presente vicio con el fin de proceder a su anulación de tal conducta administrativa. Y en este caso, no se entromete en las cuestiones de conveniencia y de oportunidad, sino que estará cumpliendo su deber constitucionalmente previsto, éste de figurar como el verdadero guardián del orden jurídico.

En otras palabras, en las reglas discrecionales, la ley otorga cierto margen de libertad al administrador, que, obviamente, deberá ejercerla de forma válida so pena de ser posible el control jurisdiccional, no del mérito administrativo, sino de la juridicidad de la acción administrativa. El tema ha favorecido discusiones por una simple razón. Como ya mencionado, en épocas pasadas, la estricta legalidad correspondía al único vector de la validez de la acción administrativa, de suerte que bastaba la Administración Pública actuar de acuerdo con la ley formalmente considerada para que se llegase a una automática conclusión de que la presente conducta administrativa debiera considerarse efectivamente válida. Hay que recordar que, con el tiempo, y con nuestra actual Constitución Federal, otros principios, relacionados directamente con el contenido de las acciones del Estado estaban siendo reconocidos como otros elementos de la definición de la validez de los actos administrativos [10 ]. Ante esta nueva perspectiva, de legalidad amplia o juridicidad, toda la principiología, y no solo la legalidad estricta, pasó a fundamentar el control judicial de las conductas discrecionales, con lo que se amplió, de forma significativa, el espectro de temas debidamente controlables.

En otras palabras, puede decirse que el Poder Judicial siempre ha sido legitimado para promover el control de la validez de las conductas discrecionales. Lo que sufrió evolución fue la definición de validez, que anteriormente se resumía a aspectos formales de legalidad estricta y que, al día, se relaciona con los aspectos más amplios, estos de carácter formal y sustancial, debidamente determinados por todo el marco de principios formadores de la noción de juridicidad administrativa.

En el fondo del mérito administrativo, es importante recordar que tal mérito consiste en un instituto relacionado, de forma directa, con lo que se entiende por discrecionalidad administrativa.

La discrecionalidad administrativa se da por la concreción de una regla de atribución de competencia portadora de una estructura normativa por la cual la concreción de la hipótesis legal enseña la posibilidad de elección por el administrador de una de las varias soluciones previstas legalmente.

Esta elección se calca a través de un criterio de oportunidad y conveniencia, a la que se da el nombre de mérito administrativo. Cabe señalar que el mérito administrativo consiste en un criterio de elección que, obviamente, solo podrá ser considerado presente en los casos donde existier espacios legales para los debidos juicios de valor.Entre las Líneas En virtud de esta razón, puede concluirse que no hay que haberse pronunciado en mérito administrativo en relación con las reglas vinculadas de atribución de competencia, ya que, en tales casos, no hay que promocionarse ninguna elección.

Continuando, en el caso de mérito administrativo, apuntando el binomio oportunidad / conveniencia para tanto, pueden venir algunas perplejidades, las cuales no encuentran justificación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Aunque llena de elementos subjetivos, la definición de lo que son oportunidad y conveniencia no se muestra difícil. Cuando la figura del administrador público se enfrenta a la necesidad de concretar una regla discrecional, no bastará el simple ejercicio de subsunción de la hipótesis a la regla, ya que, además, tendrá que elegir cuál de los comportamientos tenidos como legalmente admitidos será el mejor para la satisfacción del interés público, en vista de las circunstancias fáctico-jurídicas habidas en ese caso concreto. Obviamente, todo se da de forma válida, para no contrariar el orden jurídico.Entre las Líneas En este sentido, aunque la oportunidad y conveniencia son conceptos inseparables en la concreción de elecciones discrecionales, se podría relacionar la conveniencia con las soluciones legalmente previstas, con vistas a la elección de aquella que mejor satisfaga el interés público, y la oportunidad, con la valoración de caso concreto en que tal elección ocurrirá. Se debe recordar que en las conductas vinculadas a la actuación administrativa estará condicionada solamente a la subsunción legal, no siendo viable cualquier elección de soluciones o valoración de caso concreto.

Se pueden encontrar en la doctrina, por un lado, diversas posiciones que defienden la imposibilidad de control judicial del mérito administrativo y, por otro lado, aquellas que entienden ser viable tal control. Rogando venganza a los que se inmiscuyeron en la presente discusión, al menos en los días de hoy tal cuestión se da por pura terminología. No se discute más qué y cómo el Poder Judicial puede promover el control de las conductas discrecionales. Se controla exclusivamente sobre el modo de denominar el objeto de tal control.

Con el objetivo de una mejor aclaración, la cuestión será analizada a través de dos cuestionamientos. Si existe cuestionamiento sobre la viabilidad de que el Poder Judicial promueve el control de decisiones de mérito administrativo exaradas de forma válida, es decir, si se trata de una decisión válida de oportunidad y conveniencia, obviamente, la respuesta se dará por negativa. Es decir, en el sentido de controlar las decisiones válidas de conveniencia y oportunidad, es claro que el Poder Judicial no estará legitimado para promover tal fiscalización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En ese sentido, se suele afirmar que el Poder Judicial no puede controlar el mérito administrativo.

Por otro lado, si pretextando una decisión discrecional de mérito administrativo, el administrador obrar de modo inválido, sea por no respetar las reglas legales aplicables, sea por afrontar a los demás principios del Derecho Administrativo, por cierto estará el Poder Judicial habilitado para controlar tal conducta en en principio, negativo, es decir, invalidando la decisión administrativa discrecional. Aunque se trata de cuestión de validez, hay quienes consideran tal control como un control judicial del mérito administrativo. No se puede, sin embargo, concordar con tal perspectiva, ya que, como ya se ha afirmado, se trata de un control jurisdiccional pautado por noción de validez, aunque ésta se encuentre debidamente ampliada.

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Se comenta que sería posible afirmar que el Poder Judicial no puede promover el control del mérito administrativo, en el sentido de no poder entrometerse en cuestiones administrativas de conveniencia y oportunidad propiamente dichas; podrá, sin embargo, hacer el control del mérito administrativo en el sentido de que está legitimado a realizar el control de la validez formal y sustancial de las decisiones discrecionales, aunque para ello tenga que analizar la elección que fue realizada por la Administración Pública.

Continuando, el mismo razonamiento muestra utilizarse en relación con lo que – llamó actos políticos o el gobierno, y también en relación con corporis actos internos, ya que el poder judicial no se le da la oportunidad de entrometerse en los estrictamente una cuestión de conveniencia o la política conveniencia interna. Hay, sin embargo, el logro de los actos políticos no válidos o actos internos corporis, entonces, sí, una validez de control de la acción administrativa del poder judicial puede promover el control de dichos materiales.

Lo que necesita estar debidamente aclarado es que ya no se puede tratar la discrecionalidad o el mérito administrativo como círculos de inmunidad de poder. Toda actuación estatal, incluso la discrecional, está sometida al orden jurídico y, así, al control jurisdiccional de la observancia a tal sumisión.

En el caso de las definiciones de vinculación y discrecionalidad, aparece la necesidad de analizar la cuestión de los conceptos jurídicos indeterminados, sobre todo para vislumbrar si también serían casos de discrecionalidad administrativa.

Los conceptos jurídicos indeterminados poseen, incontrovertiblemente, un margen de interpretación a ser cumplimentado, en cada caso concreto por el administrador cuando se aplica la regla legal en que se inserta. La cuestión que se plantea es la de si la presencia de un concepto jurídico indeterminado en reglas de atribución de competencia generaría otra especie de discrecionalidad, intelectiva y no volitiva, como la supra estudiada. Tal discusión viene de hace mucho tiempo en el Derecho Administrativo.

Otros Elementos

Además, se pueden encontrar en la doctrina sectores importantes que vislumbran en los conceptos jurídicos indeterminados una especie de discrecionalidad, así como otros sectores, no menos importantes, que rechazan tal condición.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Quiere parecer que la razón está con aquellos que diferencian la discrecionalidad de los conceptos jurídicos indeterminados. La discrecionalidad permite al administrador que se produzca un juicio de valor, es decir, impone al administrador que practique un acto de voluntad, eligiendo una de varias formas de acción legalmente previstas. Los conceptos jurídicos indeterminados permiten que el administrador produzca un juicio de interpretación, en el sentido de que, en la aplicación de la regla, el administrador promoverá un acto de inteligencia.

En lo que se refiere al control jurisdiccional de la concreción, por el administrador de los conceptos jurídicos indeterminados, éste debe poseer una dimensión aún mayor de la existente en relación a la discrecionalidad administrativa. Como es sabido, en la discrecionalidad, siendo la decisión válidamente promovida, existirá un espacio que es de la alzada exclusiva de la Administración Pública, cuál sea, la valoración de la conveniencia y de la oportunidad. El control jurisdiccional de conductas administrativas discrecionales se restringe a cuestiones de validez, aunque entendidas de forma que abarquen no solo la estricta legalidad, sino también la principiología del Derecho Administrativo.Entre las Líneas En lo que se refiere a los conceptos jurídicos indeterminados, tratándose de una cuestión de interpretación jurídica, el control jurisdiccional posee la plena sindicabilidad de la corrección de tal interpretación, por tratarse de cuestión de validez de la acción administrativa.

Se puede decir que es cierto que, en relación con los conceptos jurídicos indeterminados, no es inusual la necesidad de que el intérprete se socorre de otras áreas del conocimiento científico. A veces, el llenado del significado del concepto indeterminado reclama conocimientos técnicos que exorbitan la Ciencia Jurídica.Entre las Líneas En estos casos, para fines de control judicial, la demostración del significado técnico del concepto en análisis será una incumbencia del interesado en la desconstitución llevada a la apreciación judicial.

Autor: Henry Davis

Aspectos Tributarios de Discrecionalidad administrativa