Regulación del Consejo de Administración o Junta Directiva

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Modelos de Gobierno Corporativo y el papel del Consejo de administración

El gobierno corporativo se refiere a las instituciones que crean y asignan el poder y la influencia sobre la toma de decisiones acerca del control y la dirección de la empresa. A este respecto, Adam Smith escribió en la Riqueza de las Naciones:

“El comercio de una sociedad anónima está siempre dirigido por un tribunal de administración. Este tribunal, de hecho, está frecuentemente sujeto, en muchos aspectos, al control de un tribunal general de propietarios. Pero la mayor parte de esos propietarios rara vez pretenden entender algo de los negocios de la compañía; y cuando el espíritu de facción no prevalece entre ellos, no se preocupan por ello, sino que reciben contentos el dividendo semestral o anual que los directores consideran apropiado darles… Sin embargo, los directores de tales compañías, al ser los administradores del dinero de otras personas más que del suyo propio, no se puede esperar que lo vigilen con la misma atención con la que los socios de una sociedad privada a menudo vigilan el suyo propio… La negligencia y la profusión, por lo tanto, siempre deben prevalecer, en mayor o menor medida, en la gestión de los asuntos de tal compañía”.

La cita puede tomarse como una primera ilustración de la separación de la propiedad y el control y una de las primeras descripciones de lo que todavía se considera en gran medida el problema básico del gobierno corporativo: la asimetría de información entre los directores conocedores y los propietarios no competentes. En términos más generales, las características generales de las relaciones entre los diferentes componentes de la empresa han servido como los componentes más relevantes de los modelos y teorías alternativos de gobierno corporativo en la literatura existente. En esta sección, intentamos caracterizar esos modelos, basándonos en la literatura existente, para llegar a definir alternativas que puedan distinguirse por sus características de relación y objetivos de gobierno. Una vez identificados los modelos alternativos de gobierno corporativo, en otro lugar este texto se centrará en las funciones y objetivos del componente más relevante del gobierno interno, el consejo de administración.

La teoría del principal-agente

La más directamente relacionada con la antigua conceptualización de Adam Smith es la teoría del principal-agente, que aborda el gobierno corporativo desde la perspectiva de la relación entre los accionistas de la empresa y los directivos. La teoría del principal-agente presupone el interés propio racional de los actores. Dentro del gobierno corporativo, esto implica que los directivos con más conocimientos, que actúan como agentes en nombre de los propietarios como principales, eligen maximizar su propia utilidad. Por lo tanto, el problema del gobierno corporativo surge en el caso de que los intereses de los directivos no estén alineados con los intereses de los accionistas. Para mitigar los costes derivados de los conflictos entre el principal y el agente, la teoría del principal-agente introduce la alineación de los incentivos mediante contratos de rendimiento en combinación con una estrecha supervisión de los directivos para resolver las lagunas que dejan los contratos de rendimiento incompletos. El consejo de administración (o junta directiva) se introduce como un mecanismo de gobierno interno para administrar los contratos de incentivos y las actividades de supervisión. Con un enfoque similar al de la toma de decisiones humanas, pero centrándose en el problema del free-riding dentro de los equipos productivos, la teoría de la producción en equipo se basa en la concepción de que las empresas son paquetes de activos en los que una actividad productiva del equipo corporativo requiere la inversión combinada y el esfuerzo coordinado de dos o más individuos o grupos. Dado que los contratos son incompletos, la prevención del comportamiento free-riding requiere una jerarquía interna como solución de segundo orden para coordinar la actividad de los miembros del equipo y evitar que persigan sus propios intereses. A diferencia de la teoría del agente-principal, la teoría de las partes interesadas tiene en cuenta los intereses de múltiples partes interesadas en el gobierno de las empresas. Las empresas se consideran acuerdos multilaterales entre las partes interesadas y acuerdos institucionales para gobernar las relaciones entre todas las partes que aportan algún activo específico de la empresa. Esta teoría pondera los intereses de todas las partes interesadas y sostiene que la alta dirección y el consejo de administración (o junta directiva) gestionan y equilibran la diversidad de intereses y establecen y mantienen relaciones con las principales partes interesadas. Al hacerlo, también se fomenta la legitimidad de la organización en el entorno externo.

Una alternativa a la teoría de la agencia y a la teoría de los grupos de interés que ha ganado terreno y es útil para entender la relación entre directores y gerentes es la teoría de la administración. En lugar de suponer actores oportunistas e interesados, la teoría de la administración considera a los directivos como administradores fiables y solidarios, que se identifican con el mejor interés de toda la empresa y se centran en las responsabilidades comunes, la satisfacción intrínseca, la cooperación y el altruismo. La teoría de la administración se basa en el comportamiento cooperativo en la relación entre los directivos y los mandantes. Se considera que la relación de cooperación entre los mandantes, los directores y los gerentes y otras partes interesadas se desarrolla a partir de la confianza, la motivación intrínseca, el intercambio de información y el diálogo. Desde este punto de vista, los directores apoyan a los gestores mediante la prestación de servicios de expertos. Las relaciones informales de gobernanza, más equivalentes, adquieren relevancia y, en particular, las relaciones de confianza entre los directores y entre éstos y sus mandantes son un elemento central de la teoría de la administración.

Partiendo de las teorías mencionadas y adoptando una perspectiva holística, se pueden desarrollar configuraciones o modelos alternativos de gobierno corporativo. En el modelo de primacía del accionista, la maximización del valor del accionista es el objetivo último de la empresa. En la visión de la gobernanza de las partes interesadas, esta visión se amplía a la creación de valor con y para un conjunto más amplio de grupos, con el fin de satisfacer los intereses respectivos. Por último, en la gobernanza con propósito, la articulación del propósito de la empresa en la sociedad refleja un proceso de cambio estratégico continuo. En la gobernanza accionarial, los accionistas son los principales interesados. Los contratos de incentivos y la producción conjunta eficiente sirven para involucrar a otras partes interesadas. El consejo de administración (o junta directiva) funciona como la cúspide estratégica formal de la organización (véase más detalles) y es como su administrador responsable de garantizar el valor para los accionistas. Gran parte de la literatura sobre gobierno corporativo se ha centrado en la primacía de los accionistas, los problemas de agente principal y el problema de la acción colectiva entre inversores dispersos. La conciliación de los conflictos de intereses entre los gestores y los inversores y entre los demandantes de la empresa son los elementos centrales de esta literatura, en la que el enfoque es prescriptivo y se concentra en el cumplimiento y la rendición de cuentas. La rendición de cuentas a los accionistas y el control de los directivos y del director general son el objetivo principal.

▷ En este Día de 4 Mayo (1886): Asunto de Haymarket

Tal día como hoy de 1886, la violencia entre la policía y los manifestantes obreros estalló en el motín (llamado “asunto”) de Haymarket, en Chicago, que escenificó la lucha del movimiento obrero por su reconocimiento en Estados Unidos. El caso Haymarket tuvo un efecto duradero en el movimiento obrero de Estados Unidos. Los Caballeros del Trabajo (KOL), en aquel momento la mayor y más exitosa organización sindical del país, fueron culpados del incidente. Aunque la KOL también había buscado una jornada de ocho horas y había convocado varias huelgas para lograr ese objetivo, no se pudo demostrar su implicación en el motín. Sin embargo, la desconfianza pública hizo que muchos sindicatos locales del KOL se unieran a la recién creada y menos radical Federación Americana del Trabajo. La tragedia de Haymarket inspiró a generaciones de líderes sindicales, activistas de izquierda y artistas, y se ha conmemorado en monumentos, murales y carteles de todo el mundo, especialmente en Europa y Latinoamérica. En 1893 se erigió el Monumento a los Mártires de Haymarket en un cementerio del barrio de Forest Park, en Chicago. Una estatua dedicada a los policías asesinados, erigida en Haymarket Square en 1889, fue trasladada a la academia de formación del Departamento de Policía de Chicago a principios de la década de 1970, después de que fuera dañada repetidamente por radicales de izquierda. En 2004 se instaló en el lugar de los disturbios un monumento conmemorativo oficial, el Haymarket Memorial. Véase una cronología de las protestas sociales. (Imagen de Wikimedia)

Por el contrario, en la gobernanza de las partes interesadas, éstas colaboran en un plano de mayor igualdad para crear valor con el fin de hacer realidad sus intereses, posiblemente opuestos, de las partes interesadas. La contratación y el control sirven para conectar y responder a las partes interesadas internas y externas, al tiempo que se busca la eficiencia y se consulta a las partes interesadas durante la producción. Por último, en la gobernanza con propósito, la articulación común y la realización del propósito corporativo es el elemento clave; los grupos de interés se consideran intrínsecamente motivados, apoyando la realización del propósito corporativo como administradores. La contribución de la empresa a la sociedad es su razón de ser, y la puesta en práctica del propósito y la participación de las partes interesadas a través de la comunicación del propósito es el enfoque estratégico central. Los directores se centran en la puesta en práctica del propósito a través de la co-articulación del propósito y la estrategia para llevar a cabo ese propósito y, como tal, responden a la sociedad. En la producción impulsada por el propósito, las redes internas y externas de partes interesadas colaboran a través de la articulación del propósito de la organización central y su estrategia para realizar ese propósito. El compromiso de las partes interesadas es esencial para la creación conjunta de valor, y de ahí la atención del consejo de administración (o junta directiva) por sus perspectivas y motivaciones para unirse a la corporación. Así pues, para concluir, pueden distinguirse configuraciones alternativas de gobierno corporativo que difieren, por ejemplo, en su orientación hacia las partes interesadas, la creación y protección de valor, la idea de justicia incorporada, la motivación y el compromiso de las partes interesadas, la primacía de la eficiencia y la eficacia y el estilo de gobierno (autoritario, consultivo o deliberativo.

Obsérvese que los modelos de gobierno corporativo mencionados reflejan tipos ideales y que pueden desarrollarse combinaciones interesantes. Por ejemplo, combinando elementos de la gobernanza de los grupos de interés y de la gobernanza más orientada a los objetivos, Bridoux y Stoelhorst (2014) desarrollan dos enfoques alternativos de las relaciones con los grupos de interés para la creación de valor sostenido, el enfoque de la equidad y el enfoque de los brazos. Hay dos mecanismos que influyen en la creación de valor por parte de los grupos de interés: (1) un efecto de motivación que reconoce que los grupos de interés pueden clasificarse en contribuyentes egoístas y contribuyentes recíprocos, que se preocupan por las compensaciones personales o que se inclinan por recompensar el trato justo y castigar el trato injusto de uno mismo y de los demás, respectivamente; y (2) un efecto de clasificación a lo largo del tiempo que determina qué grupos de interés se unirán a la empresa, permanecerán en ella o la abandonarán. Posteriormente, explican que un enfoque de equidad puede ser más eficaz para atraer, retener y motivar a las partes interesadas recíprocas para crear valor, y un enfoque de igualdad de condiciones es más eficaz para atraer, retener y motivar a las partes interesadas que se preocupan por sí mismas y tienen un alto poder de negociación.

Hasta cierto punto, estos enfoques se asemejan a los estilos de liderazgo, como el liderazgo transaccional y el liderazgo transformacional. Mientras que el liderazgo transaccional utiliza la gestión por excepción y vigila las desviaciones de las reglas y normas, interviniendo sólo cuando éstas no se cumplen, evita tomar decisiones, premia el buen rendimiento y contrata el intercambio de recompensas por el esfuerzo, el liderazgo transformacional proporciona una visión, infunde orgullo, se gana el respeto y la confianza, comunica altas expectativas, expresa propósitos importantes de forma sencilla, promueve la inteligencia, la racionalidad y la cuidadosa resolución de problemas, presta atención personal, entrena y asesora.

Por decisión fiduciaria, el consejo de administración (o junta directiva) tiene el deber fiduciario de actuar en el mejor interés del objeto social. Para ello, se abordan y resuelven las posibles reclamaciones contrapuestas de las partes interesadas mediante la comparación con el objeto social (véase la información sobre el desarrollo de la estrategia empresarial).

El Consejo de Administración

El consejo de administración (o junta directiva) se considera el componente más relevante del gobierno corporativo interno. Las actividades de los directores pueden dividirse en tareas ejecutivas y no ejecutivas. Las tareas pueden combinarse formalmente en una estructura de consejo unitaria o de un solo nivel o separarse formalmente en una estructura de dos niveles. La naturaleza de las tareas del consejo es cognitiva y consiste en obtener, compartir y procesar información. La complejidad de las tareas del consejo aumenta con la incertidumbre y la complejidad del entorno. Las actividades del consejo tienen como objetivo crear responsabilidad, capacidad de respuesta, legitimidad, transparencia, continuidad y compromiso. La eficacia del consejo como parte del gobierno corporativo puede definirse, por tanto, como la realización de los objetivos mencionados a través de las actividades del consejo relacionadas con el propósito y la estrategia de la empresa.

La continuidad de la empresa a largo plazo depende de la capacidad de obtener recursos (tangibles e intangibles, para explotar los modelos de negocio existentes y explorar otros nuevos) y de la preservación de la legitimidad y la transparencia hacia las partes interesadas mientras se invierten estos activos específicos. Tradicionalmente, el objetivo del consejo de administración (o junta directiva) es supervisar el rendimiento y los riesgos y, en ocasiones, actuar como asesor estratégico. Desde esta perspectiva, el papel principal del consejo como vértice de la toma de decisiones es actuar en el mejor interés de los accionistas, como demandantes residuales. Con el aumento del número de partes interesadas estratégicas de una empresa, la responsabilidad y la rendición de cuentas del consejo de administración (o junta directiva) ante los accionistas se está desplazando hacia la respuesta a todas las partes interesadas y a la sociedad en general. Una perspectiva alternativa percibe que la principal tarea del consejo de administración (o junta directiva) es centrarse en la creación de valor, más que en la distribución de valor entre las partes interesadas . Por último, en la medida en que las empresas dan paso a servir a su propósito corporativo por encima de los beneficios, se hace más crítico para el consejo alinear a las partes interesadas en torno al propósito declarado. La naturaleza de los objetivos del consejo de administración (o junta directiva) y el enfoque de sus actividades pueden considerarse contextualizados dentro de configuraciones alternativas de gobierno corporativo.

Revisor de hechos: Mix

Regulación del Consejo de Administración en Europa

1. ¿Gestión y control por un consejo de uno o dos niveles?
La gestión y el control en la sociedad anónima ya no es tarea de los propios accionistas, sino de los órganos de la sociedad en nombre de los accionistas. A nivel internacional, han surgido dos sistemas: el sistema de un consejo de administración de un solo nivel y el sistema de dos niveles con un consejo de administración y un consejo de supervisión. En Alemania, este último sistema prevé una división obligatoria del trabajo entre el órgano de dirección y el órgano de control. En su más de un siglo de historia, nunca se ha cuestionado seriamente. Pero a nivel internacional este sistema de dos niveles es una excepción que sigue su curso. El consejo de administración de un solo nivel es la norma, no sólo en la familia jurídica angloamericana, sino también en Suiza y en muchos otros países. Sin embargo, también dentro del consejo de administración de un solo nivel es cada vez más frecuente que haya consejeros ejecutivos y no ejecutivos, a veces independientes. Una separación funcionalmente similar entre gestión y control se establece también en el consejo de administración monista si el director ejecutivo y el presidente del consejo no pueden ser la misma persona y, yendo aún más lejos, si los consejeros independientes eligen a un consejero principal.

Existe mucha controversia sobre las ventajas y desventajas de ambos sistemas. El sistema de dos niveles tiene la ventaja de una separación clara e institucionalmente establecida entre las funciones de dirección y de control. Pero hay que reconocer que las grandes esperanzas que el legislador alemán depositó en este sistema sólo se han cumplido parcialmente, como demuestran el interminable debate sobre la reforma del consejo de administración en Alemania desde finales del siglo XIX y las numerosas reformas y propuestas de reforma en relación con el consejo. El consejo de vigilancia alemán nunca ha sido un mero órgano de control; siempre ha influido también en la gestión asesorando más o menos ampliamente al consejo de administración y formando redes con bancos y otras empresas. Además, la separación -aunque obligatoria- es sólo formal, ya que los miembros del consejo de supervisión no son independientes eo ipso, y menos aún en el sistema tradicional alemán de “capitalismo renano”, con sus numerosas direcciones y participaciones entrelazadas. El sistema de un solo nivel, por otra parte, tiene la desventaja de que todos los directores -incluidos los independientes- son responsables en última instancia de la gestión. Esto dificulta el control. Pero la ventaja de este sistema es que incluso los directores independientes están plenamente integrados en el sistema de información del consejo de la empresa. Según algunos observadores, ésta es la ventaja decisiva del sistema de un solo nivel (Paul Davies).

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De ello se deduce que no se puede encontrar una clara ventaja global de uno de los dos sistemas sobre el otro. Por el contrario, estos sistemas dependen de la trayectoria, es decir, de la evolución histórica y de otras condiciones idiosincrásicas de sus distintos países. Incluso en el sistema de dos consejos, la formación de un consejo de supervisión no es obligatoria para las empresas más pequeñas como la sociedad de responsabilidad limitada, como la GmbH en Alemania. Si esto es así, es lógico que la elección entre los dos sistemas no deba ser impuesta por el legislador, sino que se deje en manos de las propias empresas, que son las que mejor saben lo que se adapta a sus necesidades específicas. En Francia existe desde hace muchos años la posibilidad de elegir entre dos sistemas de consejo de administración. Italia permite incluso elegir entre tres sistemas. Además, el estatuto de la Sociedad Anónima Europea (Societas Europaea) y, más recientemente, Dinamarca permiten elegir entre el consejo de uno o de dos niveles. En Alemania, esta elección es defendida por un segmento creciente de la literatura jurídica y económica, aunque la cogestión laboral, que en Alemania es cuasi paritaria, crea problemas para el consejo de administración monista.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En cuanto a los detalles, las normas jurídicas relativas a la gestión y el control varían considerablemente en los distintos países. Esto se debe a que las ideas y las experiencias en torno al derecho de sociedades nacional y a los códigos de gobierno corporativo son heterogéneas. Esto no puede describirse aquí (derecho de sociedades). En el caso de Alemania, estos detalles pueden encontrarse en los comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas y al Código Alemán de Gobierno Corporativo (DCGK); como ejemplos, véase la función de gestión de gran alcance del consejo de administración alemán, la elección y destitución de los miembros del consejo de administración y del consejo de supervisión, su remuneración, los consejeros independientes, la relación jurídica entre los dos consejos, las normas relativas a cada uno de los dos órganos, sus comités, sus deberes de diligencia y de lealtad, los conflictos de intereses, la responsabilidad, etc. Estas cuestiones forman parte del gobierno corporativo del sistema de cada país.

2. Los bancos y la cogestión laboral en el consejo de vigilancia
En Alemania es una práctica antigua y habitual contar con representantes de los bancos en los consejos de supervisión de las grandes empresas. La influencia de los bancos en las empresas ha sido tradicionalmente mucho más importante en Alemania que en otros países, sobre todo en contraste con Estados Unidos y el Reino Unido. Esta influencia ha sido criticada, ya que se combinan la concesión de créditos, la participación accionarial en la empresa, la representación e incluso la presidencia en el consejo de vigilancia y el mandato otorgado a los bancos por muchos de sus clientes para ejercer su derecho de voto en las asambleas generales (el “voto de los depósitos bancarios”). Esta influencia es aún mayor si el banco posee una filial de inversión que mantiene y administra acciones para los inversores. Sin embargo, debido a la globalización y al creciente papel de la banca de inversión en Alemania, el capitalismo renano ha ido perdiendo terreno poco a poco. Los bancos han empezado a reducir su participación y sus representaciones en los consejos de administración de las empresas; en particular, se han vuelto reacios a asumir la presidencia. Mientras que en los años setenta y ochenta hubo muchas críticas al poder de los bancos, estas voces se silenciaron incluso antes de la actual crisis financiera. En cambio, ahora existe el peligro de que el Estado, que salvó a los bancos en quiebra tomando participación en ellos y enviando representantes a sus consejos de administración para controlar su recuperación, siga manteniendo esa representación en el consejo indefinidamente, incluso después de la crisis. Los políticos y la opinión pública tienden a olvidar que el Estado no sabe tanto como el mercado.

La cogestión laboral, sin embargo, se mantiene tal cual en Alemania. Los trabajadores y los sindicatos siguen enviando a sus representantes a los consejos de administración de las grandes empresas alemanas (con 1.000 empleados o más ocupan la mitad del consejo, a partir de 500 ocupan un tercio de los puestos). Este sistema de cogestión paritaria o -si el presidente del consejo de vigilancia es elegido por los representantes de los accionistas, la llamada cogestión laboral cuasi paritaria- es una clara excepción a nivel internacional. Incluso los Países Bajos, que contaban con un sistema de consejo de cooptación paritario, nunca lo impusieron a los holdings multinacionales por miedo a disuadirles de que ocuparan su sede en los Países Bajos. Más recientemente, los Países Bajos incluso abolieron su antiguo sistema e introdujeron un sistema de paridad de un tercio con mayores derechos para los consejos de planta. En muchos otros países europeos también existe la cogestión en el consejo, pero con sólo un tercio del consejo reservado a los trabajadores. En los países angloamericanos, la cogestión laboral ha sido estrictamente rechazada por las legislaturas, la práctica empresarial y la teoría económica. Estos argumentos han ganado terreno más recientemente, incluso en Alemania. Los críticos de la cogestión cuasi paritaria señalan la competencia mundial y las desventajas para Alemania derivadas del sistema alemán de cogestión. De hecho, apenas puede negarse que las empresas no alemanas son muy reacias a aceptar un grado tan elevado de influencia laboral en sus consejos de administración (de un solo nivel) o en los de sus filiales. No obstante, los sindicatos alemanes mantienen su poder e incluso amenazan con una huelga general si el poder legislativo se atreve a reducir su “derecho adquirido” a la cogestión laboral. Más bien, bajo la impresión de la crisis financiera, piden que se aumente su influencia hasta la plena cogestión paritaria. Las empresas alemanas suelen guardar silencio sobre la cuestión, ya sea porque se han adaptado a ella o porque rehúyen la confrontación con los trabajadores, conscientes de que a corto plazo no hay ninguna posibilidad de cambio.

3. Normas jurídicas europeas para los consejos de administración
La Comisión Europea lleva décadas intentando armonizar la legislación básica sobre sociedades. La propuesta de la 5ª Directiva, denominada Directiva de Estructura (de 9 de octubre de 1972, modificada el 19 de agosto de 1983 y el 20 de noviembre de 1991), abordaba la estructura de la empresa y las competencias y obligaciones de sus órganos. Sin embargo, el problema clave era la cogestión laboral en el consejo de administración. La propuesta nunca se promulgó y la Comisión la declaró muerta. En su lugar, la Comisión Europea presentó su Plan de Acción de 21 de mayo de 2003 y determinadas medidas de armonización del derecho de sociedades relativas a la gobernanza empresarial y los derechos de los accionistas. Varias de estas medidas ya han sido promulgadas.

Las normas jurídicas europeas para el consejo de administración existen, obviamente, para las formas europeas de derecho de sociedades. El reglamento europeo de 8 de octubre de 2001 sobre el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (Societas Europaea) (Reg 2157/2001) regula la estructura de la SE. La SE debe tener un consejo de administración, pero puede elegir en sus estatutos entre dos órganos separados para la gestión y el control (sistema dualista o de dos niveles) o un consejo unitario o monista (art. 38). El estatuto contiene normas detalladas sobre el sistema dualista (arts. 39-42) y el sistema monista (arts. 43-45) y normas comunes para ambos (arts. 46-51). Además del reglamento, una recomendación europea del mismo día regula la cogestión laboral en la SE. Estas normas europeas se han transpuesto a las leyes nacionales de sociedades de todos los Estados miembros. En consecuencia, en Alemania también existe ahora la posibilidad de elegir entre el sistema de uno o dos niveles para los accionistas de una SE (alemana). La cogestión en la SE se basa en el principio de negociación entre el capital y el trabajo. Esta negociación puede durar hasta seis meses. Si no se llega a un consenso, la norma es que el sistema de mayor alcance de uno de los miembros de la SE se mantenga como sistema de la SE. En la práctica, esto conduce a la participación de mano de obra no alemana en el consejo de una SE alemana y a una serie de atenuantes de las normas alemanas de cogestión, como un tamaño del consejo de una SE claramente inferior al obligatorio para las sociedades anónimas alemanas (ésta fue una de las ventajas de la transformación jurídica de la aseguradora alemana Allianz en una SE).

Hay que mencionar en particular cuatro instrumentos europeos relativos al consejo de administración de las empresas, no sólo de las europeas. Se trata de dos reglamentos y dos recomendaciones. Se refieren al comité de auditoría de determinadas empresas según el reglamento del 17 de mayo de 2006 (Reg 2006/43), la transparencia y la responsabilidad según el reglamento del 14 de junio de 2006 (Reg 2006/46), la remuneración de los administradores según la recomendación del 14 de diciembre de 2004, los deberes de los miembros del consejo y de los comités del consejo según la recomendación del 15 de febrero de 2005 y la recomendación del 30 de abril de 2009 que completa la recomendación sobre la remuneración.

La directiva 2006/43 obliga a que cada entidad de interés público cuente con un comité de auditoría. Las entidades de interés público son entidades regidas por la legislación de un Estado miembro cuyos valores mobiliarios están admitidos a negociación en un mercado regulado de un Estado miembro, así como las entidades de crédito y las empresas de seguros. Al menos un miembro del comité de auditoría será independiente y tendrá competencias en contabilidad y/o auditoría (art. 41, “conocimientos financieros”). Los Estados miembros pueden establecer otras normas. La independencia se define en detalle. El comité de auditoría supervisará el proceso de información financiera, la eficacia de los sistemas de control interno y de gestión de riesgos de la empresa y la auditoría legal de las cuentas anuales y consolidadas, y revisará y supervisará la independencia de los auditores legales. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad de los miembros del consejo.

La Directiva 2006/46 ordena, entre otras cosas, que una empresa cuyos valores estén admitidos a cotización en un mercado regulado incluya una declaración de gobierno corporativo en su informe anual (informe de gobierno corporativo) y estipula el deber y la responsabilidad de los miembros del consejo en la elaboración y publicación de las cuentas anuales y el informe anual y las cuentas consolidadas y el informe anual consolidado. La declaración de gobierno corporativo se incluirá como una sección específica del informe anual y contendrá, entre otras cosas, una referencia al código de gobierno corporativo al que está sujeta la empresa, la medida en que la empresa se aparta del código de gobierno corporativo con una explicación de esta desviación, y una descripción de las principales características de los sistemas de control interno y de gestión de riesgos de la empresa en relación con el proceso de información financiera. Los miembros del consejo de administración de la empresa tienen el deber colectivo de garantizar que las cuentas anuales, el informe de gestión y, cuando se presenten por separado, la declaración de gobierno corporativo, así como los instrumentos consolidados, se elaboren y publiquen de conformidad con los requisitos de la directiva. Los miembros del consejo son responsables, al menos frente a la empresa, del incumplimiento de sus obligaciones.

La recomendación del 14 de diciembre de 2004 trata de fomentar un régimen adecuado para la remuneración de los consejeros de las empresas cotizadas. Cada empresa cotizada debe hacer pública una declaración de la política de remuneración de la empresa (la declaración de remuneración). Esta declaración y los cambios significativos de la misma deben ser un punto explícito del orden del día de la junta general anual de accionistas y deben someterse a su votación. La votación puede ser obligatoria o consultiva. La remuneración de los directores individuales debe divulgarse en detalle. Las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) establecen desde 2005 que las opciones sobre acciones deben evaluarse según un método general de valor razonable y que los gastos de los directivos deben calcularse sobre el periodo de espera. La recomendación de al menos una resolución consultiva de la junta general sobre la política de remuneración se remonta al modelo británico, pero no ha sido seguida por la mayoría de los Estados miembros, incluida Alemania.

La recomendación de la Comisión del 30 de abril de 2009 se hizo bajo la impresión de la crítica internacional a la remuneración excesiva de los directivos y complementa las recomendaciones anteriores en lo que respecta al régimen de remuneración de los directivos de las empresas que cotizan en bolsa. Cuando la política de remuneración incluya un componente variable de la remuneración, las empresas deben fijar límites al componente o componentes variables. La concesión de componentes variables de la remuneración debe estar sujeta a resultados predeterminados y mensurables, y los criterios de rendimiento deben promover la sostenibilidad a largo plazo de la empresa. Una parte importante del componente variable debe aplazarse durante un periodo mínimo de tiempo. Los acuerdos contractuales con los directores ejecutivos deben incluir disposiciones que permitan a la empresa reclamar los componentes variables de la remuneración que se concedieron sobre la base de datos que posteriormente resultaron ser manifiestamente erróneos. Las indemnizaciones por cese no deben superar una cantidad fija o un número fijo de años de remuneración anual que, en general, no debe ser superior a dos años del componente no variable de la remuneración. Las acciones no deben devengarse hasta al menos tres años después de su concesión, y la remuneración de los administradores no ejecutivos no debe incluir opciones sobre acciones. Al menos un miembro del comité de remuneraciones debe tener conocimientos y experiencia en el ámbito de la política de remuneraciones. En cuanto a las normas pertinentes del derecho de sociedades alemán y del Código de Gobierno Corporativo alemán, véase la normativa privada y los códigos de conducta.

Aún más importante es la recomendación del 15 de febrero de 2005 sobre el papel de los administradores no ejecutivos de las empresas que cotizan en bolsa y sobre los comités del consejo. Para favorecer el ejercicio de una supervisión objetiva, las funciones del presidente y del director ejecutivo deben estar separadas y el director ejecutivo no debe convertirse inmediatamente en presidente del consejo. Si la empresa se aparta de esta norma, deberá ir acompañada de información sobre las salvaguardias establecidas.

Como norma general, con una excepción para las pequeñas y medianas empresas, éstas deben organizar sus consejos en tres comités: uno de nombramientos, otro de remuneraciones y otro de auditoría. Al menos la mayoría de los miembros de cada comité deben ser independientes. “Un director debe considerarse independiente sólo si está libre de cualquier relación comercial, familiar o de otro tipo, con la empresa, su accionista mayoritario o la dirección de cualquiera de ellos, que cree un conflicto de intereses tal que pueda perjudicar su juicio” (nº 13.1). El anexo II de la recomendación contiene una larga lista con información adicional sobre el perfil de los administradores no ejecutivos independientes. Las situaciones relevantes que constituyen amenazas a la independencia son, entre otras, cuando el director es director ejecutivo de la empresa o de una empresa asociada, o ha ocupado tal cargo durante los cinco años anteriores; recibe o ha recibido de la empresa o de una empresa asociada una remuneración adicional significativa (en particular, opciones sobre acciones u otros sistemas de remuneración en función de los resultados) aparte de los honorarios percibidos como director no ejecutivo; representa de algún modo al accionista o accionistas mayoritarios; tiene o ha tenido en el último año una relación comercial significativa con la empresa o con una empresa asociada, ya sea directa o indirectamente como socio, accionista, director o empleado de alto nivel de un organismo que tenga tal relación.

Aunque al final es el propio consejo el que determina si un director concreto debe considerarse independiente, estas normas tienen una influencia de gran alcance. Esto es particularmente cierto en Alemania y en otros países de Europa continental donde prevalecen los accionistas mayoritarios y/o la cogestión laboral. La situación allí es fundamentalmente diferente de la de países como Estados Unidos o el Reino Unido, con empresas públicas sin accionistas mayoritarios y sin representación laboral en el consejo. En función de ello, los requisitos de independencia de la directiva están abocados a provocar graves dificultades, ya que modifican considerablemente el poder de decisión en los consejos.

4. Peticiones de nuevas normas europeas para el consejo
El orden del día del Plan de Acción del 21 de mayo de 2003 preveía otras dos normas importantes relativas al consejo de administración. La primera es la elección entre un consejo de uno o dos niveles para todas las empresas que cotizan en bolsa, como ya se ha mencionado. La segunda es el aumento de la responsabilidad de los miembros del consejo, especialmente en lo que se refiere a un derecho de investigación especial, una norma de negociación ilícita y la inhabilitación de un director. El derecho de investigación especial ha demostrado ser muy eficaz en los Países Bajos, por ejemplo. En cuanto a la norma de comercio ilícito, existe un animado debate en la literatura jurídica sobre si las normas británicas son más eficaces que las alemanas. En varios Estados miembros existen disposiciones que inhabilitan a los directores si incumplen sus obligaciones en el ámbito de la insolvencia.

Revisor de hechos: Schmidt

Recursos

Véase También

• Derecho Mercantil
• Administradores
• Derecho mercantil
• Arbitraje comercial
• Derecho de la propiedad intelectual
• Incoterms
• Derecho de la competencia
• Derecho contractual
• Derecho contractual europeo
• Derecho de sociedades
• Protección del consumidor
• Contratos de transporte
• (Derecho de la) publicidad falsa
• Derecho de agencia
• Derecho fiduciario
• Estado de derecho
• Derecho agrario
• Derecho de daños
• Derecho de seguros
• Derecho cambiario
• Derecho comercial interno (en esta referencia legal)
• Mediación
• Ventas
• Responsabilidad por productos defectuosos
• Responsabilidad civil

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