Constitucionalismo del Derecho Internacional

Este elemento es una profundización de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Nota: por si puede ser de interés, aquí hay abundante información sobre Derecho Constitucional Internacional.

Constitucionalismo y la Evolución del Derecho Internacional

Los abogados internacionales -especialmente los abogados internacionales europeos- han respondido a la fragmentación y al surgimiento de regímenes de expertos antiformales empezando a pensar en el derecho internacional en términos constitucionales. Esto continúa su esfuerzo por alejarse de la diplomacia y la política -la política de la soberanía a principios del siglo XX, la política de la diversificación funcional a principios del siglo XXI- leyendo el sistema jurídico internacional a través de jerarquías definidas (aunque quizás implícitas) de normas o instituciones que reflejan opciones de valor que a menudo se expresan en fórmulas latinas tales como el jus cogens o las obligaciones erga omnes.

Esta es una sugerencia comprensible, que sigue de cerca la forma en que los abogados nacionales han abstraído los principios generales para salvaguardar la “coherencia” del sistema legal nacional frente a los nuevos campos legales y a un legislador inconstante.Si, Pero: Pero ¿cuáles serían los valores internacionales relevantes? Sin duda, el libre comercio para los órganos de comercio, los derechos humanos para los órganos de derechos humanos, los valores ambientales para los regímenes ambientales, la seguridad para el Consejo de Seguridad, cada uno de estos “valores” una vez más subdivididos en un entendimiento general de cuáles podrían ser sus implicaciones prácticas y un desafío minoritario para ese entendimiento. El constitucionalismo, tal como lo conocemos en el contexto nacional, se basa en una comprensión básica del bien común, en un cierto sentido de la ley como proyecto compartido para un objetivo razonablemente claramente definido (y a menudo históricamente informado).Entre las Líneas En el mundo internacional, no hay ninguna apariencia de esto más allá de los lenguajes de la diplomacia y el derecho positivo, cuya propia fragmentación e indeterminación proporcionó el punto de partida para la búsqueda de una constitución (implícita). El indudable aumento del derecho en el mundo internacional (‘legalización’) no se traduce automáticamente en una constitución sustantiva en ausencia de ese sentido de’proyecto’ u objetivo compartido. Si la deformación ha incendiado la casa del derecho internacional, aferrarse a los valores es arrojar gas a las llamas.

Un constitucionalismo más plausible sigue siendo formal. Sugiere que el sistema y la jerarquía son intrínsecos al pensamiento jurídico y, por lo tanto, también al derecho internacional. Desde esta perspectiva, la sugerencia según la cual la especialidad del derecho internacional residiría en que consiste únicamente en compromisos diplomáticos dispersos aquí y allá, mientras que carecería de las “normas secundarias” que caracterizan al derecho nacional como un “sistema” jurídico, no refleja la práctica internacional. Ningún régimen especial ha sido nunca entendido como independiente del derecho general.Entre las Líneas En un caso temprano pero típico de 1928, por ejemplo, una comisión de reclamaciones que interpretaba un tratado no dudó en afirmar lo siguiente:

“Cada convención internacional debe ser considerada tácitamente como una referencia a los principios generales del derecho internacional para todas las cuestiones que no resuelve por sí misma en términos expresos y de manera diferente.”

Los abogados de entreguerras utilizaron este y otros casos para defender la naturaleza sistémica del derecho internacional público, la forma en que sus normas se referían a otras normas jerárquicamente superiores en cuanto a su significado o fuerza. Ningún abogado se negará a encontrar a los Estados como Estados, ni solicitará pruebas para la norma audiatur et altera pars por el mero hecho de que un tratado o un régimen no se pronuncie sobre esas cuestiones. Se dan estructuralmente, no se promulgan positivamente.Entre las Líneas En su primer caso, el Órgano de Apelación de la OMC observó que los acuerdos de la OMC “no deben leerse aislados clínicamente del derecho internacional público ” y posteriormente especificó que “el derecho internacional consuetudinario se aplica generalmente a los acuerdos entre los miembros de la OMC”.1 Regímenes tales como la Convención Europea o la Convención Interamericana de Derechos Humanos hacen referencia constante al derecho internacional general sin ningún acto de incorporación.

Después de todo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que cada tratado debe interpretarse teniendo en cuenta “cualquier norma pertinente de derecho internacional aplicable entre las partes”, una disposición utilizada en 2003 por la Corte Internacional de Justicia para vincular al Irán (véase su perfil, la Economía de Irán, la Historia Iraní, el Presidencialismo Iraní, las Sanciones contra Irán, la Bioética en Irán, los Problemas de Irán con Estados Unidos, el Derecho Ambiental en Irán, el Derecho Civil Iraní, el Nacionalismo Iraní, los Activos Iraníes, la Diplomacia Iraní, el Imperio Sasánida, los medos, los persas y el Imperio Selyúcida) y a los Estados Unidos a la legislación general sobre el uso de la fuerza mediante la lectura de un tratado bilateral de amistad.

En 2001, la Asamblea General de las Naciones Unidas, tras escuchar los informes alarmistas de los Presidentes de la CIJ, pidió a la Comisión de Derecho Internacional que examinara el problema de la fragmentación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En 2003 la Comisión creó un Grupo de Estudio sobre el tema y en 2006, al final del mandato de cinco años de la actual Comisión, el Grupo elaboró un informe de 250 páginas, además de un conjunto de conclusiones extraídas de la práctica internacional en relación con la cuestión de la división del derecho internacional en “cajas” especializadas de diferenciación funcional.Entre las Líneas En el informe no se encontró ningún régimen jurídico al margen del derecho internacional general. Muchos de los nuevos regímenes de tratados en las esferas del comercio, la protección del medio ambiente o los derechos humanos tienen normas especiales para la creación, aplicación y cambio de normas. Esto es lo que los hacía especiales después de todo.Si, Pero: Pero cuando las reglas se acaban, o los regímenes fracasan, entonces las instituciones siempre se remiten a la ley general que parece constituir el marco dentro del cual existen. He aquí una batalla que la jurisprudencia europea parece haber ganado. El derecho es un todo, o en palabras de la primera conclusión del Grupo de Estudio de la CIT: “El derecho internacional es un sistema jurídico”. No puedes sacarle un dedo y fingir que está vivo. Para que el dedo funcione, todo el cuerpo debe estar presente.

Pero, ¿cuán útil es esta victoria?

Los constitucionalistas tienen razón al decir que los regímenes funcionales o los sistemas expertos no flotan en un vacío sin norma.Si, Pero: Pero no tienen jerarquías definidas para resolver los conflictos entre ellos; en otras palabras, tienen un vocabulario, pero nada definido que decir con él. Si bien el Grupo de Estudio de la CIT descubrió que ningún régimen, por muy especial que fuera, era autónomo del derecho internacional, no consideró apropiado dar una indicación de si, en casos de conflicto normativo, la norma o el régimen especial debía interpretarse como una excepción al derecho general o como una aplicación de éste. De hecho, la práctica mostró ejemplos de ambas soluciones y fue imposible determinar hacia dónde debía ir la ecuación en abstracto. Por supuesto, una norma de la UE podría derogar el derecho del mar, o un régimen sobre el uso de la fuerza podría entrar en conflicto con un principio del derecho humanitario.Si, Pero: Pero qué hacer en tales situaciones tendría que depender de las circunstancias.1 Por un lado, los conflictos entre regímenes especiales y el derecho internacional general expresan la tensión entre el particularismo y el universalismo (la creencia de que es posible descubrir ciertos valores y principios que son aplicables a todas las personas y a todas las sociedades, independientemente de las diferencias históricas, culturales y otras) y la mera especialidad o generalidad de una norma o régimen no da ninguna razón concluyente para preferirla.

Otros Elementos

Por otro lado, está la cuestión de lo que `general’ y `especial’ significa en este contexto. Puede ser natural que los abogados internacionales piensen que su especialización es “general”.Si, Pero: Pero tampoco es sorprendente que otros abogados lo vean como un oficio particularmente exótico, relevante principalmente para las pintorescas tradiciones de la diplomacia.

Del mismo modo, no está claro lo que significa para un órgano de la OMC o un órgano de derechos humanos decir que su ley no se aplica “en un vacío” (examine más sobre estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Basta con leer las opiniones disidentes en los recientes casos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre su tratamiento del conflicto entre las normas de derechos humanos y el derecho de las inmunidades diplomáticas, para darse cuenta hasta qué punto el conflicto de régimen es un conflicto de preferencias políticas.

La práctica jurídica puede ser leída desde una perspectiva sistémica: todo está siempre regulado. No hay casos claros de no liquet en la práctica internacional. El derecho tiene integridad como sistema, ya sea en la imagen angloamericana, a través de las operaciones constructivas por las cuales los abogados deciden los casos, o en la perspectiva continental, a través de los esfuerzos sistematizadores de la ciencia jurídica.Si, Pero: Pero el sistema solo dice que todo debe decidirse de acuerdo con él, es decir, que sea cual sea la decisión, debe ser tomada por las instituciones jurídicas, en particular las instituciones pobladas por abogados internacionales públicos.Si, Pero: Pero si eso es todo lo que dice la ley, solo suscribe el sesgo estructural de sus instituciones. Esto puede parecer bien si uno mismo es miembro de esas instituciones.Si, Pero: Pero si uno no comparte sus prejuicios, sino que los ve como parte del problema, entonces el constitucionalismo no tiene fuerza obligatoria. Seguramente lo que importa es si es una buena constitución, si da poder a las personas adecuadas, si asigna recursos de acuerdo con el sesgo correcto.

Un vocabulario constitucional en sí mismo tiene poco que mostrar por qué debería ser preferible a los vocabularios de, digamos, economía, tecnología, socialismo, nacionalismo o cristianismo. Ellos también vienen con sus propios expertos y preferencias integradas. No hay razón para pensar en ellos como peores a priori de lo que suelen preferir las instituciones que los constitucionalistas prefieren, en particular los tribunales, especialmente los tribunales habitados por europeos. De hecho, el constitucionalismo solo puede defenderse recurriendo a un vocabulario de este tipo, típicamente el de la teoría política liberal, que a su vez es objeto de un debate político permanente. Si parece haber razones para preferir el constitucionalismo -con las instituciones y prácticas que ello conlleva-, esto solo puede ocurrir como un proyecto político que identifique los objetivos políticos que la constitución se propone mejorar.1 San Justo no celebró la Constitución revolucionaria porque era así, sino por lo que hizo por lo que él llamó tiranía y feudalismo. Y si Kant pensó en esto como un fenómeno que nunca puede ser olvidado, fue por la forma en que manifestó tanto la liberación del pueblo como el fin de las guerras de agresión.

El constitucionalismo responde a la preocupación por la “unidad del derecho internacional” sugiriendo una prioridad jerárquica a las instituciones que representan el derecho internacional general (especialmente la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945)).

Puntualización

Sin embargo, parece difícil ver cómo cualquier proyecto políticamente significativo para el bien común (a diferencia de las diversas nociones de bien particular) podría articularse en torno a las prácticas diplomáticas de los órganos de las Naciones Unidas, o a nociones como el jus cogens de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Después de todo, la fragmentación es el resultado de un desafío consciente a las características inaceptables de esa ley general y a los poderes de las instituciones que la aplican. Por ello, en un futuro próximo no habrá jerarquía entre los distintos regímenes jurídicos. El acuerdo de que algunas normas simplemente deben ser superiores a otras normas no se refleja en ningún consenso con respecto a quién debe tener la última palabra al respecto. El debate sobre una constitución internacional no se parecerá a la elaboración de una constitución nacional. Esto es así no solo porque el reino internacional carece de un pouvoir constituyente, sino porque si se presentara, sería un imperio, y la constitución que promulgaría no sería la de un reino internacional sino la imperial.

La alternativa al constitucionalismo (véase también) es el pluralismo jurídico (véase).

Detalles

Los autores y abogados internacionales, sin embargo, no han hecho mucho para explorar esto.

Autor: Black

La OMC y el Constitucionalismo del Derecho Internacional

Reflexionando sobre los cambios revolucionarios en el orden legal internacional después de la Segunda Guerra Mundial y el Holocausto, Louis Henkin proclamó que la nuestra es una “era de derechos”.Si, Pero: Pero tal vez las “edades” carezcan del poder de permanencia que solían tener, ya que ahora parece que estamos entrando en una “era del constitucionalismo”, al menos, si es que hay que creer en el derecho internacional. Una serie de nuevos libros abordan el tema, y es casi imposible obtener un volumen actual de una importante revista jurídica internacional sin encontrar un artículo dedicado a describir, analizar o desacreditar varias órdenes constitucionales que se encuentran en diversos regímenes jurídicos internacionales.

La sorprendente disyuntiva entre la literatura académica comercial y la práctica comercial da lugar a un enigma: ¿por qué los investigadores académicos destacados dedican sus energías a debatir las características constitucionales de la OMC (inexistentes)? Tal como se desarrolla más detalladamente a continuación, las principales cuentas del constitucionalismo en la OMC comparten el impulso de canalizar o minimizar las políticas comerciales mundiales. Es decir, podemos entender el giro hacia el constitucionalismo como un mecanismo para retirar los temas controvertidos y potencialmente desestabilizadores de la detención y el empuje de la política común. Paradójicamente, sin embargo, el llamado al constitucionalismo ha provocado precisamente el tipo de oposición y política que busca evitar.

Una Conclusión

Por lo tanto, uno de los objetivos de este documento es iluminar la naturaleza contraproducente del giro hacia el constitucionalismo.

Pero este análisis plantea un enigma aún mayor: si no existe una constitución del comercio mundial, y si los llamamientos a tal constitución desencadenan la misma política que el constitucionalismo trata de evitar, ¿por qué los académicos del comercio internacional continúan participando en el giro hacia el constitucionalismo? La exploración de esta pregunta nos llevará a preguntas más profundas y preocupantes sobre el estado actual de la disciplina del derecho internacional.

El entorno geopolítico actual, donde la guerra contra el terror ocupa un lugar central y los enfoques realistas de las relaciones internacionales (más detalles sobre relaciones internacionales y las tensiones geopolítica en nuestra plataforma) son ascendentes, impone graves presiones a la disciplina del derecho internacional.Entre las Líneas En un contexto en el que la relevancia y la eficacia del derecho internacional están en entredicho, el giro hacia el discurso constitucional entre los académicos jurídicos internacionales puede entenderse como una respuesta a las profundas inquietudes disciplinarias sobre el estado actual y el papel del derecho internacional.Entre las Líneas En resumen, la invocación del discurso constitucional en la OMC, y en otras partes del derecho internacional, puede ser una estrategia retórica diseñada para invertir el derecho internacional con el poder y la autoridad que poseen las estructuras y normas constitucionales nacionales.

Puntualización

Sin embargo, el giro constitucional también puede ser contraproducente a este respecto.

El giro al constitucionalismo: concepciones en conflicto del constitucionalismo en la OMC

Aunque los abogados internacionales han invocado durante mucho tiempo las imágenes constitucionales, el discurso constitucional se ha vuelto más prominente en los últimos años. La mayor prominencia de este discurso refleja, en parte, los cambios constitucionales radicales en los antiguos estados del Bloque Oriental después de la disolución de la Unión Soviética; el aumento en el uso de técnicas constitucionales comparativas por varios tribunales constitucionales; y, quizás lo más prominente, los esfuerzos contenciosos y altamente visibles para redactar y luego ratificar un tratado que establece una Constitución para Europa.

Además de los debates sobre constituciones domésticas y supranacionales específicas, los abogados internacionales utilizan cada vez más las analogías constitucionales cuando discuten las actividades de las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales. Incluso una revisión superficial de la literatura académica que aborda las decisiones de uso de la fuerza en Irak y Kosovo, la disolución de la antigua Yugoslavia y la saga de Lockerbie revela el dominio de las imágenes constitucionales en la imaginación legal internacional. 8 En casi todos los casos, la invocación académica del discurso constitucional ha comentado y contribuido a desarrollos contemporáneos altamente visibles en el mundo social y político.

En los últimos años, el discurso constitucional se ha trasladado al centro de la redacción académica sobre la OMC. Es tentador ubicar el giro constitucional en la investigación comercial en el contexto del giro al constitucionalismo en el derecho internacional en general.Si, Pero: Pero hay un contraste inmediato y dramático entre el contexto de la OMC y los mencionados anteriormente: en la OMC no ha habido ni existe actualmente un proceso político en curso para crear un documento constitucional, ni existe ninguna posibilidad de que exista tal proceso en lo previsible. futuro. No hay un tribunal constitucional, ninguna convención constitucional, ningún proceso de redacción constitucional y ningún momento constitucional fácilmente identificable.

Además, a primera vista, los textos de la Ronda Uruguay carecen de una serie de características a menudo asociadas con entidades constitucionales. Así, por ejemplo, los Acuerdos de la Ronda Uruguay no crean una legislatura comercial mundial (o global) ni confieren capacidad legislativa o reguladora autónoma en un órgano de la OMC. Estos acuerdos no hablan en los términos doctrinales a menudo asociados con el constitucionalismo, como una división vertical de poderes o una doctrina formal de separación de poderes.

Detalles

Los acuerdos de la OMC no se anuncian a sí mismos como directamente aplicables en los sistemas nacionales de los miembros de la OMC, y muchas potencias comerciales importantes, como los EE. UU., La UE y Japón, se han negado a dar ‘efecto directo’ a las obligaciones creadas por los acuerdos de la OMC.. 10 Inmediatamente, entonces, nos sorprende un acertijo: ¿qué quieren decir los académicos de la OMC cuando hablan de constitucionalismo en la OMC?

Como señala Trachtman, “constitucionalismo” es un término altamente impugnado que es usado de diferentes maneras por diferentes autores.

Puntualización

Sin embargo, es posible caracterizar a los más destacados de esta beca como pertenecientes a una de tres categorías diferentes. Como se describe a continuación, la literatura académica comercial más influyente entiende que la constitución de la OMC consiste en (1) la arquitectura institucional de la OMC; (2) un conjunto de compromisos normativos; o (3) un proceso de mediación judicial entre valores en conflicto. Cada uno de estos entendimientos se describe brevemente a continuación.

Un constitucionalismo como arquitectura institucional

Una rama influyente de investigaciones académicas comerciales comprende la constitución de la OMC principalmente en términos institucionales, y el defensor más prominente de este entendimiento es John Jackson. Como el propio Jackson enfatiza, “mi enfoque está en el aspecto institucional, en lo que llamo la” constitución “del sistema de comercio mundial”. Como la visión “constitucional” de Jackson ha sido discutida a fondo y hábilmente en otra parte, ofrezco aquí solo un breve resumen de sus argumentos.

Jackson siempre ha estado interesado en las dimensiones constitucionales del diseño institucional. Por ejemplo, el tratado de derecho mercantil de Jackson de 1969 finaliza con un capítulo titulado “La estructura constitucional de una posible institución de comercio internacional”. El libro concluye con las reflexiones de Jackson sobre la importancia de la arquitectura institucional:

“El rompecabezas perpetuo… De las instituciones económicas internacionales es… para dar un alcance medido a los objetivos legítimos de la política nacional, mientras se evita el uso de estos objetivos para promover intereses particulares a expensas del mayor bienestar común. Una función adicional… [es] permitir que sus miembros persigan objetivos comunes sin ser derrotados por la conducta antisocial de los miembros del grupo…. Lo que se necesita en una institución… [L] a estructura y maquinaria [debería] permitir al hombre [sic] tan eficientemente como sea posible… [para tener éxito] en la búsqueda de objetivos comunes. A largo plazo, bien puede ser la maquinaria lo más importante… en lugar de la existencia de una u otra regla específica de conducta comercial.”

A pesar de la enorme influencia de Jackson, durante muchos años pocos en el mundo del comercio compartieron la preocupación de Jackson por la arquitectura institucional o escucharon su llamado para comprender las cuestiones de la estructura institucional en términos constitucionales.

Dos décadas después de emitir su llamado a centrarse en el diseño institucional, y en el contexto de las negociaciones en curso de la Ronda Uruguay, Jackson publicó Reestructurar el sistema GATT. Este libro influyente propone un estatus y estructura “constitucional” para el sistema de comercio internacional.Entre las Líneas En parte, Jackson insta a una estructura constitucional como un medio pragmático de abordar los famosos “defectos de nacimiento” del GATT, incluida la naturaleza “provisional” de las obligaciones del GATT; la capacidad de una parte perdedora para vetar los informes adversos de solución de controversias; y las dificultades doctrinales y prácticas resultantes de los múltiples acuerdos y entendimientos del GATT.

Además de estos argumentos característicamente “pragmáticos”, 16 Jackson promueve una afirmación histórica, descriptiva y normativa audaz: “En gran medida, la historia de la civilización puede describirse como una evolución gradual desde un enfoque orientado hacia el poder, en el estado de La naturaleza, hacia un enfoque orientado hacia las reglas ‘. Jackson enfatiza que, en el contexto económico, solo un enfoque orientado a las reglas proporcionará la seguridad y la previsibilidad necesarias para que funcionen los mercados internacionales descentralizados. Jackson sostiene que este nuevo enfoque basado en reglas puede ocurrir mejor a través de una “constitución” que crea una nueva organización internacional: la Organización Mundial del Comercio.

Jackson presentó sus ideas sobre la necesidad de una arquitectura institucional nueva y fortalecida en un seminario en Londres al que asistieron negociadores de la Ronda Uruguay; Sus ideas llamaron la atención de varios diplomáticos comerciales y Arthur Dunkel, entonces Director General del GATT. Como resultado de este interés diplomático, Jackson fue contratado como asesor del Gobierno de Canadá y redactó documentos que describían la necesidad de una nueva organización internacional y un acuerdo propuesto. Finalmente, se incluyó un proyecto de Acuerdo por el que se establece la Organización Multilateral de Comercio en el Proyecto de Acta Final de Dunkel, que se publicó a fines de 1991. Luego de varios giros y cambios diplomáticos, las naciones comerciales establecieron una nueva Organización Mundial de Comercio al concluir la Ronda Uruguay. La nueva organización incluye una Conferencia Ministerial, compuesta por todos los miembros de la OMC, que se reúne al menos cada dos años; un Consejo General, que ha delegado autoridad para llevar a cabo las actividades cotidianas de la OMC; una serie de consejos y comités; y un sistema de solución de controversias altamente desarrollado. No es exagerado afirmar que la estructura institucional innovadora y controvertida de la OMC se debe en gran medida a los voluminosos escritos de Jackson y su incansable defensa.

Los escritos posteriores a la Ronda Uruguay de Jackson continúan centrándose en el tema de la arquitectura institucional como constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En los últimos años, Jackson ha criticado la estructura institucional de la OMC, centrándose en las fortalezas y limitaciones del innovador sistema de solución de controversias de la OMC y en los obstáculos institucionales para la elaboración de normas en la OMC. Si bien las preocupaciones inmediatas de Jackson, por supuesto, han cambiado con el tiempo, y en ocasiones utiliza los términos “constitución” y “constitucionalismo” de diferentes maneras, como cuestión general, sus escritos continúan enfocándose en cuestiones de la arquitectura institucional del régimen comercial.

El constitucionalismo como compromisos normativos

Una segunda línea de investigación académica constitucional considera al constitucionalismo como el privilegio de un conjunto de compromisos normativos. Quizás el defensor más prominente de esta posición es el profesor Ernst-Ulrich Petersmann. 19 Para Petersmann, el constitucionalismo tiene menos que ver con los arreglos institucionales que con la elevación de un conjunto de valores normativos diseñados para proteger contra las decisiones excesivas y cortas de visión de la población por parte del gobierno: “La autolimitación de nuestra libertad de acción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Por las reglas y la auto-imposición de restricciones institucionales… son respuestas racionales diseñadas para protegernos contra riesgos futuros de nuestras propias pasiones y racionalidad imperfecta ‘.Entre las Líneas En este contexto, Petersmann invoca la historia familiar de Ulises ordenándole a sus compañeros que lo ataran a un mástil al acercarse a la isla de las sirenas; Las constituciones consisten en compromisos previos con las normas que “constituyen y limitan efectivamente los derechos de los ciudadanos y los poderes del gobierno”.

Las constituciones se basan así en una serie de valores normativos, que incluyen, entre otros, el “imperio de la ley”; reglas sustantivas que restringen a los gobiernos al someter las acciones gubernamentales que restringen las ‘libertades individuales (incluido el derecho a importar y exportar)’ a las pruebas de ‘necesidad’ y ‘proporcionalidad’, y los principios de separación de poder horizontal y vertical diseñados para producir ‘regla’ “Solución orientada al poder de las disputas internacionales”.

Finalmente, y para Petersmann, lo más importante, los sistemas constitucionales reconocen y protegen los derechos humanos inalienables, las “libertades de mercado” y otros derechos fundamentales, como limitaciones no derogables a los poderes del gobierno. Petersmann sostiene que, a este respecto, la OMC funciona mejor que muchas constituciones nacionales:

“Las garantías de libertad, no discriminación y estado de derecho de la OMC van mucho más allá de las garantías constitucionales nacionales en la mayoría de los países que tienden a limitar la libertad económica a los ciudadanos nacionales y, durante siglos, han discriminado contra bienes extranjeros, servicios extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) y consumidores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) (por ejemplo,, permitiendo carteles de exportación). Extendiendo las libertades iguales a través de las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) y sometiendo los poderes discrecionales de la política exterior a restricciones legales y judiciales adicionales… Las normas de la OMC… cumplen las ‘funciones constitucionales’ para hacer más efectivos los derechos humanos y las correspondientes obligaciones de los gobiernos en el área de política comercial.”

Los últimos escritos de Petersmann sobre el constitucionalismo enfatizan que la elevación y la consagración de los derechos humanos fundamentales se encuentran en el corazón de su visión constitucional.

Una Conclusión

Por lo tanto, recientemente ha defendido la “primacía constitucional del núcleo inalienable de los derechos humanos” que debe aplicarse en el contexto de la OMC.

Tal vez lo más controvertido, Petersmann ha argumentado que las libertades económicas constituyen el núcleo de su concepción de los derechos humanos fundamentales. Siguiendo a Jan Tumlir, Fredrich Hayek y otros, Petersmann enfatiza la importancia fundamental de las “libertades económicas” como la libertad de producir e intercambiar bienes.. ‘, y argumenta que’ las libertades del mercado son indispensables ‘para la autonomía humana y la autodeterminación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). 26 Repetidamente, Petersmann elogia la ley de integración europea por “reconocer plenamente” que “las” libertades de mercado “transnacionales para los movimientos de bienes, servicios, personas, capital y pagos relacionados” son judiciales “derechos ciudadanos transnacionales” y exhorta a La OMC y otras organizaciones internacionales seguirán el liderazgo (véase también carisma) de Europa en este sentido.

Por lo tanto, la comprensión de Petersmann del constitucionalismo se puede distinguir claramente de la de Jackson. Si bien Petersmann no ignora los problemas institucionales, su comprensión del constitucionalismo se centra en un compromiso previo con la elevación y protección de ciertos valores normativos.

Informaciones

Los derechos humanos son fundamentales para estos valores, que, según Petersmann, deberían abarcar los derechos económicos, incluida la libertad de comercio.

Constitucionalismo como mediación judicial

Quizás la concepción más común del constitucionalismo resalta los elementos mediadores y generadores de normas de la solución de diferencias de la OMC como el motor del constitucionalismo. Esta línea de pensamiento contempla una forma de constitucionalismo incremental y de derecho común, el producto no de un momento constitucional, sino más bien el resultado de un proceso gradual e injustamente liderado por un juez. Creo que esta concepción del constitucionalismo está fuertemente influenciada por la literatura sobre la integración europea que sostiene que el Tribunal de Justicia Europeo desarrolló una arquitectura constitucional para la CE a través, entre otras cosas, de las doctrinas creadas judicialmente de efecto directo y supremacía.

Una de las principales exponentes de este punto de vista es la profesora Deborah Cass, quien sostiene que el Órgano de Apelación (AB) de la OMC “es la fuerza dinámica que se encuentra detrás del desarrollo de la constitución en virtud de su capacidad para generar normas y estructuras constitucionales durante la resolución de disputas”. Cass argumenta que el AB genera estas normas constitucionales a través de cuatro procesos distintos. Primero, el OA toma prestadas las reglas, principios y doctrinas constitucionales de otros sistemas y las amalgama en la propia jurisprudencia del OA. Cass llama a esto ‘amalgama de la doctrina constitucional’. Segundo, a través de decisiones que generan reglas sobre la carga de la prueba, la investigación y la participación de actores no estatales, los informes de AB “son constitutivos de un nuevo sistema de ley”. 31En tercer lugar, el OA está incorporando en su jurisdicción temas que tradicionalmente se consideran dentro de los procesos constitucionales nacionales, como la salud pública. Finalmente, Cass argumenta que el OA ‘se asocia con valores constitucionales más profundos’ en las formas en que cuidadosamente elabora y justifica sus decisiones. Lo hace abordando la cuestión constitucional de fondo como ‘cómo diseñar un sistema justo de derecho… [y] cómo se dividirá la responsabilidad política ‘. 32

Cass sostiene que, en conjunto, estas cuatro características comprenden los mecanismos a través de los cuales la jurisprudencia emergente de la OMC está comenzando a desarrollar un conjunto de reglas y principios que comparten algunas de las características del derecho constitucional; y que esto a su vez es lo que contribuye a la constitucionalización del derecho mercantil internacional ‘. Detrás de la doctrina, argumenta Cass, hay una preocupación por el tipo de cuestiones que preocupan a los tribunales constitucionales: preguntas sobre la división de poderes;… [de] la soberanía del estado… [preguntas] acerca de cómo se constituye un sistema legal, su validez general, sus contornos democráticos, su propia legitimidad ‘. 34En resumen, para Cass, el AB está construyendo… Un sistema constitucional por las interpretaciones judiciales que emanan de la institución judicial de resolución de conflictos.

A modo de ejemplo, Cass resalta que la “elección del método de investigación de hechos” del AB es una ilustración de cómo el AB avanza en el “proceso de constitucionalización”. Su argumento se basa en la premisa de que los diferentes modos de investigación (como la inquisición o la confrontación) tienen profundas implicaciones para el sistema legal en su conjunto; por lo tanto, para Cass, “las reglas de investigación pueden codificar una forma de caracterización del sistema”. 36 Cass argumenta que, en una línea de casos, el OA ha generado un “sistema de procedimiento relativamente informal mediante el cual se puede obtener información de una variedad de fuentes, y el tribunal no está limitado por ninguna regla estricta de pruebas y procedimiento”. En este sentido, Cass pone especial énfasis en el camarón-tortuga. Informe de AB que sostuvo que los paneles tienen autoridad para aceptar información de actores no estatales. Ella señala que esta decisión ‘otorga credibilidad a la reclamación de constitucionalización y tiene un significado desde una perspectiva de diseño democrático y constitucional’. Lo hace, en parte, al expandir potencialmente a los participantes en el sistema de comercio más allá de los estados a corporaciones, ONG y la sociedad civil. Este aumento de la participación, a su vez, puede aumentar los niveles percibidos de legitimidad y equidad del sistema comercial.

Los escritos de Jackson, Petersmann y Cass representan tres de los entendimientos más destacados del “constitucionalismo” en la OMC. Pero, como lo sugieren incluso las breves descripciones anteriores, existen diferencias profundas y quizás intratables entre los diversos usos de este término. La concepción del constitucionalismo de Jackson se basa en una visión de la OMC como una entidad funcional y tecnocrática que es una entidad orientada a la eficiencia, a la resolución de problemas y basada en reglas que ayuda a los estados a resolver problemas de acción colectiva. La concepción del constitucionalismo de Petersmann en la OMC se basa en una tradición que considera al constitucionalismo como una limitación del poder público que protege la autonomía y la libertad privadas, incluida la libertad de comercio. La concepción de constitucionalismo de Cass plantea un proceso gradual e incremental mediante el cual los paneles de resolución de disputas generan lenta pero inexorablemente nuevas normas constitucionales.

La pregunta obvia es cuál de estos entendimientos, si alguno, capta mejor la legislación y la práctica de la OMC.Entre las Líneas En la siguiente sección de este documento, pasamos de los estudios jurídicos a los textos y prácticas de la OMC.Entre las Líneas En particular, examinamos los informes de solución de diferencias de la OMC y exploramos si estas decisiones son consistentes con cualquiera de los entendimientos constitucionales desarrollados en la investigación comercial.

¿Qué Constitución de Comercio?

Los Acuerdos de la Ronda Uruguay que crean la OMC no se anuncian explícitamente como una “constitución” del comercio mundial; no establecen explícitamente un sistema de controles y equilibrios entre los diversos componentes institucionales de la organización; no consagran explícitamente un “derecho al comercio”; y no facultan explícitamente al OA para establecer un sistema constitucional a través de la interpretación judicial. Entonces, si existe una constitución de la OMC, su naturaleza y su contorno no se encuentran, al menos, directamente, en los textos que establecen la OMC.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Otro lugar para buscar evidencia de constitucionalismo es en los informes de solución de diferencias de la OMC. El sistema de solución de controversias de la OMC es ampliamente celebrado por ser el más desarrollado y legalizado en derecho internacional, y en su primera década ha considerado un número notable de controversias. Si hubiera una constitución comercial, y sise centró en la arquitectura institucional de la OMC, en una libertad de comercio fundamental o en las capacidades de generación de normas de AB, entonces es probable que este entendimiento encuentre expresión en los informes de panel o de AB. Así, por ejemplo, si el concepto jacksoniano de constitucionalismo en la OMC fuera descriptivamente preciso, podríamos esperar ver una serie de informes de solución de controversias que exploran las relaciones entre los diversos elementos constitutivos de la arquitectura institucional de la OMC.

Puntualización

Sin embargo, solo un puñado de casos, a lo sumo, abordan estos problemas institucionales.

La disputa más prominente a este respecto es India – Restricciones cuantitativas a las importaciones de productos agrícolas, textiles e industriales (India-QRs). Esa disputa involucraba una impugnación de ciertas medidas comerciales impuestas, según la India, por motivos de balanza de pagos. India argumentó que el panel tenía una competencia limitada para examinar esta cuestión, ya que “la jurisdicción sobre esta cuestión ha sido asignada explícitamente al Comité de la balanza de pagos y al Consejo General”.Entre las Líneas En términos más generales, la India argumentó que un principio de “equilibrio institucional” exigía que el panel adoptara una función limitada y deferente para no alterar “la distribución de poderes entre los órganos judiciales y políticos de la OMC”.

Al promover estos argumentos, la India instó al OA a adoptar un entendimiento de la arquitectura de la OMC similar a un entendimiento de “separación de poderes” de los sistemas gubernamentales nacionales. De hecho, la India invocó explícitamente los sistemas nacionales de separación de poderes y argumentó que

los redactores del Acuerdo sobre la OMC crearon una estructura institucional compleja en virtud de la cual varios órganos están facultados para tomar decisiones vinculantes sobre asuntos relacionados. Estos organismos deben cooperar para lograr los objetivos de la OMC, y solo pueden hacerlo si cada uno ejerce su competencia teniendo debidamente en cuenta la competencia de todos los demás organismos. Para preservar un equilibrio institucional adecuado entre los órganos judiciales y políticos de la OMC con respecto a las cuestiones relacionadas con las restricciones de la balanza de pagos, la revisión de la justificación de tales medidas debe dejarse en manos de los órganos políticos pertinentes…

En particular, el AB rechazó rotundamente el enfoque de la India. Después de revisar los textos pertinentes de la OMC y los informes de los paneles anteriores, el OA concluyó que ‘la India no presentó ningún argumento convincente en apoyo de la existencia de un principio de equilibrio institucional que obligue a los paneles a abstenerse de revisar la justificación de las restricciones de la balanza de pagos…. ‘.

Indicaciones

En cambio, el Órgano de Apelación se basó en el texto del ESD y en una nota al pie de página del Acuerdo de Balanza de Pagos que estipulaba explícitamente que los mecanismos de solución de diferencias deberían estar disponibles “con respecto a cualquier asunto que surja de la aplicación de medidas de importación restrictivas adoptadas para la balanza de pagos fines ‘.

En un sentido, por supuesto, el informe de India-QR aborda temas en el corazón de una visión constitucional de Jackson: la relación entre las diferentes partes de la arquitectura institucional de la OMC.

Puntualización

Sin embargo, lo que es más significativo para los propósitos actuales es el rechazo explícito e inequívoco de la invitación a adoptar una teoría de la separación de poderes, o de articular cualquier cosa que se aproxime a una teoría constitucional sobre las relaciones entre los “órganos políticos y judiciales” de la OMC. El OA no entiende, o al menos se declara, a sí mismo articular una visión constitucional de las relaciones entre las sucursales coordinadas de una institución global o estar vigilando las líneas jurisdiccionales que separan estas sucursales coordinadas.

Por el contrario, la decisión del Órgano de Apelación no se centra en una investigación extendida sobre el papel y la función del sistema de solución de diferencias de la OMC con respecto a otros órganos de la OMC. Más bien, el informe de India-QRs está escrito de una manera extremadamente estrecha que evita, de manera prudente, la retórica o el razonamiento “constitucional”. No cabe duda de que el mensaje más amplio, aunque implícito, del OA, de que no adoptará ni articulará una comprensión “constitucional” de la arquitectura institucional de la OMC, fue ampliamente comprendido.Entre las Líneas En ninguna disputa subsiguiente, un panel o el AB mencionó, ni un miembro de la OMC se dignó siquiera a plantear, un argumento que invoca “equilibrio institucional”, “separación de poderes”, “controles y balances” o argumentos similares.

De manera similar, ni el AB ni ningún panel ha abrazado la libertad individual fundamental para comerciar que defiende Petersmann. Aunque la pregunta nunca se ha presentado directamente en una disputa de la OMC, el informe del panel en la disputa de la Sección 301 proporciona el debate más relevante:

“… Ni el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio ni la OMC hasta ahora han sido interpretados por las instituciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio / OMC como una orden legal que produce un efecto directo [es decir, como la creación de derechos y obligaciones legalmente exigibles para las personas]. Siguiendo este enfoque, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio / OMC no creó un nuevo orden jurídico en el que los sujetos comprenden ambos… Miembros y sus nacionales.”

El panel continúa diciendo que “sería totalmente erróneo considerar que la posición de los individuos no es relevante para la matriz legal del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio / OMC”, ya que el propósito principal del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio / OMC es “producir condiciones de mercado” que permitir que la ‘actividad individual florezca’, 48 por lo tanto, el panel opina que puede ser conveniente “en el ordenamiento jurídico del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio / OMC hablar no del principio de efecto directo sino del principio de efecto indirecto”. 49Si bien este es sin duda un importante reconocimiento del papel de los individuos en el sistema de comercio internacional, difícilmente sea un respaldo rotundo de una libertad individual legalmente vinculante para el comercio de dimensión constitucional. Ningún otro panel de la OMC o informe de AB ha discutido el ‘efecto directo’ (o efecto indirecto) de las leyes de la OMC sobre individuos o una libertad individual de comercio.Entre las Líneas En resumen, el AB no ha adoptado la libertad de comercio que Petersmann insta.

Finalmente, relativamente pocos informes utilizan los diversos métodos de mediación que Cass identifica y, cuando lo hacen, sus informes a menudo no resuelven los conflictos de valores subyacentes. Considere uno de los ejemplos clave que utiliza Cass para ilustrar ‘la forma en que las decisiones [de AB] anuncian un proceso de constitucionalización’, a saber, la decisión de AB de permitir presentaciones de una variedad de fuentes, incluidos actores no estatales.

Puntualización

Sin embargo, un examen minucioso de lo que los paneles y el AB hacer, en lugar de lo que dicen, con estas presentaciones tiende a debilitar la tesis de Cass acerca de las dimensiones constitucionales de norma judicial generación.

El trasfondo de este problema es que, de vez en cuando, los actores no estatales han intentado participar en la resolución de disputas de la OMC a través de la presentación de informes amicus.Entre las Líneas En Camarón-Tortuga, el panel sostuvo que tales informes amicus eran inadmisibles como una cuestión de derecho de la OMC. 51 En la apelación, el Órgano de Apelación rechazó explícitamente la conclusión legal del panel de que los amicus briefs eran inadmisibles y sostuvo que los paneles tenían autoridad discrecional para aceptar estos briefs.

En un caso posterior que involucró un desafío canadiense a una prohibición francesa del asbesto, se hizo evidente que muchas ONG deseaban presentar informes. Sua sponte, el Órgano de Apelación emitió una ‘comunicación’ con un procedimiento para que las partes interesadas soliciten permiso para presentar amicus briefs. Varios estados en desarrollo solicitaron una reunión especial de miembros de la OMC para discutir esta comunicación y el tema más amplio de amicus briefs. Una abrumadora mayoría de los estados que hablaron en esta reunión criticaron severamente al Órgano de Apelación por emitir esta comunicación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El presidente de la reunión anunció que enviaría una nota al Órgano de Apelación instándole a que ejerza ‘extrema precaución’ sobre este tema. El Órgano de Apelación rechazó cada una de las 17 solicitudes para presentar informes amicus que se presentaron en el recurso de amianto. Desde entonces, en prácticamente todas las disputas relacionadas con amicus briefs, los paneles y el OA solo abordaron los argumentos presentados en los escritos de las ONG cuando una parte en la disputa adjuntó el amicus brief a su propia comunicación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Por lo tanto, la práctica de la OMC con respecto a los informes amicus socava la afirmación de Cass de que el OA ha desempeñado un papel constitucional y generador de normas aquí.Entre las Líneas En la práctica, un gran número de miembros de la OMC se opusieron enérgicamente a la nueva norma que trató de generar el OA. Después de que los estados miembros comunicaron su descontento, el AB se apartó de la supuesta norma constitucional que había creado. Como señaló un informe reciente de un grupo especial, ‘a la luz de la falta de consenso entre los Miembros de la OMC sobre… cómo tratar las presentaciones amicus ‘, no lo haría’… aceptar ‘amicus briefs.

En resumen, las decisiones de panel y AB prestan poco apoyo a cualquiera de las principales teorías del constitucionalismo. Pocos informes de solución de controversias abordan los problemas de arquitectura institucional que la investigación de Jackson sugiere que son fundamentales para la “constitución” de la OMC. Pocas direcciones y ninguna adopta la ‘libertad de comercio’ individual que Petersmann tendría en el corazón de la constitución de la OMC; El único informe que aborda incluso el problema encuentra que los derechos individuales no existen en virtud de la legislación de la OMC. Y pocos resuelven el tipo de disputas que, según Cass, son fundamentales para el proceso de constitucionalización, como si los actores no estatales tendrán acceso a la resolución de disputas de la OMC.

Una Conclusión

Por lo tanto, nos quedamos con un rompecabezas. Los expertos en comercio sofisticados y experimentados desarrollan teorías cada vez más elaboradas del constitucionalismo en la OMC.Si, Pero: Pero el ejemplo más prominente de la práctica de la OMC, los informes de solución de diferencias de la OMC, ofrece poca evidencia para apoyar cualquiera de las concepciones específicas del constitucionalismo que se encuentran en la literatura académica, y mucho menos un movimiento hacia el constitucionalismo en general. ¿Qué explica esta desconcertante desconexión entre los estudios y la práctica de la OMC?

Autor: Williams

Bibliografía

Alvarez, ‘Interpretación Constitucional en Organizaciónes Internacionales’, en J.-M. Coicaud y V. Heiskanen (eds), La legitimidad de las organizaciones internacionales (2001); Fassbender, ‘La Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945) como Constitución de la Comunidad Internacional’, 36 Colum. J. Transnat’l L. (1998) 529; Dupuy, ‘La dimensión constitucional de la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945) revisada’, 1 Anuario Max Planck de Derecho de las Naciones Unidas (1997) 1; Tomuschat, ‘El derecho internacional como la Constitución de la humanidad’, en El derecho internacional en vísperas del siglo XXI: opiniones de la Comisión de Derecho Internacional (1997) 37.

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