Se trata de la repetición reiterada de determinadas conductas, las llamadas costumbres jurídicas. Algún Código Civil las recoge como parte del Derecho (en España, en su artículo 1.1). Para su existencia como auténticas normas jurídicas se exige que tales comportamientos consuetudinarios se sometan a cierta evidencia. Esta entrada sostiene que la distinción entre la vinculación legal y el contenido normativo también puede ser de gran relevancia con respecto a la identificación y el funcionamiento del derecho internacional consuetudinario. Basándose en un nuevo enfoque del derecho internacional consuetudinario, aquí se presenta específicamente que opinio juris confiere vinculación legal a la costumbre, mientras que la práctica estatal proporciona contenido normativo al mismo. Según este entendimiento, los dos elementos constitutivos de la costumbre son vistos como un reflejo de la distinción antes mencionada entre la vinculación legal y el contenido normativo que comúnmente se reserva a los tratados. Se argumenta que tal descripción del derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) tiene el potencial de proporcionar una nueva comprensión de la forma en que se teorizan los dos elementos constitutivos del derecho internacional consuetudinario, al tiempo que muestra la irrelevancia de todo el debate sobre la llamada “paradoja cronológica”. del derecho internacional consuetudinario. Al hacer tal argumento, esta Reflexión pretende contribuir al trabajo realizado por la Comisión de Derecho Internacional sobre la identificación del derecho internacional consuetudinario. Se mostrará que la Comisión de Derecho Internacional ha reconocido la relevancia de la distinción entre la vinculación legal y el contenido normativo, pero no llegó a desarrollarla plenamente. Una advertencia importante es necesaria. Este intento de aplicar la distinción entre vinculación y contenido normativo al derecho internacional consuetudinario no presupone ninguna analogía entre los tratados y el derecho internacional consuetudinario. La distinción podría jugar de manera diferente con respecto a cada una de estas dos fuentes.
La primera parte de esta entrada se desarrolla la afirmación de que opinio juris confiere vinculación legal a la costumbre, mientras que la práctica estatal proporciona contenido normativo a la regla habitual. Las implicaciones de tal afirmación se discuten luego en relación con la llamada “paradoja cronológica”. Esta entrada luego se dirige al trabajo de la Comisión sobre la identificación del derecho internacional consuetudinario donde esta distinción, aunque reconocida por la Comisión de Derecho Internacional, no se ha explotado por completo.