Contexto Histórico del Derecho Contractual
Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre el contexto histórico del derecho contractual. En inglés: Historical background of contract law.
Nota: Puede interesar también el contenido sobre Familia en el Derecho Romano, la larga historia del contrato, los antecedentes históricos de la propiedad, las ideas sobre los Testamentos y las Sucesiones de la Antigüedad al Siglo XIX, la historia temprana de la Sucesión Testamentaria, las ideas sobre la Propiedad de la Antigüedad al Siglo XIX y la sucesión (testada o intestada) en el derecho romano.
[aioseo_breadcrumbs]Las Ideas sobre los Contratos desde el Derecho Antiguo
Hay pocas proposiciones generales relativas a la época a la que pertenecemos que parezcan, a primera vista, susceptibles de ser recibidas con más aceptación que la afirmación de que la sociedad de nuestros días se distingue principalmente de la de las generaciones precedentes por la amplitud de la esfera que ocupa en ella el contrato. Algunos de los fenómenos en los que se basa esta proposición se encuentran entre los que más frecuentemente se señalan para ser notados, comentados y elogiados. No hay muchos de nosotros que sean tan poco observadores como para no percibir que en innumerables casos en los que la ley antigua fijaba la posición social de un hombre de manera irreversible al nacer, la ley moderna le permite crearla por sí misma por medio de la convención; y de hecho varias de las pocas excepciones que quedan a esta regla son constantemente denunciadas con apasionada indignación. El punto, por ejemplo, que se debate realmente en la vigorosa controversia que aún se mantiene sobre el tema de la servidumbre de los negros, es si el estatus del esclavo no pertenece a instituciones pasadas, y si la única relación entre el empleador y el trabajador que se recomienda a la moral moderna no es una relación determinada exclusivamente por el contrato.
El reconocimiento de esta diferencia entre las épocas pasadas y el presente entra en la esencia misma de las más famosas especulaciones contemporáneas. Es cierto que la ciencia de la Economía Política, el único departamento de la investigación moral que ha hecho algún progreso considerable en nuestros días, no se correspondería con los hechos de la vida si no fuera cierto que el Derecho Imperativo ha abandonado la mayor parte del campo que una vez ocupó, y ha dejado a los hombres que establezcan las reglas de conducta por sí mismos con una libertad que nunca se les permitió hasta hace poco. La tendencia de la mayoría de las personas formadas en economía política es considerar que la verdad general en la que se basa su ciencia tiene derecho a ser universal, y, cuando la aplican como arte, sus esfuerzos se dirigen normalmente a ampliar el ámbito del contrato y a reducir el del derecho imperativo, excepto en la medida en que la ley es necesaria para hacer cumplir los contratos. El impulso dado por los pensadores que están bajo la influencia de estas ideas comienza a sentirse con mucha fuerza en el mundo occidental. La legislación casi ha confesado su incapacidad para seguir el ritmo de la actividad del hombre en los descubrimientos, en la invención y en la manipulación de la riqueza acumulada; y el derecho, incluso el de las comunidades menos avanzadas, tiende a convertirse cada vez más en un mero estrato superficial, teniendo bajo él un conjunto siempre cambiante de reglas contractuales con las que raramente interfiere, excepto para obligar al cumplimiento de unos pocos principios fundamentales, o a menos que sea llamado para castigar la violación de la buena fe.
Las investigaciones sociales, en la medida en que dependen de la consideración de los fenómenos jurídicos, se encuentran en una condición tan atrasada que no debemos sorprendernos de no encontrar estas verdades reconocidas en los lugares comunes que pasan por el progreso de la sociedad. Estos lugares comunes responden mucho más a nuestros prejuicios que a nuestras convicciones. La fuerte desgana de la mayoría de los hombres para considerar que la moral avanza parece ser especialmente poderosa cuando se cuestionan las virtudes de las que depende el Contrato, y muchos de nosotros tenemos una reticencia casi instintiva a admitir que la buena fe y la confianza en nuestros semejantes están más difundidas que antaño, o que hay algo en los modales contemporáneos que sea paralelo a la lealtad del mundo antiguo. De vez en cuando, estas preposiciones se ven reforzadas en gran medida por el espectáculo de los fraudes, inéditos antes de la época en que fueron observados, y sorprendentes por su complicación, así como por su criminalidad. Pero el carácter mismo de estos fraudes muestra claramente que, antes de que fueran posibles, las obligaciones morales de las que son la infracción debían haberse desarrollado más que proporcionalmente. Es la confianza depositada y merecida por muchos la que da facilidades a la mala fe de unos pocos, de modo que, si se dan ejemplos colosales de deshonestidad, no hay conclusión más segura que la de que la honestidad escrupulosa se manifiesta en el promedio de las transacciones que, en el caso concreto, han proporcionado al delincuente su oportunidad. Si insistimos en leer la historia de la moral tal y como se refleja en la jurisprudencia, dirigiendo nuestra mirada no al derecho de los contratos, sino al derecho de los delitos, debemos tener cuidado de leerla correctamente. La única forma de deshonestidad tratada en el derecho romano más antiguo es el robo. En el momento en que escribo, el capítulo más reciente del derecho penal inglés es el que intenta prescribir el castigo para los fraudes de los fideicomisarios. La deducción adecuada de este contraste no es que los romanos primitivos practicaran una moral más elevada que la nuestra. Deberíamos decir más bien que, en el intervalo entre sus días y los nuestros, la moralidad había avanzado desde una concepción muy ruda hasta una muy refinada: desde considerar los derechos de propiedad como exclusivamente sagrados, hasta considerar los derechos que surgen de la mera reposición unilateral de la confianza, como merecedores de la protección de la ley penal.
Las teorías definitivas de los juristas apenas se acercan a la verdad en este punto que las opiniones de la multitud. Para comenzar con las opiniones de los juristas romanos, las encontramos inconsistentes con la verdadera historia del progreso moral y legal. Una clase de contratos, en los que la fe empeñada de las partes contratantes era el único ingrediente material, la denominaron específicamente Contratos juris gentium, y aunque estos contratos fueron indudablemente los últimos nacidos en el sistema romano, la expresión empleada implica, si se extrae de ella un significado definido, que eran más antiguos que ciertas otras formas de compromiso tratadas en el derecho romano, en las que el descuido de una mera formalidad técnica era tan fatal para la obligación como el malentendido o el engaño. Pero entonces la antigüedad a la que se referían era vaga, sombría, y sólo capaz de ser entendida a través del presente; y no fue hasta que el lenguaje de los abogados romanos se convirtió en el lenguaje de una época que había perdido la clave de su modo de pensar, que un “Contrato del Derecho de Gentes” llegó a ser considerado claramente como un Contrato conocido por el hombre en un estado de Naturaleza. Rousseau adoptó tanto el error judicial como el popular.
En la Disertación sobre los efectos del arte y de la ciencia sobre la moral, la primera de sus obras que atrajo la atención y en la que expone sin reservas las opiniones que le convirtieron en fundador de una secta, la veracidad y la buena fe atribuidas a los antiguos persas son señaladas repetidamente como rasgos de la inocencia primitiva que han sido gradualmente borrados por la civilización; y en un período posterior encontró una base para todas sus especulaciones en la doctrina de un Contrato Social original. El Contrato o Pacto Social es la forma más sistemática que ha asumido el error que estamos discutiendo. Es una teoría que, aunque fue alimentada por las pasiones políticas, derivó toda su savia de las especulaciones de los abogados. Es cierto que los famosos ingleses, para quienes primero tuvo atracción, la valoraron principalmente por su utilidad política, pero, como trataré de explicar, nunca habrían llegado a ella si los políticos no hubieran conducido durante mucho tiempo sus controversias en fraseología legal.
Los autores ingleses de la teoría tampoco fueron personas con discapacidad visual a esa amplitud especulativa que la recomendó con tanta fuerza a los franceses que la heredaron de ellos. Sus escritos muestran que percibían que podía dar cuenta de todos los fenómenos sociales, así como de los políticos. Habían observado el hecho, ya sorprendente en su época, de que de las reglas positivas obedecidas por los hombres, la mayor parte eran creadas por el Contrato, la menor por el Derecho imperativo. Pero ignoraban o no se preocupaban de la relación histórica de estos dos componentes de la jurisprudencia. Por lo tanto, fue con el propósito de satisfacer sus gustos especulativos atribuyendo toda la jurisprudencia a una fuente uniforme, tanto como con el fin de eludir las doctrinas que reclamaban un parentesco divino para el Derecho Imperativo, que idearon la teoría de que todo el Derecho tenía su origen en el Contrato. En otra etapa del pensamiento, se habrían contentado con dejar su teoría en la condición de una hipótesis ingeniosa o una fórmula verbal conveniente. Pero aquella época estaba bajo el dominio de las supersticiones jurídicas. Se había hablado del Estado de Naturaleza hasta que dejó de considerarse paradójico, y por ello parecía fácil dar una realidad y una definición falaces al origen contractual del Derecho insistiendo en el Pacto Social como hecho histórico.
Nuestra propia generación se ha librado de estas erróneas teorías jurídicas, en parte por haber superado el estado intelectual al que pertenecen, y en parte por haber dejado casi por completo de teorizar sobre tales temas. La ocupación favorita de las mentes activas a fines del siglo XIX, y la que responde a las especulaciones de nuestros antepasados sobre el origen del estado social, es el análisis de la sociedad tal como existe y se mueve ante nuestros ojos; pero, al omitir la ayuda de la historia, este análisis degenera con demasiada frecuencia en un ejercicio ocioso de curiosidad, y es especialmente apto para incapacitar al investigador para comprender estados de la sociedad que difieren considerablemente de aquellos a los que está acostumbrado. El error de juzgar a los hombres de otras épocas por la moral de nuestros días tiene su paralelo en el error de suponer que cada rueda o tornillo de la máquina social moderna tenía su contrapartida en sociedades más rudimentarias. Tales impresiones se ramifican muy ampliamente, y se enmascaran muy sutilmente, en las obras históricas escritas a la manera moderna; pero encuentro el rastro de su presencia en el dominio de la jurisprudencia en el elogio que se otorga frecuentemente al pequeño apólogo de Montesquieu sobre los trogloditas, insertado en las Lettres Persanes.
Los trogloditas eran un pueblo que violaba sistemáticamente sus contratos y por ello perecieron totalmente. Si la historia tiene la moraleja que su autor pretendía, y se emplea para exponer una herejía antisocial por la que este siglo y el anterior se han visto amenazados, es de lo más intachable; pero si se deduce de ella que la sociedad no podría mantenerse unida sin conceder una sacralidad a las promesas y los acuerdos que debería estar a la altura del respeto que se les tributa en una civilización madura, implica un error tan grave que es fatal para toda comprensión sólida de la historia jurídica. El hecho es que los trogloditas han florecido y fundado estados poderosos con muy poca atención a las obligaciones del contrato.
El punto que antes de todos los demás tiene que ser aprehendido en la constitución de las sociedades primitivas es que el individuo crea para sí mismo pocos o ningún derecho, y pocos o ningún deber. Las reglas a las que obedece se derivan, en primer lugar, de la posición en la que ha nacido y, en segundo lugar, de las órdenes imperativas que le dirige el jefe de la casa de la que forma parte. Este sistema deja el más mínimo espacio para el contrato. Los miembros de una misma familia (pues así podemos interpretar la evidencia) son totalmente incapaces de contratar entre sí, y la familia tiene derecho a ignorar los compromisos por los que cualquiera de sus miembros subordinados haya intentado obligarla. Es cierto que la familia puede contratar con la familia y el cacique con el cacique, pero la transacción es de la misma naturaleza y está sujeta a tantas formalidades como la enajenación de bienes, y el incumplimiento de un ápice de la prestación es fatal para la obligación. El deber positivo que resulta de la confianza de un hombre en la palabra de otro es una de las conquistas más lentas del avance de la civilización.
Ni el Derecho Antiguo ni ninguna otra fuente de evidencia nos revelan una sociedad totalmente desprovista de la concepción del Contrato. Pero la concepción, cuando se muestra por primera vez, es obviamente rudimentaria. No se puede leer ningún registro primitivo digno de confianza sin percibir que el hábito mental que nos induce a cumplir una promesa está todavía imperfectamente desarrollado, y que los actos de flagrante perfidia se mencionan a menudo sin culpa y a veces se describen con aprobación. En la literatura homérica, por ejemplo, la astucia engañosa de Ulises aparece como una virtud del mismo rango que la prudencia de Néstor, la constancia de Héctor y la gallardía de Aquiles. El derecho antiguo es aún más sugestivo de la distancia que separa la forma cruda del Contrato de su madurez. Al principio, nada se ve como la interposición de la ley para obligar al cumplimiento de una promesa. Lo que la ley arma con sus sanciones no es una promesa, sino una promesa acompañada de un solemne ceremonial. Las formalidades no sólo tienen la misma importancia que la promesa en sí, sino que son, en todo caso, de mayor importancia; porque ese delicado análisis que la jurisprudencia madura aplica a las condiciones mentales bajo las que se da un determinado asentimiento verbal parece, en el derecho antiguo, trasladarse a las palabras y los gestos de la ejecución que lo acompaña.
Ninguna promesa se hace valer si se omite o se equivoca una sola forma, pero, por otra parte, si se puede demostrar que las formas se han cumplido con exactitud, no sirve de nada alegar que la promesa se hizo bajo coacción o engaño. La transmutación de este antiguo punto de vista en la noción familiar de contrato se ve claramente en la historia de la jurisprudencia. Primero se prescinde de uno o dos pasos del ceremonial; luego se simplifican los demás o se permite que se descuiden bajo ciertas condiciones; por último, se separan unos pocos contratos específicos del resto y se permite que se celebren sin forma, siendo los contratos seleccionados aquellos de los que dependen la actividad y la energía de las relaciones sociales. Lentamente, pero de forma muy clara, el compromiso mental se aísla en medio de los tecnicismos, y gradualmente se convierte en el único ingrediente en el que se concentra el interés del jurisconsulto. Tal compromiso mental, significado a través de actos externos, los romanos lo llamaron Pacto o Convención; y cuando la Convención ha sido concebida como el núcleo de un Contrato, pronto se convierte en la tendencia del avance de la jurisprudencia para romper la cáscara externa de la forma y la ceremonia. A partir de entonces, las formas sólo se conservan en la medida en que son garantías de autenticidad (véase qué es, su concepto; y también su definición como “authentication” en el contexto anglosajón, en inglés) y seguridades para la precaución y la deliberación. La idea de contrato se desarrolla plenamente o, para emplear la expresión romana, los contratos son absorbidos por los pactos.
La historia de esta evolución del derecho romano es muy instructiva. En los primeros albores de la jurisprudencia, el término que se utilizaba para designar un contrato era uno muy familiar para los estudiantes de latinidad histórica. Era nexum, y se decía que las partes del contrato eran nexi, expresiones a las que hay que prestar mucha atención por la singular perdurabilidad de la metáfora en la que se fundan. La noción de que las personas bajo un compromiso contractual están conectadas entre sí por un fuerte vínculo o cadena, continuó hasta el final influyendo en la jurisprudencia romana del contrato; y fluyendo desde entonces se ha mezclado con las ideas modernas. ¿Qué implicaba entonces este nexo o vínculo? Una definición que nos ha llegado de uno de los anticuarios latinos describe el nexum como omne quod geritur per æs et libram, “toda transacción con el cobre y la balanza”, y estas palabras han provocado mucha perplejidad.
El cobre y la balanza son los conocidos acompañantes de la Mancipación, la antigua solemnidad descrita en un capítulo anterior, por la que el derecho de propiedad en la forma más elevada de la propiedad romana se transfería de una persona a otra. La mancipación era una transmisión, y de ahí ha surgido la dificultad, ya que la definición así citada parece confundir los contratos y las transmisiones, que en la filosofía de la jurisprudencia no se mantienen simplemente separados, sino que son realmente opuestos entre sí. El ius in re, derecho real, derecho “que vale contra todo el mundo”, o derecho de propiedad, se distingue claramente por el analista de la jurisprudencia madura del ius ad rem, derecho in personam, derecho “que vale contra un solo individuo o grupo”, u obligación. Ahora bien, las transmisiones transfieren derechos de propiedad, los contratos crean obligaciones, ¿cómo pueden entonces incluirse los dos bajo el mismo nombre o la misma concepción general? Esto, como muchos otros problemas similares, ha sido ocasionado por el error de atribuir a la condición mental de una sociedad no formada una facultad que pertenece preeminentemente a una etapa avanzada de desarrollo intelectual, la facultad de distinguir en la especulación ideas que se mezclan en la práctica. Tenemos indicios para no equivocarnos de un estado de los asuntos sociales en el que las Transmisiones y los Contratos estaban prácticamente confundidos; y la discrepancia de las concepciones no se hizo perceptible hasta que los hombres empezaron a adoptar una práctica distinta en la contratación y la transmisión.
Cabe observar aquí que conocemos lo suficiente del antiguo derecho romano para dar una idea del modo de transformación seguido por las concepciones legales y por la fraseología legal en la infancia de la Jurisprudencia. El cambio que experimentan parece ser un cambio de lo general a lo especial; o, como podríamos expresarlo de otra manera, las antiguas concepciones y los antiguos términos son sometidos a un proceso de especialización gradual. Una concepción jurídica antigua no corresponde a una sino a varias concepciones modernas. Una expresión técnica antigua sirve para indicar una variedad de cosas que en el derecho moderno tienen nombres separados. Sin embargo, si retomamos la historia de la Jurisprudencia en la etapa siguiente, encontramos que las concepciones subordinadas se han ido desprendiendo gradualmente, y que los antiguos nombres generales van cediendo el paso a las denominaciones especiales. La antigua concepción general no se ha borrado, pero ha dejado de abarcar más que una o unas pocas de las nociones que incluía al principio. También el antiguo nombre técnico permanece, pero sólo cumple una de las funciones que antes desempeñaba.
Podemos ejemplificar este fenómeno de varias maneras. El poder patriarcal de todo tipo parece, por ejemplo, haber sido concebido una vez como idéntico en carácter, y sin duda fue distinguido por un nombre. El poder ejercido por el antepasado era el mismo tanto si se ejercía sobre la familia como sobre la propiedad material: sobre los rebaños, las manadas, los esclavos, los hijos o la esposa. No podemos estar absolutamente seguros de su antiguo nombre romano, pero hay razones muy fuertes para creer, por el número de expresiones que indican matices de la noción de poder en que entra la palabra manus, que el antiguo término general era manus. Pero, cuando el derecho romano ha avanzado un poco, tanto el nombre como la idea se han especializado. El poder se discrimina, tanto en la palabra como en la concepción, según el objeto sobre el que se ejerce. Ejercido sobre bienes materiales o esclavos, se ha convertido en dominium; sobre los niños es Potestas; sobre las personas libres cuyos servicios han sido cedidos a otro por su propio antepasado, es mancipium; sobre una esposa, sigue siendo manus. La antigua palabra, se percibirá, no ha caído del todo en desuso, sino que se limita a un ejercicio muy especial de la autoridad que había denotado anteriormente. Este ejemplo nos permitirá comprender la naturaleza de la alianza histórica entre los contratos y los transportes. Parece que al principio hubo un ceremonial solemne para todas las transacciones solemnes, y su nombre en Roma parece haber sido nexum. Precisamente las mismas formas que se utilizaban cuando se efectuaba una transmisión de propiedad parecen haberse empleado en la elaboración de un contrato. Pero no hay que ir muy lejos antes de llegar a un período en el que la noción de contrato se ha desvinculado de la noción de transmisión. Así, se ha producido un doble cambio. La transacción “con el cobre y la balanza”, cuando tiene por objeto la transferencia de la propiedad, se conoce con el nuevo y especial nombre de Mancipación. El antiguo Nexum sigue designando la misma ceremonia, pero sólo cuando se emplea con el propósito especial de solemnizar un contrato.
Cuando se habla de dos o tres concepciones legales como antiguamente mezcladas en una sola, no se pretende implicar que alguna de las nociones incluidas no sea más antigua que las otras, o que, cuando esas otras se han formado, no predomine en gran medida y tenga precedencia sobre ellas. La razón por la que una concepción legal continúa cubriendo tanto tiempo varias concepciones, y una frase técnica en lugar de varias, es sin duda que los cambios prácticos se llevan a cabo en la ley de las sociedades primitivas mucho antes de que los hombres vean la ocasión de notarlos o nombrarlos. Aunque es cierto que el poder patriarcal no se distinguía al principio según los objetos sobre los que se ejercía, estoy seguro de que el poder sobre los hijos era la raíz de la antigua concepción del poder; y no puedo dudar de que el uso más antiguo del Nexum, y el que consideraban principalmente los que recurrían a él, era el de dar la debida solemnidad a la enajenación de la propiedad. Es probable que una muy leve perversión del Nexum respecto a sus funciones originales diera lugar a su empleo en los contratos, y que la propia levedad del cambio impidiera durante mucho tiempo que se apreciara o se notara. El viejo nombre permaneció porque los hombres no habían tomado conciencia de que querían uno nuevo; la vieja noción se aferró a la mente porque nadie había visto razón para tomarse el trabajo de examinarla.
El proceso ha quedado claramente ejemplificado en la historia de los testamentos. Un testamento era al principio una simple transmisión de la propiedad (se puede examinar algunos de estos asuntos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Fue sólo la enorme diferencia práctica que gradualmente se mostró entre esta transmisión particular y todas las demás lo que hizo que se considerara por separado, e incluso así, pasaron siglos antes de que los mejoradores de la ley eliminaran el inútil estorbo de la mancipación nominal, y consintieran en no preocuparse por nada en el testamento, sino por las intenciones expresas del testador. Es lamentable que no podamos rastrear la historia primitiva de los contratos con la misma confianza absoluta que la historia primitiva de los testamentos, pero no nos faltan indicios de que los contratos se manifestaron primero por la aplicación del nexo a un nuevo uso y que después obtuvieron el reconocimiento como transacciones distintas por las importantes consecuencias prácticas del experimento.
Hay algunas conjeturas, aunque no muy violentas, en la siguiente descripción del proceso. Concibamos una venta por dinero contante y sonante como el tipo normal del Nexum. El vendedor traía la propiedad de la que pretendía disponer -un esclavo, por ejemplo-, el comprador acudía con los lingotes de cobre en bruto que servían de dinero y un ayudante indispensable, el libripens, se presentaba con un par de balanzas. El esclavo, con ciertas formalidades fijas, se entregaba al vendedor; el cobre era pesado por el libripens y pasaba al vendedor. Mientras duraba el negocio era un nexum, y las partes eran nexi; pero en el momento en que se completaba, el nexum terminaba, y el vendedor y el comprador dejaban de llevar el nombre derivado de su relación momentánea. Pero ahora, avancemos un paso más en la historia comercial. Supongamos que se transfiere el esclavo, pero no se paga el dinero. En ese caso, el nexo se termina, en lo que respecta al vendedor, y cuando éste ha entregado su propiedad, ya no es nexo; pero, en lo que respecta al comprador, el nexo continúa. La transacción, en cuanto a su parte, está incompleta, y se le sigue considerando nexo. Por lo tanto, se deduce que el mismo término describe la transmisión del derecho de propiedad y la obligación personal del deudor por el dinero de la compra no pagado. Podemos seguir adelante e imaginarnos un procedimiento totalmente formal, en el que no se entrega nada ni se paga nada; nos encontramos de inmediato con una transacción que indica una actividad comercial mucho más elevada, un contrato de venta ejecutoria.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Si bien es cierto que, tanto desde el punto de vista popular como profesional, un contrato fue considerado durante mucho tiempo como una transmisión incompleta, la verdad tiene importancia por muchas razones. Las especulaciones del siglo pasado acerca de la humanidad en estado de naturaleza, no se resumen injustamente en la doctrina de que “en la sociedad primitiva la propiedad no era nada, y la obligación lo era todo”; y ahora se verá que, si la proposición se invirtiera, estaría más cerca de la realidad. Por otra parte, considerada históricamente, la asociación primitiva de las Transmisiones y los Contratos explica algo que a menudo sorprende al erudito y al jurista como singularmente enigmático, me refiero a la extraordinaria y uniforme severidad de los sistemas jurídicos muy antiguos con los deudores, y a los extravagantes poderes que otorgan a los acreedores. Cuando comprendemos que el nexum se prolongaba artificialmente para dar tiempo al deudor, podemos comprender mejor su posición a los ojos del público y de la ley. Su endeudamiento se consideraba sin duda como una anomalía, y la suspensión del pago en general como un artificio y una distorsión de la norma estricta. La persona que había consumado debidamente su parte en la transacción debía, por el contrario, gozar de un favor especial; y nada parecería más natural que dotarle de estrictas facilidades para hacer cumplir la finalización de un procedimiento que, por estricto derecho, nunca debería haberse prolongado o aplazado.
Nexum, por lo tanto, que originalmente significaba una Transferencia de propiedad, llegó insensiblemente a denotar también un Contrato, y finalmente se hizo tan constante la asociación entre esta palabra y la noción de un Contrato, que un término especial, Mancipium o Mancipatio, tuvo que ser usado con el propósito de designar el verdadero nexum o transacción en la que la propiedad fue realmente transferida. Los contratos, por tanto, se han separado ahora de las transmisiones, y se ha cumplido la primera etapa de su historia, pero aún están bastante lejos de aquella época de su desarrollo en la que la promesa del contratista tiene un carácter más sagrado que las formalidades con las que va unida. Al intentar indicar el carácter de los cambios que se han producido en este intervalo, es necesario entrar un poco en un tema que está más allá del alcance de estas páginas, el análisis del Acuerdo efectuado por los jurisconsultos romanos. De este análisis, el más bello monumento de su sagacidad, no necesito decir más que se basa en la separación teórica de la Obligación del Convenio o Pacto. Bentham y el Sr. Austin han establecido que los “dos elementos principales de un contrato son los siguientes: primero, una significación por parte de la parte que promete de su intención de hacer los actos o de observar las abstenciones que promete hacer u observar. En segundo lugar, una señal por parte del prometido de que espera que la parte prometedora cumpla con la promesa proferida”. Esto es prácticamente idéntico a la doctrina de los juristas romanos, pero entonces, en su opinión, el resultado de estas “significaciones” no era un Contrato, sino un Convenio o Pacto. Un Pacto era el máximo producto de los compromisos de los individuos que se ponían de acuerdo entre ellos, y se quedaba claramente por debajo de un Contrato. El hecho de que se convirtiera en un contrato dependía de la cuestión de si la ley le había impuesto una obligación. Un contrato es un pacto (o convenio) más una obligación. Mientras el Pacto permanezca desprovisto de la Obligación, se le llama desnudo.
¿Qué era una obligación? Es definida por los juristas romanos como “Juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendæ rei”. Esta definición conecta la Obligación con el Nexum a través de la metáfora común en la que se fundan, y nos muestra con mucha claridad el pedigrí de una concepción peculiar. La obligación es el “vínculo” o la “cadena” con la que la ley une a las personas o grupos de personas, como consecuencia de ciertos actos voluntarios. Los actos que tienen el efecto de atraer una obligación son principalmente los que se clasifican bajo los epígrafes de Contrato y Delito, de Acuerdo y de Error; pero una variedad de otros actos tienen una consecuencia similar que no son capaces de ser comprendidos en una clasificación exacta. Sin embargo, hay que señalar que el Pacto no atrae hacia sí la Obligación como consecuencia de una necesidad moral; es la ley la que la anexa en la plenitud de su poder, un punto que es más necesario señalar, porque una doctrina diferente ha sido a veces propuesta por intérpretes modernos del Derecho Civil que tenían teorías morales o metafísicas propias para apoyar. La imagen de un vinculum juris colorea e impregna todas las partes del derecho romano del contrato y del delito. La ley unía a las partes, y la cadena sólo podía deshacerse mediante el proceso llamado solutio, una expresión todavía figurada, a la que nuestra palabra “pago” sólo equivale ocasional e incidentalmente. La consistencia con la que se permitía que la imagen figurativa se presentara, explica una peculiaridad de la fraseología legal romana que de otro modo sería desconcertante, el hecho de que “Obligación” significa tanto derechos como deberes, el derecho, por ejemplo, a que se pague una deuda así como el deber de pagarla. Los romanos tenían, de hecho, todo el cuadro de la “cadena jurídica” ante sus ojos, y consideraban un extremo de la misma ni más ni menos que el otro.
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