La Etnología Jurídica

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Definición, Hisoria y Temas de la Etnología

Es estudio comparativo y analítico de las culturas; antropología cultural. Es el estudio de las culturas humanas, sus formas y procesos de transformación. El objeto específico de la etnología, al igual que la antropología cultural (véase este tipo de la antropología en esta plataforma digital), son las técnicas, costumbres, creencias, formas de vida social, política, religiosa, económica, etc., estudiadas a partir de la investigación etnográfica. Cuando su objeto son las cuestiones legales, estamos ante la etnología jurídica.

Campo de Investigación

El término etnología ha adoptado significados bastante diferentes a lo largo del tiempo y se ha ido imponiendo lentamente en las ciencias sociales; al principio sirvió para indicar un tema con intereses biológico-naturalistas (el estudio de las diferentes “razas” humanas) y filológico-históricos, después una disciplina comparativa orientada principalmente al estudio de la distribución de los hechos culturales en complejos etno-geográficos (la perspectiva teórica del difusionismo) y en secuencias cronológicas, ordenadas en sucesión relativa (evolucionismo). Tras la afirmación del método deobservación participante (a partir de los años veinte) y la multiplicación de las investigaciones etnográficas en todo el mundo, la intensificación de los vínculos y las aportaciones recíprocas entre la etnología y las disciplinas vecinas (psicología, lingüística, sociología, historiografía, economía, etc.) y el consiguiente refinamiento de las mismas, el desarrollo de los mismos métodos de etnografía y el desarrollo de las mismas disciplinas en el ámbito de la etnografía. ) y el consiguiente refinamiento de sus propias herramientas teórico-analíticas, la etnología ha ido ampliando su campo de acción y profundizando en sus problemas, emancipándose poco a poco del eurocentrismo del que adolecía en un principio. Sin limitarse ya al estudio de las poblaciones denominadas primitivas, principalmente en las zonas no europeas, sociedades que inicialmente se privilegiaron en el estudio debido a su presunto carácter arcaico y a su menor complejidad en comparación con las civilizaciones de Oriente y Occidente, desde hace algún tiempo la etnología ha dirigido su interés hacia cada vez más aspectos de estas últimas, percibiendo la insuficiencia de cualquier limitación geográfica o tipológica impuesta a su campo de investigación. El crecimiento de la convergencia entre la etnología y el estudio de las tradiciones populares (en algunos casos también denominadas etnologías europeas) y, más aún, entre la etnología y la antropología cultural, se expresa por otra parte claramente en el uso de una terminología que ya no anticipa, tanto en Italia como en el extranjero, la diversidad intrínseca de estas disciplinas, sino que, por el contrario, a menudo trata a la etnología y a la antropología como equivalentes.

Desarrollo Histórico

Orígenes

Desde un punto de vista histórico, si bien es posible encontrar observaciones que hoy pueden definirse como etnológicas, tanto en los textos de los historiadores antiguos y medievales como en los relatos de viajes, la historia de la etnología entendida como la recopilación sistemática y el estudio metódico de sociedades antiguamente primitivas tiene sus orígenes en Europa en el siglo XIX. De hecho, especialmente hacia mediados de éste, la organización de sociedades científicas, las exploraciones sistemáticas y lacreación de cátedras universitarias y museos permitieron que los estudios etnológicos adquirieran una amplia relevancia. El surgimiento de la etnología está ligado a la formación de los imperios coloniales, con el concomitante interés de las naciones colonizadoras por controlar a los pueblos sometidos. Al mismo tiempo, otra fuerza que impartió desarrollo a la ciencia etnológica a través de lalabor de los misioneros fue la de la Iglesia. Las primeras escuelas etnológicas florecieron en Alemania, Austria, Francia e Inglaterra. El desarrollo de la ciencia etnológica está a su vez relacionado con los avances en los campos de la investigación geográfica, paletnológica, sociológica, psicológica, histórico-religiosa y etnohistórica, así como con concepciones científicas y filosóficas más generales.

Difusionismo

Uno de los primeros intentos de acomodación teórica de etnología, basado en una amplia documentación et nográfica, fue el tratado de F.T. Waitz, Anthropologie der Naturvölker (1859-72), que estaba muy vinculado a consideraciones geográficas (relacionando la diferenciación de las razas humanas con el clima) e indicaba una línea de investigación que se siguió más ampliamente en Anthropogeographie (1891) de F. Ratzel. Ratzel, cuyo tratado Völkerkunde (1885-88) marcó un hito: empujó a la etnología a considerar todas las manifestaciones de la civilización humana como hechos y objetos por derecho propio, insistiendo en el motivo de la “difusión” de las diferentes “creaciones” culturales de un entorno a otro. El pensamiento de Ratzel recibió un fuerte impulso de la obra de L. Frobenius con el reconocimiento de que los elementos culturales, aislados o más a menudo reunidos en “complejos”, no surgieron por invenciones o adopciones independientes en varios puntos de la Tierra (teoría de la convergencia), sino que casi siempre se originaron de forma única en el seno de un pueblo concreto, desde el que luego se transmitieron a otras sociedades. Las enseñanzas de Ratzel y su escuela ofrecieron los fundamentos de la escuela “histórico-cultural” o difusionista. La orientación histórico-cultural tuvo un gran seguimiento en Austria, con la obra de los padres verbotánicos W. Schmidt y W. Koppers, influidos en gran medida por supuestos teológicos, y con la de sus discípulos, en los países germánicos y escandinavos.

Evolucionismo

El difusionismo se opuso a la que fue la orientación etnológica más extendida en la segunda mitad del siglo XIX, el evolucionismo, que tuvo una importancia fundamental en los estudios etnológicos, no sólo por las pruebas que reunía, sino sobre todo por su intento de explicación naturalista de diversos fenómenos culturales. Entre sus primeros y mayores representantes, junto con A. Bastian y J.J. Bachofen, se encontraba el estadounidense L.H . Morgan (estudioso de los sistemas de parentesco, Morgan ofreció con sus teorías evolucionistas sobre el matrimonio y la sociedad esquemas aceptados por Marx y Engels). Postuló una sucesión de etapas en laevolución cultural de la humanidad, de la etapa “salvaje”a la “bárbara” y a la “civilizada”. Evidentemente, los evolucionistas suponían un desarrollo unilineal, paralelo y universal de las culturas humanas, desde formas que consideraban simples a otras más complejas; y en tales supuestos, el modelo implícitamente dado como punto de llegada era el de la cultura euroamericana moderna, industrial y científica. Un marcado etnocentrismo es evidente en sus mismos planteamientos teóricos.

Fundamental en el campo del evolucionismo etnológico fue la contribución de autores ingleses, en primer lugar E.B. Tylor (Primitive culture, 1871), que definió, a partir de una amplia comparación de las formas de vida religiosa antiguas, primitivas y modernas, el concepto de animismo. Según Tylor, el animismo, o “creencia en seres espirituales”, fue la fase primordial de laevolución religiosa de la humanidad; le siguió la fase del politeísmo, que finalmente desembocó en el monoteísmo. Otros autores de la escuela evolucionista inglesa son J. Lubbock, J.F. Mc Lennan y J.G. Frazer, destacado estudioso de las mitologías primitivas y la magia.

La escuela de Durkheim

La tradición etnológica francesa tuvo en É. Durkheim como su primer exponente. Vinculó estrechamente el método sociológico a la etnología, cuyo objetivo definió como “la observación de la sociedad y el conocimiento de los fenómenos sociales”, donde estos últimos (Durkheim estudió sobre todo los fenómenos de la vida religiosa) debían entenderse como la expresión de la conciencia colectiva, que surge de las relaciones de las conciencias individuales sin por ello resolverse en ellas: las estructuras de una cultura serían proyecciones de esta conciencia. La escuela de Durkheim continuó con los trabajos de M. Mauss, que insistió en el carácter orgánico de los fenómenos sociales, elaborando la teoría del hecho social total del que son expresión los diversos aspectos de una cultura y en el que elindividuo se integra con la sociedad.

Funcionalismo

En Inglaterra, el funcionalismo de B. Malinowski (1884-1942) surgió en polémica oposición tanto al difusionismo como al evolucionismo. Malinowski (Argonautas del Pacífico occidental, 1922) consideraba que la observación participante y la investigación de campo tenían una importancia central para el método antropológico. Trató de identificar los vínculos funcionales mutuos entre las instituciones individuales, y entre éstas en su conjunto y las necesidades primarias y culturales a las que corresponden. El resultado es un cuadro articulado en el que la economía, las estructuras sociales y la religión se analizan en sus interrelaciones mutuas.

La perspectiva destinada a analizar el presente continuó con A.R. Radcliffe Brown, quien subrayó la importancia de la separación de la etnología, vista por él como una disciplina histórica y clasificatoria, de la antropología social, a la que atribuía tendencias nomotéticas (generalizadoras) y cuyo objetivo principal era el estudio de las estructuras sociales de las sociedades tradicionales. La escuela británica de antropología social con algunos autores revalorizó la importancia del momento histórico para comprender el presente antropológico. Otros autores hicieron hincapié en los factores de tensión, conflicto y disfunción dentro de las culturas tradicionales, en antítesis a los supuestos del funcionalismo clásico, que tiende a hacer hincapié en los factores integradores, destinados a dar a la cultura el carácter de un organismo armonioso.

La vertiente estructuralista y las investigaciones de inspiración marxista

En Francia, la perspectiva estructuralista adquirió un enorme protagonismo fuera de la disciplina de la etnología, debido a sus instancias especulativas y metodológicas que, con C. Lévi-Strauss, contribuyeron a la refundación de una filosofía antropológica con influencias en varios países del mundo. Sin embargo, en la segunda mitad del siglo XX, la escuela francesa también favoreció los temas relacionados con el cambio cultural, dando lugar a enfoques dinámicos. También destacaron las investigaciones inspiradas en el marxismo, representadas por C. Meillassoux y M. Godelier. Ambos hicieron hincapié en los problemas de la antropología económica, desarrollando, revisando y ampliando las tesis de Marx sobre el excedente y la teoría económica tradicional en el mundo occidental a la luz de los datos etnológicos.

En las últimas décadas del siglo XX, la influencia de la antropología cultural estadounidense en los estudios etnológicos europeos fue cada vez más pronunciada. La antropología interpretativa de C. Geertz y, más tarde, las perspectivas conexionistas y posmodernas condicionaron tanto la reflexión teórica como las prácticas de investigación sobre el terreno.

Temas de Interés

Los antropólogos tratan de describir e interpretar aspectos de la cultura de varios grupos sociales -por ejemplo, los cazadores-recolectores del Kalahari. (Ver Etnografía para la descripción del método de trabajo de campo.) Temas de particular interés, incluyendo creencias religiosas, prácticas lingüísticas, arreglos de parentesco, patrones de matrimonio, tecnología agrícola, prácticas dietéticas, relaciones de género y relaciones de poder. La antropología cultural se concibe generalmente como una ciencia empírica, lo que plantea varias dificultades metodológicas y conceptuales. El primero es el problema del papel del observador. La inyección de un observador extranjero en la cultura local inevitablemente perturba hábilmente a este último.

La Interpretación

En segundo lugar, está el problema de la inteligibilidad entre sistemas culturales (traducción radical). Uno de los objetivos de la investigación etnográfica es llegar a una interpretación de un conjunto de creencias y valores que se consideran radicalmente diferentes de las propias creencias y valores del investigador; pero si esto es así, entonces es cuestionable si se pueden traducir con precisión en el esquema conceptual del investigador.Entre las Líneas En tercer lugar, está el problema de las pruebas empíricas de las interpretaciones etnográficas. ¿Hasta qué punto los procedimientos empíricos limitan la construcción de una interpenetración de un determinado entorno cultural? Por último, está el problema de la generalizabilidad. ¿Hasta qué punto el trabajo de campo en un lugar permite a los antropólogos generalizar a un contexto más amplio: otras aldeas de la región, el grupo étnico disperso representado por esta aldea, ¿o esta aldea en otros puntos del tiempo?

Revisor de hechos: Mox

Cultura Jurídica

La cultura jurídica ha sido objeto de intensos debates durante los últimos 20 años aproximadamente, especialmente en relación con la europeización del Derecho privado. A menudo, la cultura jurídica nacional se considera simplemente un obstáculo para el Derecho privado europeo; una cultura jurídica europea se ve como su requisito previo. Lo que realmente se entiende por cultura jurídica a menudo sigue sin estar claro: la cultura jurídica se considera importante, pero no una definición exacta. Además, los problemas ligados al concepto de cultura, que han sido abordados por disciplinas afines -especialmente la antropología y la sociología-, son ampliamente ignorados.

El término

El término cultura jurídica se refiere a ideas muy diferentes, que no siempre están suficientemente separadas. La cultura jurídica a menudo describe simplemente una comprensión ampliada del derecho y, por tanto, es sinónimo de “derecho vivo” (Eugen Ehrlich) o “derecho en acción” (Roscoe Pound). A veces, el término cultura jurídica se utiliza indistintamente con el término familia jurídica o tradición jurídica. También existen conceptos más específicos. Los sociólogos jurídicos entienden especialmente la cultura jurídica como los valores, ideas y actitudes que una sociedad tiene con respecto a su Derecho.

En ocasiones, la propia cultura jurídica se considera un valor y se contrapone a la barbarie del totalitarismo; en este caso, cultura jurídica se utiliza como sinónimo de Estado de Derecho. Otros entienden la cultura como determinados modos de pensamiento; hablan de épistémè o mentalité (Pierre Legrand), de conocimiento jurídico (Annelise Riles) y memoria colectiva, de derecho en las mentes o incluso de cosmología. Además, existe una interpretación de influencia antropológica de la cultura jurídica como práctica del derecho.

En ocasiones, las fronteras son fluidas, tanto entre estos conceptos en sí como entre ellos y otros conceptos como la ideología jurídica (véase más) o la tradición jurídica (véase más). Algunas definiciones reúnen diferentes aspectos. Mark van Hoecke y Mark Warrington, por ejemplo, nombran seis elementos: terminología jurídica, fuentes jurídicas, métodos jurídicos, teoría de la argumentación, legitimación del derecho e ideología general común. Una combinación similar de elementos dispares subyace en la definición de los estilos de las familias jurídicas.

Derecho y cultura

Hace tiempo que se postula una interrelación entre cultura y derecho. El barón de Montesquieu afirmaba en su Esprit des Lois (1748) la necesidad de que el derecho positivo se adaptara a las características geográficas del país respectivo y a las características culturales de su pueblo. En el siglo XIX se popularizó la idea del derecho como realización cultural de un pueblo determinado (así como el intento de determinar el “espíritu” de una ley concreta). Al mismo tiempo, el término cultura se utilizó también para designar una etapa superior en el desarrollo del derecho, que superaba el seccionalismo de las etapas inferiores. Cuando Friedrich Carl von Savigny explicó el derecho como un logro cultural, lo que tenía en mente era más probablemente una cultura jurídica europea de élites jurídicas que un Volksgeist nacional limitado a Alemania. En el siglo XX, Max Weber estableció una sociología cultural comparada del derecho e introdujo con ella la idea de la racionalidad como cultura, un criterio central para el derecho occidental que aún hoy encuentra amplia aceptación, aunque Weber viera considerables diferencias culturales dentro de este derecho occidental, especialmente entre el derecho civil y el common law.

La cultura jurídica se sitúa entre el derecho y la cultura, con fronteras poco claras en ambas direcciones. Según una concepción muy extendida, la cultura jurídica representa ese trasfondo cultural del derecho que lo crea y que es necesario para darle sentido. Abarca el papel del derecho en la sociedad, la función de las diferentes fuentes jurídicas, la autoridad real de los diferentes actores e instituciones, etc. Sin embargo, casi todos estos elementos también pueden describirse como parte del derecho (siempre que el derecho no se limite a las normas jurídicas). Esta confluencia no es sorprendente: dado que la cultura se ha definido tradicionalmente en oposición a la naturaleza, desde la caída del derecho natural, todo derecho debe ser necesariamente cultural. Por la misma razón, la cultura jurídica no puede separarse sensatamente del derecho, y no está del todo claro que el término cultura jurídica aporte ventajas analíticas frente a un concepto amplio y abarcador del derecho.

Igualmente problemática es la relación entre cultura jurídica y cultura general. La cultura jurídica se considera a menudo como la parte de una cultura que se ocupa del derecho. Sin embargo, el derecho es relevante en casi todos los ámbitos de la vida, por lo que resulta difícil trazar una división tajante entre cultura jurídica y cultura general. Más útil es la división entre cultura jurídica interna y externa introducida por Lawrence M Friedman (pero ya visible en Savigny). La cultura jurídica interna describe la actitud hacia el derecho de los actores jurídicos como jueces y abogados; la cultura jurídica externa describe la actitud hacia el derecho de la población en general.

Los sociólogos jurídicos suelen considerar más importante la cultura jurídica externa; los juristas doctrinales, por el contrario, se centran más en la cultura jurídica interna. Cuanto más autónomo sea el Derecho dentro de una sociedad determinada, más importante será la cultura jurídica interna en comparación con la cultura jurídica externa. A menudo, estos análisis presuponen un concepto de cultura relativamente homogéneo y estático: La cultura se utiliza con vistas a una comunidad (con frecuencia un Estado-nación) y proporciona a este grupo su identidad estableciendo una coherencia interna y una diferencia externa, así como una consistencia relativa a lo largo del tiempo. Todos estos elementos -centración en el Estado-nación, coherencia interna, aislamiento externo, ausencia de cambio- se han vuelto entretanto muy dudosos en antropología y sociología. Sin embargo, en el debate jurídico a menudo se siguen presumiendo como evidentes (véase 6. más adelante).

Relevancia

Con frecuencia se considera que la cultura jurídica es la causa de ciertas características de un sistema jurídico. Por ejemplo, el hecho de que el derecho sueco sea menos sistemático que el alemán está supuestamente causado por la preferencia alemana por el orden. Que el derecho constitucional inglés dé prioridad al hombre de negocios y el derecho francés al consumidor (consumidores y derecho de protección del consumidor) refleja supuestamente las diferentes actitudes de los respectivos países hacia el libre mercado; y que el derecho procesal estadounidense sea más amigable con los demandantes que el derecho europeo descansa supuestamente en diferentes concepciones del papel del derecho en la sociedad.

Estas conclusiones están muy extendidas, pero son problemáticas. Suponen que la cultura ejerce influencia sobre el derecho, pero pasan por alto que lo contrario también es cierto, es decir, que el derecho también influye en la cultura. También pasan por alto las dificultades de observar la cultura jurídica independientemente del derecho. De hecho, este análisis causal es a menudo circular. Por ejemplo, la codificación en los países de derecho civil se explica a veces como un reflejo del mayor valor que el derecho civil concede a la sistematización y a la exhaustividad frente al derecho anglosajón (familias jurídicas). Sin embargo, al mismo tiempo, la prueba de que los países de derecho civil prefieren la sistematización y la completitud se encuentra precisamente en el hecho que se supone que explican, a saber, que la codificación existe en el derecho civil pero no en los sistemas de common law. Un análisis cultural como éste puede, en el mejor de los casos, reconocer la coherencia -una preferencia por el orden en el derecho se correlaciona con una preferencia similar en el tráfico- pero no lo que es causa y lo que es efecto.

La cultura jurídica es más importante a la hora de explicar y predecir el efecto del derecho en la sociedad, como por ejemplo en la medida en que se cumplirán las leyes promulgadas y se ejecutarán las sentencias. Que la reforma jurídica tenga éxito depende en cierta medida de la cultura jurídica. Esto es especialmente relevante en el caso de los trasplantes jurídicos entre sistemas jurídicos con culturas jurídicas diferentes (recepción). Algunos creen que esos trasplantes sólo son posibles sin problemas para las normas jurídicas que son en gran medida independientes de la cultura, aunque no hay unanimidad sobre qué normas jurídicas se incluyen: casi todas (Alan Watson), casi ninguna (Pierre Legrand) o sólo las del derecho relacionado con los negocios en contraste con el derecho de familia y de sucesiones.

Se cree que las normas jurídicas culturalmente dependientes sólo son transferibles entre sistemas jurídicos con culturas jurídicas similares. Estudios más recientes han demostrado que es más probable que el éxito de un trasplante jurídico dependa del sistema jurídico del país receptor y de su cultura (Otto Kahn-Freund, Daniel Berkowitz y Katharina Pistor). Si, como ocurre con frecuencia, la norma o institución jurídica trasplantada interactúa con la cultura jurídica receptora de forma distinta a como lo hace con la cultura jurídica donante (Gunther Teubner habla en este contexto de irritantes jurídicos en lugar de trasplantes jurídicos), ello no significa que el trasplante haya fracasado.

La cultura jurídica también es relevante para la creación de un derecho uniforme. Incluso si se unifica formalmente el derecho de diferentes estados, es probable que cada uno de ellos adapte el derecho unificado según su respectiva cultura jurídica. Esto puede obstaculizar una unificación jurídica eficaz. La CISG (compraventa de mercancías, internacional (derecho uniforme)), por ejemplo, se interpreta de forma diferente en los distintos ordenamientos jurídicos. Sin embargo, aquí también se pueden encontrar efectos recíprocos: la unificación jurídica también puede producir una cultura jurídica unificada. Ese fue el caso del Código civil francés, que concilió la cultura del derecho escrito del sur, influenciada por el derecho romano (derecho romano), con el derecho consuetudinario germánico del norte y dio lugar a una cultura jurídica francesa. Algunos albergan esperanzas similares para un código civil europeo.

Culturas jurídicas nacionales

Si se entiende que la cultura jurídica no se aplica a los individuos sino a un grupo, la cultura jurídica requiere un grupo relativamente homogéneo. A menudo, el Estado nación se postula como tal grupo; se comparan, por ejemplo, la cultura jurídica francesa y la británica (John Bell). Tales indagaciones revelan a menudo diferencias sustanciales existentes incluso entre Estados similares: por ejemplo, la tasa de litigiosidad en Alemania es muy alta, en los Países Bajos muy baja (Erhard Blankenburg). Sin embargo, las diferencias institucionales responsables de ello -en los Países Bajos existen muchos más métodos alternativos de resolución de litigios- no deben calificarse necesariamente de cultura. Sea como fuere, los estudios han demostrado que las actitudes y prácticas hacia el derecho entre los Estados nación han mostrado tradicionalmente grandes diferencias (James L Gibson, Gregory A Caldeira).

El Derecho privado europeo tiene en cuenta desde hace tiempo la existencia de diferentes culturas jurídicas nacionales. Especialmente en derecho privado, durante mucho tiempo se prefirió la armonización mediante directivas a la unificación mediante reglamentos porque las directivas permiten a cada Estado miembro alcanzar un objetivo común dentro de su respectiva cultura jurídica nacional y de acuerdo con ella. Los Estados miembros pueden establecer excepciones limitadas a los reglamentos que promueven el mercado interior europeo basándose en su propia cultura jurídica, especialmente en forma de valores nacionales como orden público (ordre public) o como interés general.

Sin embargo, tales invocaciones de la cultura jurídica nacional están sujetas al control y las restricciones del derecho de la Unión Europea. Por último, el debate sobre un código civil europeo muestra el poder de las culturas jurídicas nacionales. La resistencia contra las normas, muchas de las cuales ni siquiera serían obligatorias, está ampliamente arraigada en la cultura jurídica. En Inglaterra existe el temor de que una codificación europea destruya la cultura jurídica tan diferente del common law (una crítica similar se esgrimió contra la europeización del derecho internacional privado). En Francia y Alemania existe el temor inverso: al reproducir las codificaciones nacionales en el ámbito supranacional, una codificación europea despojará de hecho a la cultura jurídica nacional de su logro más importante.

La cultura jurídica europea

Además de las invocaciones a la cultura nacional, existe la opinión de que una cultura jurídica europea ya existe o se está creando a través de la europeización del derecho. Más aún que en el caso de los Estados-nación, esto hace necesario justificar por qué Europa es la unidad de referencia, es decir, de qué manera una cultura jurídica común engloba a las naciones europeas, por un lado, y las distingue de los Estados no europeos, por otro. Las similitudes políticas y económicas entre los países de la Unión Europea son un indicador un tanto arbitrario de una cultura jurídica común porque, por ejemplo, habría que dejar fuera a Suiza.

Un fundamento más prometedor reside en la herencia jurídica común del ius commune. El ius commune siempre fue más un método jurídico y una cultura jurídica que un corpus unificado de normas jurídicas. Este fundamento histórico afirmado requiere, por un lado, una demostración de que las diferencias entre el derecho común y el derecho civil no son tan fuertes como se cree. Tal demostración se ha logrado de forma impresionante en estudios recientes sobre las características doctrinales y las estructuras argumentativas del derecho privado. Por otra parte, los sistemas jurídicos no europeos también se han visto influidos por esta tradición, especialmente los de Norteamérica y Australia, pero también los de otros continentes. En este sentido, la cultura jurídica europea se ha convertido en la cultura jurídica occidental o incluso mundial (moderna), para la que Europa no es más que el origen, pero ya no el centro de referencia.

Además, la cultura jurídica europea puede basarse en valores europeos comunes. Aquí el problema es también hasta qué punto tales valores son europeos o más bien occidentales. Sin embargo, el énfasis en los valores permite distinguir la cultura europea especialmente de la estadounidense, ya que varios elementos de la cultura europea son bastante diferentes de la estadounidense: una comprensión menos instrumental del derecho, un derecho privado más fuertemente autónomo, una mayor protección de la parte más débil en el derecho contractual, un mayor énfasis en la dignidad humana y la privacidad, etc.

Algunos estudiosos han sugerido criterios específicos para la cultura jurídica europea. Franz Wieacker nombra tres elementos relativamente abstractos de la cultura jurídica europea, que considera históricamente invariables: el personalismo, el legalismo y el intelectualismo. Peter Häberle, que ve a Europa ante todo como una “comunidad de cultura jurídica”, enumera seis criterios algo dispares: arraigo en la historia, carácter científico del razonamiento jurídico y la doctrina, independencia judicial, neutralidad ideológica y religiosa del Estado, cultura jurídica como algo que abarca tanto la diversidad como la uniformidad, y particularidad y universalidad de la cultura jurídica europea. Reinhard Zimmermann combina elementos de ambos enfoques y los remonta al Derecho romano y a las tradiciones cristianas. Además de la tensión entre diversidad y unidad, nombra la racionalidad, la adaptabilidad, el derecho como derecho culto y el derecho como derecho escrito, la separación del derecho y lo no jurídico (religión, moral), el predominio del derecho privado y la centralidad de la persona.

A veces se dice que la propia UE tiene su propia cultura-o no-cultura jurídica (que analíticamente es lo mismo). Lo que se quiere decir con ello es especialmente el estilo del derecho de la UE en comparación con el de los Estados miembros: su carácter dinámico, su estructura sectorial, su legitimidad basada en el mercado, etc. La responsabilidad de este estilo se atribuye a los funcionarios de la UE, que, por un lado, representan sus propias y diferentes culturas jurídicas nacionales y, por otro, son relativamente homogéneos en su actitud positiva hacia la UE. Sin embargo, estos burócratas de Bruselas cuentan para la creación del Derecho privado europeo con el asesoramiento y el trabajo de los juristas nacionales de toda Europa. En la medida en que existe una cultura de la UE, no está claro qué grupos sociales engloba y con qué cultura jurídica podría contrastarse.

Crítica

Al mismo tiempo que el término cultura se popularizó en los estudios jurídicos, empezó a cuestionarse, al menos como concepto general, en la antropología y la sociología, los campos de los que los estudios jurídicos lo habían adoptado. Muchos de los problemas que esos campos reconocieron con el término cultura son relevantes también para la cultura jurídica, pero muchos juristas aún no han reconocido suficientemente esos problemas.

Ya se ha mencionado un problema importante: cultura y cultura jurídica se utilizan a menudo sin una definición exacta y en relación con cuestiones muy diferentes. Tal vaguedad no sólo pone en entredicho el valor explicativo del término. También crea el riesgo de que un análisis del derecho extranjero se vea sesgado por estereotipos sobre la supuesta cultura de ese derecho.

Un problema relacionado es el de la cultura esencializada. A menudo, se afirma la existencia de una cultura jurídica particular y luego, sólo por esta razón, se considera merecedora de protección o (con menos frecuencia) de rechazo. Una codificación nacional, por ejemplo, se considera digna de preservación por el mero hecho de que representa un logro cultural. Tales debates sobre la cultura jurídica tienen con frecuencia el potencial de ser bastante conservadores o incluso reaccionarios: los cambios se rechazan con una referencia a menudo conscientemente irracional a la cultura jurídica.

Estos problemas se derivan de una concepción de la cultura que se ha considerado problemática. Según esta concepción, las culturas son internamente coherentes, tienen fronteras relativamente definidas y son históricamente constantes en gran medida. Tal concepción amenaza con ocultar las diferencias dentro de una cultura jurídica concreta, al tiempo que sobrestima las diferencias con otras culturas jurídicas. Así ocurre, por ejemplo, con la demarcación entre el derecho civil y el common law, que absolutiza las diferencias entre ellos al tiempo que ignora las considerables diferencias entre los diversos sistemas de derecho civil.

Las diferencias suelen ser mayores dentro de cada sistema jurídico que entre ellos: el socio milanés de un gran bufete de abogados tiene más en común con su colega de Hong Kong que con un profesional en solitario de su propia ciudad. Surgen nuevas culturas jurídicas en función de las diferencias funcionales, como la cultura jurídica global del arbitraje (Yves Dezalay, Bryant G Garth). Además, una determinada cultura jurídica casi siempre se enfrenta a tensiones internas. Los valores de una sociedad, su forma de pensar y sus prácticas se cuestionan constantemente en la mayoría de las sociedades. Con frecuencia se afirma que sólo existe una cultura jurídica unificada por parte de quienes se benefician de ella.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Por estos motivos, la presunción de que la cultura jurídica es inmutable también es problemática. Su desarrollo muestra ciertamente una cierta dependencia del camino. Pero, por ejemplo, el derecho alemán ha experimentado tantas perturbaciones entre 1800 y la actualidad que sólo se puede hablar de una cultura jurídica unificada a un nivel de abstracción muy elevado.

En definitiva, la utilidad del término cultura jurídica en el derecho general y en el derecho privado europeo en particular es dudosa. La razón no es que la cultura jurídica describa algo sin importancia, sino que describe de forma inadecuada algo que es muy importante. La referencia a la cultura jurídica puede ser útil en la medida en que nos hace sensibles a factores importantes que van más allá de las normas e instituciones jurídicas: valores, conocimientos jurídicos, prácticas, etc. La cultura jurídica puede ser útil a veces como término que se refiere a la agregación de estos factores, cuando la relación entre ellos es irrelevante. De lo contrario, suele ser más exacto y productivo, y menos engañoso, hablar de estos factores por sí mismos.

Revisor de hechos: Schmidt

Por Países

Etnología y Derechos Humanos Íntimos

Al acoger una visión expansiva sobre lo que son los derechos humanos y los temas que sugieren para la investigación antropológica, es fácil olvidar que su origen, en lo que respecta a la Declaración Universal, se encuentra en un esfuerzo por evitar que los Estados infligieran de nuevo a los seres humanos cualquiera de los horrores de la Segunda Guerra Mundial. La legislación sobre derechos humanos, en contraposición a la más difusa palabrería sobre derechos humanos, sigue siendo el núcleo de la comprensión de los derechos humanos por parte de muchos activistas y estudiosos. Entre los antropólogos, Richard Wilson ha opinado que la proliferación de disputas expresadas en términos de derechos humanos se ha visto facilitada por el desconocimiento (o al menos el descuido) del carácter jurídico de los derechos humanos. Con cierta desesperación, ha señalado cómo “los derechos humanos han pasado de ser una lista general de lo que los gobiernos no debían hacer a sus ciudadanos en la década de 1940 a una visión moral-teológica-política en toda regla de la vida buena” (2007: 349). Los temas tratados pueden ser tan diversos como el trato a los presos en las cárceles militares estadounidenses, el acceso a los medicamentos antirretrovirales para tratar el VIH/SIDA y la enseñanza en la lengua materna en las escuelas. “Continuamente se añaden nuevos derechos”, ha señalado Wilson, “ampliando así el marco de los derechos a ámbitos para los que no fue diseñado o pensado originalmente” (2007).

Dicha expansión no puede atribuirse únicamente al dominio casi hegemónico del discurso sobre los derechos humanos en muchos entornos contemporáneos. La propia legislación sobre derechos humanos parece impregnar esferas cada vez más íntimas de la vida. Las orientaciones sexuales, las discapacidades, los niños, las relaciones de género y la vejez son ámbitos que los juristas y activistas están cada vez más decididos a poner al alcance de la legislación sobre derechos humanos. Las perspectivas de implicación antropológica vuelven a ser brillantes. Del mismo modo que los derechos indígenas, por ejemplo, pueden parecer especialmente afines a los comentarios antropológicos, muchos de los derechos humanos íntimos evocan campos de relaciones estudiados desde hace tiempo por los antropólogos. Un ejemplo sorprendente es la forma en que el parentesco puede quedar relegado a la tradición en las campañas de derechos humanos. Cuando un tribunal de Papúa Nueva Guinea declaró que utilizar a una mujer joven en un pago compensatorio entre clanes enfrentados contradecía la constitución nacional moderna, puso todas las obligaciones que conlleva tener parentesco del lado de la tradición. Se perdían de vista los numerosos valores y prácticas contrapuestos que obligaban a las personas a cumplir con sus obligaciones. Al agruparlas todas como “malas costumbres” inconstitucionales, el tribunal inspirado en los derechos humanos también afirmó una división entre tradición y modernidad, como si ambas pertenecieran a épocas históricas diferentes.

Del mismo modo, en Tanzania, las organizaciones feministas y no gubernamentales de derechos humanos han condenado e incluso criminalizado a los maasai por una práctica cultural específica: la modificación genital femenina (Hodgson 2011). Su celo contrasta con el conjunto más amplio de prioridades de las mujeres rurales masai en su búsqueda de la supervivencia en un mundo cada vez más hostil. Durante el último siglo, las políticas gubernamentales dirigidas a los hombres como líderes políticos, cabezas de familia y propietarios de ganado han erosionado la autoridad moral y la importancia espiritual de las mujeres. Al mismo tiempo que los hombres han encontrado el pastoreo económicamente menos viable que antes, se han marchado en número creciente para trabajar en minas y ciudades, dejando a las mujeres la responsabilidad de alimentar y cuidar a sus hijos y animales. Para los activistas entrar en escena en este momento, centrándose en una práctica muy íntima, es hacer oídos sordos a lo que las mujeres masai podrían estar diciendo realmente sobre las circunstancias en las que intentan sobrevivir. Es posible que su deseo de acceder a una educación y unos servicios sanitarios de calidad no reciba suficiente atención cuando se las ve como las autoras tradicionalistas e ignorantes de una práctica cultural perjudicial.

Lo que hace de los derechos humanos íntimos una cuestión de especial interés para los antropólogos no es sólo la tendencia a insertar conceptos de cultura y tradición en estas campañas. Aparte de ofrecer oportunidades para recurrir a los ricos legados del trabajo antropológico sobre el parentesco, el cuerpo y la persona, estas campañas exigen un mayor matiz en el estudio del activismo de los derechos humanos. Por mucho que los activistas y abogados se presenten a sí mismos como luchadores por causas totalmente modernas, es probable que sus métodos y significados preferidos a la hora de hacer reivindicaciones hayan sido precedidos por otras formas de enmarcar y hacer reivindicaciones y que coexistan con ellas. En la India, por ejemplo, los esfuerzos de los activistas legales por promover los derechos reproductivos de las mujeres -en su capacidad para determinar su fertilidad, su cuerpo y su maternidad- utilizan diferentes modos de hablar dependiendo de a quién se dirijan.

Mientras que los derechos reproductivos universales pueden ser el lenguaje a utilizar en las reivindicaciones dirigidas al Estado, los contextos familiares y religiosos exigen otras estrategias para hacer audibles las reivindicaciones. Las cuestiones comparativas que aquí se plantean incluyen cómo se desenvuelve esta pluralidad de reivindicaciones en países donde el activismo cívico tiene raíces más débiles que en la India y donde, como en Malawi y Tanzania, los activistas pueden considerar a las comunidades en cuyo nombre supuestamente trabajan con una condescendencia apenas velada. Incumbe a los antropólogos en tales situaciones seguir la imaginación etnográfica adonde le lleve, posiblemente incluso alejándose por completo de los mundos del activismo transnacional de derechos humanos para adentrarse en medios populares como la radio.

Este último punto merece cierta elaboración a modo de conclusión. Porque no son sólo los violadores de los derechos humanos, las víctimas y los activistas los sujetos de la antropología de los derechos humanos. Si el concepto de derechos humanos está en constante evolución, como sugería la declaración de la AAA, entonces lo que está fuera de él ahora bien puede tener algo que aportar a su desarrollo en el futuro. El exterior del concepto de derechos humanos puede situarse, como se ha sugerido, en trabajos antropológicos anteriores sobre la justicia y la moralidad. O puede surgir etnográficamente en un trabajo de campo que sea convenientemente abierto de mente sobre lo que constituyen sus sujetos. En cualquier caso, que el concepto de derechos humanos pueda absorber lo que hay fuera de él es quizá menos importante que lo que la humanidad aprenderá sobre sí misma.

Etnología Jurídica

Etnología jurídica en la Enciclopedia Jurídica Omeba

Véase:

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Recursos

Véase También

• Etnografía
• Etnología (jurídica o no)
• Cultura jurídica
• Pluralismo jurídico
• Derecho primitivo
• Antropología
• Esquema de derecho comparado
• Derecho comparado (en general)
• Teoría del Derecho Natural
• Antropología Jurídica
• Etnografía de la Educación
• Civilización
• Violencia Electoral
• Universalismo
• Tratados Modernos
• Tratados con Pueblos Indígenas
• Tratado de París de 1783
• Tratado de París de 1763
• Tratado de Oswegatchie
• Teoría del Conflicto
• Antropología Social
• Teoría del Derecho
• Concepto de derecho comparado en el diccionario jurídico
• Glosario de derecho comparado
• Investigación Etnográfica

Bibliografía

Antropología, Antropología Social y Cultural, Filosofía, Justicia Criminal,

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