La Mediación

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A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto de Mediación y resolución alternativa de conflictos

Nota: Véase la definición de Arbitraje en el diccionario.

Una buena definición general de la mediación es la que habla de un método de construcción y gestión de la vida social a través de la mediación de un tercero neutral, independiente y sin más poder que la autoridad. Otros autores definen la mediación comercial como un método de resolución de conflictos basado en un proceso estructurado, que implica la intervención de un tercero y que no da lugar a una decisión vinculante impuesta a las partes.

Varios teóricos de la mediación se han esforzado por desarrollar una verdadera epistemología del concepto. Distinguen diferentes tipos de mediación: la “mediación creadora”, que pretende crear nuevos vínculos entre individuos o grupos; la “mediación renovadora”, que reactiva vínculos distendidos; la “mediación preventiva”, para evitar que estalle un conflicto; y la “mediación curativa”, para ayudar a las partes en conflicto a encontrar una solución.

La resolución alternativa de conflictos difiere de los mecanismos tradicionales de arbitraje comercial, que se rigen por normas de procedimiento bien definidas y cuyos laudos pueden, en determinadas condiciones, ser ejecutorios por decisión judicial (exequátur). Tampoco deben confundirse con una simple negociación ni con una transacción, que es un contrato específico previsto, por ejemplo, en el artículo 2044 del Código Civil francés.

Noción de Mediación

En materia de empleo y relaciones laborales en la Unión Europea y/o España, se ha ofrecido [1], respecto de mediación, la siguiente definición: “Medio de solución de conflictos en el que un tercero imparcial asume la tarea de acercar las posiciones de las partes en litigio, mediante recomendaciones o propuestas no vinculantes.”

Más Significados de Mediación (en Arbitraje)

Concepto de mediación en relación a este ámbito: “Del latín mediatione, es la acción y el efecto de mediar, verbo intransitivo que se define como intervenir, interponerse entre dos o más personas para ponerlas de acuerdo”. [2]

Y sobre la mediación en relación a la Migración Internacional, se ha definido como un medio “no vinculante de solución de controversias que incluye una tercera parte neutral que intenta que las partes encuentren una solución mutuamente convenida.” [3]

Concepto de Mediación en el ámbito del comercio exterior y otros afines: Método de resolución de disputas de carácter no vinculante que incluye la participación de un tercero neutral para ayudar a las partes involucradas en el conflicto a encontrar una solución de mutuo acuerdo. También es aplicable, entre otras, a la Mediación Laboral.

Revisor de hechos: ST y Mox

Mediación en Derecho: la “resolución alternativa de conflictos”

La mediación, y más en general la “resolución alternativa de conflictos”, a menudo denominada ADR, pueden definirse como procesos no jurisdiccionales de resolución de conflictos. El tema es cada vez más popular. Conferencias, seminarios y artículos sobre el tema se multiplican tan rápidamente como las declaraciones de algunos altos magistrados o políticos. Las universidades tampoco se quedan atrás y han creado varios programas de doctorado sobre el tema.

Esta nueva “justicia blanda” es un tema extremadamente rico, situado en la confluencia de la ciencia del juicio, la antropología jurídica, la teoría de la información y la negociación. Se trata de una cuestión importante que podría dar lugar a cambios profundos, no sólo en el derecho – y en particular en el derecho judicial, es decir, la rama del derecho relativa al procedimiento y a los litigios – sino más generalmente en todo el entramado de la sociedad.

Si bien la cuestión de la mediación se remonta al cristianismo primitivo, también está en el corazón de la ultramodernidad: gestión, transparencia, participación y consenso son temas consustanciales a la resolución alternativa de conflictos.

Así pues, es mucho lo que está en juego, política, económica, jurídica y culturalmente. Más allá del escepticismo de muchos juristas y del optimismo un tanto ingenuo de algunos tecnócratas, parece urgente tomarse en serio la mediación y examinar sus pormenores de forma desapasionada, tanto desde un punto de vista teórico como práctico.

Historia

La idea de la mediación no es nueva. En todas las civilizaciones existen métodos no jurisdiccionales de resolución de conflictos. Bajo la influencia del confucianismo en la China preimperial del siglo III a.C., se desarrolló la justicia no estatal. En Occidente, la mediación se basa en la prescripción neotestamentaria del amor entre hermanos en Cristo. Se prefiere la caridad y el perdón al castigo (Segunda Epístola a los Corintios, 2, 6-8). La Primera Epístola a los Corintios, por su parte, deplora los conflictos entre hermanos y desaconseja “acudir a la ley ante los infieles” (6, 5-6).

El decreto de Graciano en la Distinción XC establece que a los obispos no les deben gustar las disputas y deben procurar reconciliar a los que tienen diferencias. Muy pronto, la lex mercatoria permitió a los mercaderes resolver sus disputas de manera informal. Más tarde, el juez de paz, que se encontraba en muchos países a partir del siglo XIX, actuó como una especie de mediador o conciliador antes de tiempo.

El concepto contemporáneo de resolución alternativa de conflictos abarca un amplio abanico de cuestiones, incluidas diversas técnicas de resolución de litigios no contenciosos, de las que la mediación es sin duda la más conocida.

Expansión contemporánea

Por razones tanto culturales como económicas (gusto por el consenso y el diálogo, importancia de la negociación y contractualismo), las ADR en su forma moderna se desarrollaron primero en los países anglosajones, donde se conocen como Alternative Dispute Resolution (ADR). Las ADR relativas a las relaciones familiares, interempresariales o de consumo se crearon por primera vez en Estados Unidos en los años sesenta, y después en Gran Bretaña a partir de los setenta.

Los programas piloto de mediación más recientes suelen ser estatales y paralegales. Hoy en día, la mediación se está institucionalizando. Esto es especialmente cierto en Francia.

Un inventario no exhaustivo de las prácticas de mediación social revela muchas formas diferentes; entre las más importantes están la mediación familiar y matrimonial, la mediación político-civil (ya sea nacional o local), la mediación en las relaciones laborales, en materia penal y en el sector público o parapúblico. En este último caso, además de la conocida figura del Mediador de la República, instituida en Francia en 1973, los “micromediadores”, defensores del pueblo sobre el terreno, arbitran litigios en ámbitos tan variados como el cine o los seguros.

En Francia, la conciliación judicial se inscribe en un marco reglamentario muy específico. Independientemente de las disposiciones específicas aplicables a determinadas jurisdicciones o procedimientos (por ejemplo, la fase de conciliación ante los juzgados de paz o los tribunales laborales), el nuevo Código de Procedimiento Civil hace de la conciliación la función natural del juez: “Forma parte de la función del juez conciliar a las partes” (art. 21). Este texto fue ampliamente ignorado tanto por los jueces como por los abogados. La Ley de 8 de febrero de 1995 dio un nuevo impulso a la conciliación y la mediación judiciales al permitir a los jueces delegar su función de conciliación en un conciliador designado por el tribunal.

Las seducciones del recurso

El desarrollo actual de la resolución alternativa de conflictos es sintomático de un cambio social importante. Para garantizar una gestión política y económica consensuada, es importante evitar, desactivar o gestionar los conflictos. En nuestras sociedades modernas, los conflictos se han “desmoralizado”: la lógica de la responsabilidad y la culpa ha dado paso a un enfoque basado principalmente en la gestión de riesgos y los seguros. El análisis económico y contable del derecho favorece este movimiento.

Además, en la mayoría de los países occidentales, donde el sistema judicial se encuentra desde hace varias décadas en un estado de crisis casi estructural (las principales críticas que se le hacen son su lentitud, su complejidad y su coste), muchos políticos y juristas ven en la mediación una solución de futuro. Frente al despliegue de la ley y la lógica judicial en las relaciones sociales, iniciado en Estados Unidos, el recurso a la resolución alternativa de conflictos ofrece la esperanza de descongestionar los tribunales, al tiempo que favorece un mejor acceso a una justicia más sencilla, rápida y menos costosa. Muchos litigantes desean una “justicia alternativa”. Esta tendencia es especialmente marcada en el Reino Unido y Estados Unidos, donde el coste de la justicia la ha hecho inaccesible para las clases medias, sobre todo cuando se recortan los presupuestos de asistencia jurídica.

Ventajas y desventajas

Las ventajas son reales. En general, la resolución alternativa de litigios es posible y deseable cuando existe un auténtico deseo de llegar a un compromiso y una aptitud mutua para la negociación.

– La confidencialidad suele ser absoluta, tanto durante como después de la mediación.

– La rapidez es otra ventaja de la resolución alternativa de conflictos. El procedimiento suele ser más rápido que un juicio o arbitraje convencionales. A veces, un caso puede resolverse en un día. Con la resolución alternativa de conflictos, los litigios se examinan en una fase temprana, lo que favorece los acuerdos amistosos y las soluciones rápidas. Esto elimina el riesgo de una gestión burocrática y esclerótica de los litigios por parte de los abogados.

– Por su rapidez y sencillez, la resolución alternativa de conflictos y sus procedimientos son menos costosos que los procedimientos tradicionales de arbitraje o litigio.

– La ventaja de la flexibilidad también es importante. Los procedimientos de resolución alternativa de conflictos son voluntarios y se basan en una voluntad compartida de compromiso. Se adaptan especialmente bien a los litigios internacionales, en los que la multiplicidad de partes, sistemas jurídicos y culturas judiciales conduce con demasiada frecuencia a procedimientos engorrosos y a malentendidos en los tribunales tradicionales. La resolución alternativa de conflictos permite litigar “a la carta”, admitiendo una mezcla de leyes y procedimientos nacionales, e incluso la introducción de la equidad.

– La imparcialidad y competencia de un mediador elegido conjuntamente por las partes es otro de los puntos fuertes de la resolución alternativa de conflictos. Los litigios pueden ser resueltos por un profesional especializado. Este no es siempre el caso de los litigios tradicionales.

Sin embargo, la resolución alternativa de conflictos está contraindicada en determinados tipos de litigio, en particular cuando una de las partes necesita una sentencia ejecutiva, cuando se considera útil la publicidad o cuando existen fuertes conflictos de personalidad que impiden cualquier negociación. Por último, en los sistemas de Common Law, en los que la jurisprudencia participa estructuralmente en el desarrollo del Derecho, la resolución amistosa de litigios tiene como efecto limitar el número de asuntos resueltos por el Tribunal Supremo e, indirectamente, secar la creación del Derecho por la jurisprudencia.

Eficacia técnica de la resolución alternativa de conflictos

La resolución alternativa de conflictos se basa en varios principios. Entre ellos: la voluntad de las partes interesadas de participar personalmente, la asistencia remunerada de un tercero independiente de las partes, la confidencialidad de las negociaciones, la ausencia de cualquier poder jurisdiccional en manos del mediador y la búsqueda de una solución justa -o al menos aceptable- para ambas partes.

Pero la mediación no es sólo un concepto incorpóreo o un objetivo a alcanzar. En la práctica, es ante todo una herramienta, una técnica o, más exactamente, un proceso. Este proceso puede desglosarse en una serie de etapas operativas que conducen a una declaración de acuerdo (o de fracaso). A grandes rasgos, un proceso de mediación puede desglosarse en tres fases:

– La fase previa a la mediación, durante la cual las partes pueden pedir a sus abogados que preparen breves escritos en los que resuman sus pretensiones.

– La fase de mediación activa, durante la cual se exponen oralmente los hechos del caso. Es en esta fase cuando el mediador intenta conciliar los puntos de vista, en reuniones bilaterales o multipartitas.

– La fase final, durante la cual el mediador suele presentar un resumen. Si se llega a un acuerdo, a veces se redacta un acta en la que se deja constancia de la resolución de las diferencias.

En el análisis, el mediador evoca una figura casi cristiana. Su función es la de unificador de los dispersos, reconciliador de los opuestos, agente de alianza y comunión. Así pues, idealmente, el mediador es una persona que debe demostrar neutralidad, pero también autoridad; es un observador, un unificador, un moderador; este especialista de la escucha, mitad sacerdote, mitad psicoanalista, debe aportar soluciones y compromisos en un tiempo limitado, sabiendo resumir los puntos de vista y, llegado el caso, elaborar un acuerdo. Está claro que este tipo de especialistas escasean. Un problema clave, del que depende el futuro de la mediación, es el de la formación de mediadores competentes.

La panoplia de la resolución alternativa de conflictos es amplia, sobre todo en el ámbito de los litigios entre empresas. Los profesionales, cuya inventiva ya no es necesario demostrar, han desarrollado un gran número de técnicas alternativas de resolución de conflictos en los últimos treinta años. Entre las más populares se encuentran los mini-juicios, la evaluación neutral temprana y el med-arb (mediación-arbitraje), que, como su nombre indica, combina ambas técnicas.

Los retos de la mediación

Ciertamente, es tentador reconocer en la mediación la flor y nata de una ciencia política enamorada del consenso, pero ¿no habría que ir más lejos y discernir en ella cuestiones de razón humana, donde lo económico se enfrenta a lo simbólico?

Una lógica comercial

La mediación es un nuevo mercado jurídico y comercial que suscita un gran interés. Alimentada por las expectativas y especulaciones esbozadas anteriormente, la demanda de este tipo de servicio va en aumento. Abogados, expertos y empresas de auditoría y consultoría ofrecen servicios y productos cada vez más variados.

Para las empresas, la mediación representa una auténtica revolución en materia de gestión. Permite gestionar o evitar los conflictos de manera más eficaz, preservando al mismo tiempo las relaciones comerciales. Para gestionar sus litigios, muchas grandes empresas recurren a una sofisticada panoplia de medidas que organizan la negociación, la facilitación y el seguimiento permanentes de la ejecución de los contratos. Esto permite anticiparse a los litigios y, en el mejor de los casos, aniquilarlos.

Por lo que respecta al derecho, es obviamente en el ámbito jurídico donde la mediación tiene mayor impacto. Para muchos, el objetivo declarado es transformar, o incluso erradicar, la vieja ciencia del litigio heredada del derecho romano. A este respecto, cabe señalar que la resolución alternativa de conflictos más sofisticada no puede evitar los problemas procesales fundamentales, bien conocidos por los profesionales: la organización de los derechos de la defensa, el respeto del principio de contradicción o la confidencialidad.

El desarrollo de la resolución alternativa de conflictos y de la mediación también puede analizarse como una forma indirecta de patrimonializar los conflictos y, en consecuencia, de reapropiárselos a los litigantes.

Por último, la mediación está contribuyendo a transformar la profesión de abogado. El abogado de hoy ya no es sólo un retórico o un técnico que se ocupa de los textos; los clientes de hoy esperan de él un asesoramiento capaz de evaluar y gestionar los riesgos jurídicos y financieros, proponiendo al mismo tiempo soluciones prácticas. De este modo, los abogados pueden, por una parte, asesorar a un cliente que participa en una mediación y, por otra, pueden perfectamente ser designados mediadores.

Desde el punto de vista de la lógica económica, los intentos actuales de institucionalizar las resoluciones alternativas de conflictos son un tanto incongruentes. Si de repente se integran en el aparato del Estado adscribiéndolas a un servicio público, según una lógica típicamente francesa, se corre el riesgo de desvirtuar la técnica haciéndole perder su alma y su fuerza motriz (la iniciativa de los interesados, la flexibilidad, la independencia). En definitiva, el marco asociativo parece más adecuado para garantizar el desarrollo flexible y sostenible de la resolución alternativa de conflictos.

¿Hacia la abolición del juicio?

En el marco de la ola de reformas que sacude actualmente los sistemas jurídicos occidentales, se ha asignado a la resolución alternativa de conflictos una misión muy ambiciosa: servir de alternativa y de válvula de seguridad, para evitar que el sistema jurídico se recaliente o incluso implosione. Está muy bien querer evitar el despilfarro, limitar la burocracia y favorecer el acceso al derecho y a la justicia. Sin embargo, a nivel simbólico, este movimiento fundamental no está exento de serias dudas.

En términos institucionales, el fin del monopolio estatal de la justicia corresponde a una refeudalización de la sociedad. Tras varios siglos de lucha en Europa, el poder jurisdiccional se ha convertido en un atributo del rey, la marca del soberano, que delega su ejercicio en sus magistrados. En este caso, juzgar significa enunciar la ley en nombre del soberano, del rey o de la nación. La lógica de la resolución alternativa de conflictos cuestiona este modelo romano-canónico occidental del Estado como titular exclusivo de la ley.

La gran promesa de la mediación es que creará una forma de justicia informal, suave, participativa, desritualizada y, por fin, humana. ¿No es esto un poco de cientificismo ingenuo? Si estamos dispuestos a admitir que la justicia en el sentido más fuerte del término es de esencia religiosa y parte de un “misterio” (la expresión procede del rey Carlos V), las tentaciones y los intentos funcionalistas y gerenciales de abolir el conflicto y su puesta en escena no están exentos de riesgos… Véase también:

• Riesgo Legal
• Riesgo País
• Aversión al Riesgo
• Riesgo Subjetivo
• Riesgo Percibido
• Riesgo Objetivo
• Riesgo Funcional
• Riesgo Comparativo
• Conductas de Riesgo
• Caracteres del Riesgo
• Riesgo Moral

Hannah Arendt señalaba con razón que es propio del pensamiento totalitario concebir el fin del conflicto.

El papel de los juristas, citando a Pierre Legendre, es “mantener una mística de la utopía incrustada en una lógica del dogma”. Reformar la justicia es una tarea urgente que requiere las precauciones de un arqueólogo. La resolución alternativa de conflictos puede contribuir a ello, siempre que no se considere una cura milagrosa.

Revisor de hechos: EJ

Mediación en Derecho Europeo

1. Definición de mediación
La mediación es un procedimiento basado en la participación voluntaria de las partes, en el que un intermediario sin poderes adjudicatorios facilita sistemáticamente la comunicación entre las partes con el objetivo de que éstas puedan asumir por sí mismas la responsabilidad de resolver su conflicto. Otras características adicionales, aunque no formen parte de la definición básica, son la confidencialidad del procedimiento y la neutralidad del mediador.

La mediación es uno de los diversos procedimientos para resolver conflictos sociales. Mientras que los procedimientos judiciales son autoritarios, legalmente formalizados y orientados a las demandas, la mediación ofrece un enfoque flexible y autodeterminado que puede considerar todas las circunstancias del conflicto, independientemente de su relevancia jurídica. Por estas razones, la mediación, a diferencia de un procedimiento judicial, se clasifica generalmente como un mecanismo “alternativo de resolución de conflictos”.

En cuanto a la relación entre los procedimientos judiciales y la mediación, pueden distinguirse tres tipos de mediación: la ‘mediación privada’ que es totalmente independiente de los procedimientos judiciales; la ‘mediación anexa a los tribunales’ que, por un lado, está coordinada institucionalmente con un procedimiento judicial pero, por otro, está desvinculada procesalmente del tribunal como institución; y la ‘mediación judicial’ que está vinculada al tribunal y a los procedimientos judiciales en cuanto a lugar y personal.

No siempre es fácil diferenciar la mediación de otros tipos de resolución alternativa de conflictos, entre ellos el arbitraje (ley de arbitraje (nacional)), la conciliación, la negociación y los procedimientos del defensor del pueblo (ombudsman). Esto se debe en parte a la falta de una definición generalmente aceptada y en parte al hecho de que los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, y especialmente la mediación, eluden los criterios estáticos de diferenciación debido a su flexibilidad procesal. Las pautas para la clasificación son la naturaleza voluntaria de la mediación y la falta de poderes de adjudicación del mediador. Tales poderes de adjudicación se otorgan al árbitro; un conciliador también ejerce mayor influencia sobre el resultado que un mediador, por ejemplo, anunciando una decisión de conciliación (no vinculante).

2. Propósitos de la mediación
Un propósito central de la mediación es permitir que las partes resuelvan su conflicto de forma sostenible y autodeterminada. El método constructivo de resolución de conflictos conlleva la posibilidad de desarrollo personal y crecimiento social para los implicados en el conflicto. El carácter voluntario y la aceptación de la solución por las partes conlleva -en principio- la expectativa de justicia sustantiva y de resultados que beneficien a las partes o que, al menos, no lleven a que nadie salga perjudicado (mejora de Pareto e, idealmente, óptimo de Pareto). Desde esta perspectiva, la mediación es la contrapartida procesal del contrato.

Además, tanto las partes, en el nivel micro, como los legisladores, en el nivel macro, aspiran a lograr una resolución de conflictos rentable a través de la mediación, especialmente en comparación con los procedimientos judiciales, pero también en comparación con otros métodos de resolución de conflictos. Mediante la mediación, las partes esperan una solución más rápida y con menores costes de lo que supondrían los procedimientos judiciales. Además, la mediación contribuye a aligerar la pesada carga de casos de la judicatura y reduce los gastos de ésta mediante una privatización de la resolución de litigios.

3. Desarrollo del derecho de mediación en Europa
a) Proceso de institucionalización en los últimos tiempos
En Europa, el derecho de la mediación se encuentra en plena evolución y ha experimentado cambios fundamentales en muchos Estados miembros en vista de la fecha límite de aplicación del 21 de mayo de 2011 de la Directiva sobre la mediación (Dir 2008/52 de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles). El vívido desarrollo legal debe verse a la luz de la corta historia de la mediación como alternativa institucionalizada a los procedimientos judiciales en los Estados miembros europeos. Aunque la mediación ad hoc tiene una larga historia en Europa, atestiguada por ejemplo por su mención en el preámbulo de la Paz de Westfalia, los Estados miembros no empezaron a regular la mediación hasta hace poco. En Alemania, el interés por integrar institucionalmente la mediación en el catálogo de mecanismos de resolución de conflictos no surgió hasta la década de 1980, inspirado por los relatos sobre el uso de la mediación en Estados Unidos.

En la historia legislativa de los Estados miembros europeos de los últimos años pueden observarse dinámicas actividades reguladoras relacionadas con la mediación. En Francia, la mediación en asuntos civiles y mercantiles se introdujo en el Código de Procedimiento Civil (Code de procédure civil) en 1996; en Inglaterra, la mediación se estableció por primera vez en las Normas de Procedimiento Civil en 1998; la Ley alemana para la promoción de la resolución alternativa de litigios (Gesetz zur Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung) data de 1999; las normas portuguesas pertinentes se publicaron en 2001; en Austria, la Ley de Mediación Civil (Zivilrechts-Mediations-Gesetz) entró en vigor en 2004; la ley de mediación búlgara también tiene su origen en 2004 y la mediación en asuntos civiles se reguló universalmente en Polonia en 2005.

b) Enfoques y normas reguladoras polifacéticos
La joven historia reguladora de la mediación en Europa y la naturaleza flexible y en parte extralegal de la mediación explican por qué la regulación pública (leyes, reglamentos) y privada (contratos modelo, autorregulación de asociaciones, códigos) presenta una inmensa diversidad de conceptos y detalles reguladores. También desde un punto de vista funcional, las distintas normas conducen a menudo a resultados prácticos diferentes.

Las diferencias comienzan con la cuestión fundamental de si la mediación requiere regulación en primer lugar. En Austria, se optó por una intensidad reguladora relativamente alta para proteger a los consumidores, promover la mediación, proporcionar seguridad jurídica y diferenciar la mediación del asesoramiento jurídico. La Ley austriaca de mediación civil contiene normas detalladas relativas a un consejo consultivo para la mediación, un registro de mediadores, los derechos y deberes de los mediadores registrados, la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad, las instituciones educativas y la formación de los mediadores. Por el contrario, otros países -en particular Inglaterra y los Países Bajos- se limitan a unas pocas intervenciones legislativas para evitar obstaculizar la creatividad de los profesionales imponiendo leyes prematuras y limitando así la flexibilidad de la mediación sin necesidad urgente. Así, las normas inglesas de enjuiciamiento civil sólo contienen normas seleccionadas que regulan, por ejemplo, la ley de costas y dejan el diseño de la mediación, la formación y la regulación de los mediadores a las asociaciones privadas y a las fuerzas autorreguladoras del mercado. Un tercer grupo de países intenta resolver el conflicto entre la naturaleza voluntaria de la mediación y la protección de los ciudadanos frente a la mala praxis mediante un grado equilibrado de actividad reguladora.

c) Modelos de regulación en el derecho profesional
Los diferentes enfoques normativos se hacen patentes en el derecho profesional, que está en el centro de los debates normativos en todos los ordenamientos jurídicos. Los sistemas jurídicos europeos y no europeos pueden clasificarse en tres modelos de regulación.

(1) El modelo de admisión se basa en una admisión oficial para ejercer como mediador. En su forma clásica, este enfoque puede observarse en Hungría, donde la admisión para ejercer como mediador requiere una solicitud de inscripción en el registro de mediadores y el cumplimiento de ciertos requisitos mínimos (como un título universitario o cinco años de experiencia profesional relacionada). Portugal optó por una versión del modelo de admisión en la que los tribunales mantienen listas de mediadores en las que sólo se inscriben las personas que demuestran ciertas aptitudes y conocimientos (pericia, capacidad de negociación, etc.).

(2) El modelo de incentivos, por el contrario, permite a cualquiera ejercer como mediador y, en particular, no exige la admisión. Sin embargo, las normas favorables para las partes -relativas, por ejemplo, a la confidencialidad y la calidad de la mediación- sólo se aplican si la mediación la lleva a cabo un mediador inscrito en un registro. Esto da lugar a incentivos para que las partes contraten a un mediador registrado, lo que a su vez crea un incentivo para que los mediadores cumplan los requisitos de calidad necesarios para estar inscritos en dichos registros. Según la Ley austriaca de mediación civil (Zivilrechts-Mediations-Gesetz), el deber de neutralidad del mediador, las normas de confidencialidad y la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad sólo se aplican si se encarga a un mediador inscrito en el registro de mediadores que lleva el Ministerio de Justicia.

(3) El modelo de mercado suele abstenerse de intervenciones públicas en el derecho profesional de los mediadores y confía en el comportamiento racional y autorregulado de los participantes en el mercado que ofrecen y demandan mediación. Desde una perspectiva comparativa, puede observarse que tras las primeras fases de desarrollo de un mercado poco organizado, pueden aparecer estructuras que tienen un efecto regulador similar a los modelos de admisión y de incentivos. En Inglaterra, algunas asociaciones de mediación han desarrollado categorías estandarizadas de mediadores (por ejemplo, mediador exclusivo, mediador y neutral distinguido) que permiten a las partes realizar una evaluación informada de la calidad a la hora de elegir un mediador. Además, en 2006 se introdujo la línea telefónica gratuita National Mediation Helpline para informar sobre la mediación y poner en contacto a mediadores y clientes.

4. Directiva sobre mediación
a) Efecto armonizador de la directiva
Los conceptos y las normas reguladoras nacionales pueden diferir considerablemente. Sin embargo, el desarrollo legal ha avanzado hasta tal punto que pueden identificarse temas que se debaten en casi todos los Estados miembros europeos y que han desencadenado una regulación gubernamental o al menos privada. Estos temas se reflejan en gran medida en la Directiva sobre mediación que constituye -salvo que se indique lo contrario- la base de las siguientes observaciones. El ámbito de aplicación de la directiva está limitado de tres maneras. Sólo afecta a los asuntos civiles y mercantiles, sólo a los litigios transfronterizos y no cubre ciertas cuestiones como la responsabilidad de los mediadores. Aun así, la directiva ha tenido efectos más allá de sus normas directamente vinculantes, ya que ha hecho que algunos Estados miembros, por ejemplo Alemania, la apliquen más allá de su ámbito de aplicación para lograr una sincronización de la mediación nacional y transfronteriza. Otros Estados miembros, sin embargo, por ejemplo Austria e Inglaterra, han aplicado la directiva de mediación sólo para las mediaciones transfronterizas.

b) Invitación de un tribunal a recurrir a la mediación
El apartado 1 del artículo 5 regula la relación entre los procedimientos judiciales y la mediación. En consecuencia, el tribunal puede invitar a las partes a utilizar la mediación para resolver su litigio y a asistir a una sesión informativa sobre el uso de la mediación. En este caso, la Directiva sobre mediación respeta el carácter voluntario de la mediación y opta por una integración prudente de los procedimientos judiciales y la mediación. Una alternativa más intervencionista habría sido establecer el deber del tribunal de evaluar la idoneidad de los conflictos para la mediación y dotarle de un derecho vinculante para ordenar la mediación.

c) Fuerza ejecutiva de los acuerdos resultantes de la mediación
El artículo 6 de la Directiva sobre la mediación trata de la ejecutoriedad de los acuerdos resultantes de la mediación, con lo que se ancla aún más la mediación en las leyes procesales de los Estados miembros. El apartado 2 del artículo 6 estipula que el acuerdo podrá hacerse ejecutivo por un tribunal u otra autoridad competente en una sentencia, decisión o documento público con fuerza ejecutiva. Queda en manos de los Estados miembros crear formas adicionales de hacer cumplir los acuerdos, especialmente a nivel nacional.

Un enfoque podría consistir en separar la declaración de ejecutabilidad de la intervención de una autoridad pública permitiendo acuerdos de mediación ejecutables supervisados por abogados o notarios. Sin embargo, este tipo de normas son poco frecuentes en Europa. Una excepción puede encontrarse en la legislación laboral portuguesa, donde los acuerdos entre las partes pueden ejecutarse sin la confirmación del juez de paz, que de otro modo suele exigirse. Una razón importante para la intervención de una autoridad pública como requisito previo para que una demanda, resultante de la mediación, sea legalmente ejecutable es la posibilidad de controlar la sustancia del acuerdo, aunque sólo de forma limitada.

d) Confidencialidad de la mediación
Se supone que el artículo 7 de la Directiva sobre mediación garantiza la confidencialidad de la información revelada en el curso de la mediación. El poder de la mediación para resolver conflictos descansa en la voluntad de las partes de revelar información que constituya la base de una solución favorable para todos los implicados. Se supone que el caucus -la discusión entre una sola parte y el mediador- ofrece la oportunidad de transmitir información sensible que el mediador puede utilizar para desarrollar una posible solución. Las normas de confidencialidad pretenden evitar que las partes se muestren excesivamente reacias a revelar información por temor a que ésta pueda ser utilizada en su contra en un procedimiento judicial o arbitral posterior.

El apartado 1 del artículo 7 exige a los Estados miembros que garanticen que ni los mediadores ni las personas que participen en la administración del proceso de mediación (traductores, asesores jurídicos, expertos, etc.) se verán obligados a prestar declaración en un procedimiento judicial o en un arbitraje en relación con la información derivada de un proceso de mediación o relacionada con el mismo. Esto no se aplicará si las partes acuerdan lo contrario, si el testimonio es necesario por consideraciones imperiosas de orden público o si la aplicación o el cumplimiento del acuerdo resultante de la mediación requiere su divulgación. El apartado 2 del artículo 7 permite la promulgación de normas de confidencialidad más estrictas. Dichas normas podrían limitar los derechos de las partes a testificar y a introducir pruebas en los procedimientos judiciales.

e) Suspensión de los plazos de prescripción y caducidad
El artículo 8 de la Directiva sobre mediación garantiza que las partes no corran el riesgo de que se les impida proseguir judicialmente con sus reclamaciones porque los plazos de prescripción y caducidad expiren durante un intento de mediación que finalmente fracase. Esto corresponde a la respectiva suspensión del cómputo del plazo de prescripción según el Art. III.-7:302(3) Draft Common Frame of Reference (DCFR) (outline edn).

f) Información
En la actualidad, la mediación no está a la altura de su potencial en Europa porque los actores relevantes -especialmente jueces, abogados, asesores internos y las propias partes- no están adecuadamente informados sobre sus requisitos, sus características, sus posibilidades y sus aplicaciones prácticas. Por esta razón, los artículos 9 y 10 de la Directiva sobre la mediación estipulan que el público en general debe ser informado sobre cómo ponerse en contacto con los mediadores y qué tribunales y autoridades son competentes para dar fuerza ejecutiva a los acuerdos resultantes de la mediación. En particular, se pretende que se utilice Internet como fuente de información.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

5. Investigación empírica sobre la mediación
La investigación empírica sobre la mediación aumenta constantemente. Sin embargo, actualmente sólo se dispone de resultados fiables en determinados ámbitos. Teniendo en cuenta esta limitación, la investigación estadística apoya las expectativas relacionadas con la mediación como mecanismo sostenible, rápido y rentable para la resolución de conflictos.

En su estudio de 2007 “Legal aid and mediation for people involved in family breakdown” para el periodo comprendido entre octubre de 2004 y marzo de 2006, la Oficina Nacional de Auditoría inglesa indica unos costes medios de 1.682 libras y una duración de 435 días para los procedimientos judiciales, mientras que la mediación tuvo unos costes medios de sólo 752 libras y una duración de 110 días. Del mismo modo, una investigación empírica finalizada en 2010 que analizó los conflictos familiares en Alemania entre 2005 y 2009 confirma la relativa rentabilidad de la mediación en comparación con los procedimientos judiciales.

Estudios realizados en los Países Bajos muestran que la conciliación resultante de la mediación conduce a tasas de cumplimiento más elevadas en comparación con los procedimientos judiciales. Los análisis de 2002 y 2003 llegaron a la conclusión de que alrededor de dos tercios de los acuerdos de mediación se cumplieron por completo, y un 20% adicional al menos parcialmente, en un plazo de tres meses. Un estudio de las pautas de cumplimiento de los procedimientos judiciales en la década de 1990 reveló pautas de cumplimiento considerablemente inferiores en el caso de las sentencias. Después de tres meses, las reclamaciones concedidas se pagaron realmente sólo en el 18% de los casos. Al cabo de un año, esta tasa se elevaba a sólo el 20%, mientras que al cabo de tres años la tasa de cumplimiento se situaba en sólo el 43% totalmente cumplido y un 22% adicional parcialmente cumplido. La discrepancia con el cumplimiento de los acuerdos de mediación no puede explicarse exclusivamente por la insolvencia de los deudores.

Sin embargo, las comparaciones estadísticas entre países en lo que respecta a la mediación deben tener en cuenta las diferencias en las instituciones jurídicas y las culturas legales. El estudio de la Comisión Europea para la Eficacia de la Justicia (CEPEJ) de 2010, por ejemplo, evidencia las siguientes duraciones de los procedimientos civiles contradictorios en primera instancia para el año 2008: 129 días en Austria, 286 días en Francia y 533 días en Italia. Para el mismo año, la Oficina Federal de Estadística alemana (Statistisches Bundesamt) informa de una duración media de los procedimientos civiles en primera instancia de 4,5 meses en los tribunales de condado (Amtsgericht) y de 8 meses en los tribunales de distrito (Landgericht). En este contexto, surgen diferentes incentivos en relación con el ahorro de tiempo esperado mediante el uso de la mediación.

6. Proyectos de armonización
Además de la Directiva sobre mediación, en el ámbito de la mediación existen, en particular, las siguientes normas con efecto vinculante directo o indirecto la Directiva sobre asistencia jurídica gratuita (Dir 2003/8 de 27 de enero de 2003 destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios; asistencia jurídica gratuita ampliada a los procedimientos extrajudiciales en determinadas condiciones según el art. 10); el Reglamento Bruselas IIbis (Reg 2201/2003) del Consejo relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (facilitación de acuerdos a través de la mediación según el Art 55(e)); la directiva sobre comercio electrónico (Dir 2000/31 de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior; Art 17 relativo a la resolución extrajudicial de litigios en el comercio electrónico); la Directiva de servicio universal de 7 de marzo de 2002 relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Dir 2002/22; Art 34(1) prevé la resolución extrajudicial de litigios; considerada en los asuntos acumulados C-317/08, C-318/08, C-319/08 y C-320/08 del TJCE) y la Directiva marco de 20 de marzo de 2003 (Dir 2002/21) relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Art 20(2) y Art 21(3) se refieren a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, especialmente la mediación, como el procedimiento principal de resolución de conflictos que debe utilizarse).

Además, las siguientes normas no vinculantes sobre mediación son relevantes desde una perspectiva de armonización: La Recomendación 2001/310 de la Comisión relativa a los principios aplicables a los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo; la Recomendación 1998/257 de la Comisión relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo; el Código de conducta europeo para mediadores (según el considerando 17 de la Directiva sobre mediación, los mediadores deben conocer este código, que también debe ponerse a disposición del público en general en Internet); Recomendación R (98) 1 del Consejo de Europa (Comité de Ministros) a los Estados miembros sobre la mediación familiar (recomendación sobre la promoción y la aplicación legal de la mediación familiar); Recomendación Rec (2002) 10 del Consejo de Europa (Comité de Ministros) a los Estados miembros sobre la mediación en asuntos civiles (recomendación sobre la promoción y la aplicación legal de la mediación en asuntos civiles); Art III. -7:302 (3) DCFR, outline edn (relativo a la suspensión de los plazos de prescripción a través de la mediación). Por último, cabe mencionar la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional, adoptada en 2002.

Revisor de hechos: Schmidt

Mediación en Argentina

Regulada la mediación, en Argentina, por la ley Ley 24.573 y, sobre todo, por la ley 26589, que modifica muchos artículos de la primera, siendo sancionada en Abril de 2010 y promulgada en Mayo de 2010.

Mediación – Facilitación (en Derecho Económico)

Concepto de Mediación – Facilitación en derecho económico internacional: En este modelo el mediador se esfuerza por facilitar la comunicación entre las partes y por ayudar a cada una de ellas a comprender la perspectiva, posición e intereses de la otra en relación con la controversia.

Mediación – Modelos (en Derecho Económico)

Concepto de Mediación – Modelos en derecho económico internacional: Existen dos tipos de modelos practicados en la mediación: 1. Mediación – facilitación y 2. Mediación – evaluación

Mediación – Facilitación (en Derecho Económico)

Concepto de Mediación – Facilitación en derecho económico internacional: En este modelo el mediador se esfuerza por facilitar la comunicación entre las partes y por ayudar a cada una de ellas a comprender la perspectiva, posición e intereses de la otra en relación con la controversia.

Mediación – Modelos (en Derecho Económico)

Concepto de Mediación – Modelos en derecho económico internacional: Existen dos tipos de modelos practicados en la mediación: 1. Mediación – facilitación y 2. Mediación – evaluación

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Mediación en el Derecho Procesal Americano

Nota: se analiza también mediación en el derecho de los Estados Unidos de América, pero en inglés, en esta entrada (Mediation).

Intervención destinada a promover un acuerdo por parte de un tercero en una disputa. La mediación generalmente no tiene carácter de adversario y se lleva a cabo de manera informal. El proceso puede finalmente producir una resolución de la disputa, pero puede no ser tan exitoso.

Indicaciones

En cambio, la mediación solo puede arrojar una aclaración de los problemas en una disputa, una función que no obstante es útil para los esfuerzos subsiguientes para resolver la disputa. A diferencia del proceso de arbitraje, un tercero solo puede tratar de llevar a las partes a un acuerdo; un mediador no tiene poder para emitir una decisión vinculante. Los procesos de mediación han sido establecidos bajo las leyes federales y estatales. El Servicio Federal de Mediación y Conciliación, por ejemplo, fue creado en 1913 para proporcionar servicios destinados a resolver disputas laborales. Agencias similares se pueden encontrar a nivel estatal, especialmente en los grandes estados industrializados. El término conciliación a menudo se usa de manera intercambiable con el término mediación (USA).

Autor: Williams

Consideraciones Generales

Hace referencia la expresión “mediación”, en esta plataforma global, fundamentalmente al proceso de solución de controversias donde una tercera parte neutral facilita el acuerdo o sentencia entre dos o más partes para llegar a un arreglo y/o conciliación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En esta plataforma, mediación incluye entradas sobre cuestiones tales como Mediadores.Entre las Líneas En esta plataforma, los conceptos y temas relacionados con mediación incluyen los siguientes: Procedimiento civil, Arbitraje, Contratos, Tribunales, Jueces, Abogados, Tribunales laborales. Para más información sobre mediación en un contexto más anglosajón, puede verse, en inglés, Mediation (mediación).

Mediación en España

En este caso, la normativa nuclear es la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, cuyos Títulos abarcan las siguientes materias:

• TÍTULO I Disposiciones generales
• TÍTULO II Del convenio arbitral y sus efectos
• TÍTULO III De los árbitros
• TÍTULO IV De la competencia de los árbitros
• TÍTULO V De la sustanciación de las actuaciones arbitrales
• TÍTULO VI Del pronunciamiento del laudo y de la terminación de las actuaciones
• TÍTULO VII De la anulación y de la revisión del laudo
• TÍTULO VIII De la ejecución forzosa del laudo
• TÍTULO IX Del exequátur de laudos extranjeros

Mediación en el Derecho Internacional

Nota: Consulte más información sobre Infracción de las Normas de Mediación (en inglés, sin traducción) en el Derecho anglosajón.

Mediación en Bioética

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Recursos

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Notas y Referencias

1. Concepto sobre mediación originariamente publicado por la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas y S&M, Ltd,; adaptado luego por Antonio Martín V. et al. para FEMCVT, Irlanda
2. Información sobre mediación procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011
3. Información sobre mediación recogida del Glosario sobre Migración, Derecho Internacional sobre Migración, Organización Internacional para las Migraciones, Ginebra, Suiza (2006)

Véase También

• Acuerdo de solución extrajudicial de conflictos laborales
• Marco autonómico de relaciones laborales
• Derecho Moral
• Bioética Aplicada
• Requisitos para la Ejecución del Laudo Arbitral
• Oposición a la Ejecución del Laudo Arbitral
• Denegación de la Ejecución del Laudo Arbitral
• Véase el Convenio sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras hecho en Nueva York
• solución pacífica de controversias internacionales
• Resolución de conflictos

Arreglo pacífico de controversias
Arbitraje
Juez Arbitro
Conciliación
Audiencia Previa
Juez Arbitrador

Mediación en Inglés

Una traducción de mediación al idioma inglés es la siguiente: Mediation.

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