Abuso del Derecho (del Código) Civil

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Abuso del Derecho Civil en Europa y su Evolución

El concepto jurídico de abuso de derecho

En la segunda mitad del siglo XIX, fue en la jurisprudencia francesa donde el concepto jurídico de abuso de derecho apareció por primera vez como argumento en el derecho europeo continental. Desde la publicación de los primeros comentarios jurídicos sobre la cláusula general de responsabilidad extracontractual en el artículo 1382 del Código civil francés, se aceptaba generalmente que las normas de responsabilidad extracontractual no podían aplicarse cuando una persona hace uso de un derecho que le ha sido conferido. Sin embargo, desde mediados del siglo XIX, la jurisprudencia francesa ha desarrollado algunas excepciones a este principio con la consecuencia de que una persona podía ser considerada responsable cuando hacía uso de un derecho si este uso se consideraba abusivo.

A pesar de que los eruditos franceses y, posteriormente, los italianos generaron abundante literatura relativa a este tema, la categorización académica y jurídico-filosófica del concepto de abuso de derecho siguió siendo vaga. A este respecto, algunos autores se refirieron al concepto jurídico de aemulatio vicini, tal y como se encuentra en las fuentes romanas (Vittorio Scialoja (1856-1933)), mientras que otros consideraron que el concepto de abus de droit formaba parte del conflicto entre el derecho y la moral (René Savatier (1892-1984)). Sin embargo, otros autores describieron el concepto de abus de droit como un ejercicio anormal de un derecho, que implicaba utilizar un derecho subjetivo más allá de su finalidad económica y social (Raymond Saleilles (1855-1912)). Como era de esperar, el concepto de abus de droit también encontró una fuerte y categórica resistencia por parte de algunos juristas que argumentaban que era autocontradictorio porque presumía la coexistencia simultánea de lo correcto y lo incorrecto desde el punto de vista jurídico (como expusieron Marcel Planiol (1853-1931) en Francia y Mario Rotondi (1900-1984) en Italia).

▷ En este Día de 2 Mayo (1889): Firma del Tratado de Wichale

Tal día como hoy de 1889, el día siguiente a instituirse el Primero de Mayo por el Congreso Socialista Internacional, Menilek II de Etiopía firma el Tratado de Wichale con Italia, concediéndole territorio en el norte de Etiopía a cambio de dinero y armamento (30.000 mosquetes y 28 cañones). Basándose en su propio texto, los italianos proclamaron un protectorado sobre Etiopía. En septiembre de 1890, Menilek II repudió su pretensión, y en 1893 denunció oficialmente todo el tratado. El intento de los italianos de imponer por la fuerza un protectorado sobre Etiopía fue finalmente frustrado por su derrota, casi siete años más tarde, en la batalla de Adwa el 1 de marzo de 1896. Por el Tratado de Addis Abeba (26 de octubre de 1896), el país al sur de los ríos Mareb y Muna fue devuelto a Etiopía, e Italia reconoció la independencia absoluta de Etiopía. (Imagen de Wikimedia)

Dentro de la escuela de pensamiento francesa predominó una opinión: Étienne-Louis Josserand (1868-1941) diferenció entre un significado objetivo y otro subjetivo del abuso de derecho. En el caso de un derecho legal ejercido con una intención censurable, se decía que el “abuso de derecho” era subjetivo; por el contrario, se consideraba objetivo si el ejercicio de un derecho legal se había llevado más allá de su finalidad, independientemente de la mentalidad psicológica del titular del derecho. El concepto jurídico de abuso de derecho ha sido, y sigue siendo, desconocido para el common law inglés. Hasta el día de hoy, sigue siendo válido el famoso dictum de Lord Halsbury en The Mayor, Aldermen and Burgesses of the Borough of Bradford v Pickles [1895] AC 587; [1895] 1 Ch 145 (véase también Chasemoze v Richards [1859] 7 HL Cases 349): “Si se trataba de un acto lícito, por enfermizo que fuera el motivo, tenía derecho a hacerlo”. Según Lord Watson (The Mayor, en 598), el concepto romano de aemulatio vicini ha perdido toda relevancia también en el Derecho escocés. Sin embargo, parece que en la literatura angloamericana se discute cada vez más si esta descripción refleja realmente el Derecho inglés moderno.

El concepto jurídico de “Rechtsmissbrauch”

Inicialmente, los conceptos franceses no encontraron una respuesta positiva en el derecho alemán. Incluso en la jurisprudencia posterior a la codificación del Código Civil alemán en el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) de 1900, el Reichsoberhandelsgericht (con Reichsgericht) (Tribunal Supremo del Imperio Alemán) siguió teniendo en cuenta la aplicación, en virtud del ius commune, de la exceptio doli generalis, primero aplicando el § 826 BGB y más tarde basándose en el principio de buena fe consagrado en el § 242 BGB. Aunque el Código Civil alemán de 1900 había introducido la prohibición de la argucia (Schikaneverbot) en su § 226, los requisitos legales relativos a la intención de una persona de hacer un uso engañoso de su derecho eran notablemente exigentes, de modo que el § 226 parecía carecer de toda relevancia práctica. Especialmente después de la Primera Guerra Mundial, los casos relacionados con el ejercicio abusivo del derecho habían sido tratados principalmente por el Reichsgericht bajo el principio general de la buena fe (§ 242 BGB). Ejemplos destacados de este enfoque pueden verse en el desarrollo del concepto de Verwirkung (impedimento), así como en la jurisprudencia del Reichsgericht relativa a los abusos de las posiciones mayoritarias en el derecho de los grupos de sociedades o en el derecho de la competencia.

A mediados de la década de 1930, esta jurisprudencia se calificó como perteneciente a la categoría de unzulässige Rechtsausübung (ejercicio inadmisible de derechos legales). Fue sobre todo una monografía de Wolfgang Siebert (1905-59) a través de la cual las ideas de Josserand se filtraron en la literatura alemana. No obstante, la evolución del derecho francés y alemán estuvo marcada por diferencias sustanciales. El concepto de abuso de derecho ha sido calificado como perteneciente al ámbito de los Principios del Derecho Europeo de Daños (PETL), mientras que los eruditos alemanes describieron el concepto jurídico de unzulässige Rechtsausübung como perteneciente al ámbito del principio de buena fe. En contraste con la literatura francesa, la teoría de Wolfgang Siebert sobre la unzulässige Rechtsausübung proporcionó una justificación teórica adicional para los ajustes judiciales de las posiciones jurídicas subjetivas. En su peor forma, tales ajustes representan intervenciones indebidas, que socavan tanto las normas legales como las contractuales. En este contexto, investigaciones recientemente publicadas han revelado claramente el trasfondo político e ideológico de esta teoría de mediados de la década de 1930 y sus vínculos con la ideología nacionalsocialista.

La recepción continental

El concepto jurídico de abuso de derecho ha sido adoptado por numerosas codificaciones civiles del siglo XX. Sin embargo, los redactores del BGB alemán, que seguían rechazando la idea, continuaron centrándose en el concepto romano de aemulatio vicini, que se codificó en el § 226 del BGB. Como hemos visto anteriormente, la codificación de una prohibición de la argucia sólo ha dado hasta ahora resultados muy insignificantes en la práctica. En contraste con el enfoque alemán, el Código Civil suizo de 1912 determinó en su Art. 2 que el ejercicio del derecho debía regirse por el principio de la buena fe, y también prescribió que un “abuso evidente” (offenbarer Missbrauch) del derecho debía ser legalmente desaprobado. A partir de entonces, esta norma suiza sirvió de modelo para disposiciones equivalentes en otras codificaciones continentales de derecho privado. Sirvan de ejemplo el artículo 74 del Proyecto franco-italiano de 1927 de un derecho de obligaciones o una norma idéntica al artículo 2 del Código Civil suizo incluida en el último borrador del Libro Cuarto del nuevo Código Civil italiano. Sin embargo, el legislador italiano de 1942 se abstuvo de adoptar una norma de este tipo, con el resultado de que el Codice civile italiano se limita a incluir una prohibición del ejercicio vejatorio de un derecho en su Libro Tercero sobre Derecho de Propiedad (Art 833). Del mismo modo, la ley polaca de obligaciones de 1933 se inspiró en el Proyecto franco-italiano de ley de obligaciones de 1927 en la medida en que reconocía una prohibición de abuso de derecho en el Art 135. Lo mismo ocurre con el art. 281 del Código Civil griego de 1941/46. Asimismo, varias codificaciones de derecho privado promulgadas después de la Segunda Guerra Mundial han incluido disposiciones similares. A pesar de su reformulación en 1990, merece la pena mencionar el art. 5 del Código Civil polaco (kodeks cywilny) de 1964. La prohibición de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe también se ha codificado en el art. 334 del nuevo Código civil portugués (Código civil) de 1966, así como en el art. 7 del Título preliminar de la versión revisada del Código civil español (Código civil) de 1974. Además, merecen atención el apartado 1 del art. 4 del Código civil húngaro, insertado por la Ley de reforma nº XIV de 1991, y el art. 6 de la Ley de obligaciones estonia de 2002. Por último, cabe mencionar el § 1:6 (prohibición del abuso de derecho) del Anteproyecto húngaro de 2006 y el § 1465 del Anteproyecto checo de 2005. Parece importante señalar que la mayoría de estas disposiciones recientemente promulgadas no siguen el ejemplo francés de definir el abuso de derecho en el contexto de la responsabilidad extracontractual, sino que utilizan en su lugar el modelo alemán y suizo que considera el abuso de derecho como una manifestación del principio de buena fe.

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En el derecho italiano, los primeros juristas se opusieron decididamente al concepto jurídico de control judicial de los ejercicios supuestamente abusivos de un derecho. En particular, rechazaron el camino seguido por la jurisprudencia alemana en relación con el § 242 BGB. Esta actitud permaneció inalterada en las décadas posteriores a la entrada en vigor del Codice civile de 1942. Concretamente, la doctrina y la jurisprudencia italianas se negaron a derivar un principio general de disposiciones legales aisladas que se encontraban en la nueva codificación. Más recientemente, la opinión doctrinal italiana ha cambiado significativamente. En particular, la noción de que el principio de buena fe marca una limitación general para cualquier ejercicio de un derecho ha alcanzado un éxito impresionante, debido principalmente al Art 1375 Codice civile. En la actualidad, esta reorientación también ha sido aplicada por la Corte Suprema di Cassazione (Tribunal Supremo de Casación). Como resultado, en el derecho italiano actual no se hace referencia a una doctrina específica de la prohibición de un ejercicio abusivo de los derechos, sino que el asunto se trata más bien como una violación del principio de buona fede o como una aplicación de la exceptio doli generalis. Una evolución similar puede observarse en el derecho holandés, que codificó esta idea jurídica en el Art 3:2 Burgerlijk Wetboek (BW) de 1992. Curiosamente, esta disposición establece que una norma jurídica que se aplicaría en principio a las partes no será aplicable si dicha aplicación fuera inaceptable según los criterios de honestidad y equidad. En los últimos tiempos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha creado un cuerpo considerable de jurisprudencia que sanciona los abusos evidentes de las posiciones jurídicas conferidas por la legislación de la UE. Por ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sancionó ya en 1974 un uso abusivo del derecho de la UE dirigido a eludir la aplicación del derecho nacional (asunto C-33/74 del TJCE – van Binsbergen, Rec. 1974, p. 1299; véase también el asunto C-115/78 del TJCE – Knoors, Rec. 1979, p. 399, apartado 24, y el asunto C-370/90 del TJCE – Singh, Rec. 1992, p. I-4265). Lo mismo ocurre con los usos abusivos y fraudulentos de los derechos conferidos por la legislación de la UE (véase, por ejemplo, el asunto del TJCE C-110/99 – Emsland-Stärke GmbH [2000] REC I-11569). A la vista de la evolución general europea, parece más que razonable que la idea según la cual el principio de buena fe constituye una limitación general para cualquier ejercicio de un derecho también haya sido adoptada por el art. 1:201 de los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Revisor de hechos: Smichtd

Abuso del Derecho: Consideraciones Generales

Laurent es el primer jurista que emplea el término “abus des droits”, cuando se pregunta si es verdaderamente usar de un derecho utilizarlo solo con el objeto de dañar a otro. M. Brethe de la Gressaye lo define como «el ejercicio del derecho sin motivos legítimos, es decir, sin utilidad».Entre las Líneas En un sentido más amplio, se puede decir que es aquel acto que respondiendo, aparentemente, al ejercicio de un derecho, sin embargo lesiona el orden social al conculcar prerrogativas ajenas que no están protegidas específicamente en el ordenamiento legislativo.

En el Derecho romano no se conoció la terminología jurídica del abuso del Derecho, si bien el jurisconsulto Gayo proclamó: Male enim nostro iure uti non debemus, para justificar la interdicción de los pródigos y la prohibición a los dueños de maltratar sus esclavos. Se dice que es el pretor quien introduce esta teoría. Surge en la Edad Media la doctrina de los actos emulativos, fundada por Cino de Pistoia, para resolver los conflictos de derechos a que había lugar por la coexistencia de fundos vecinos.Entre las Líneas En la doctrina de los Padres de la Iglesia se contuvieron reglas de restricción al uso y ejercicio de los derechos, principalmente respecto al de propiedad.

La jurisprudencia francesa se había negado a conocer de ciertas acciones judiciales a causa de la inmoralidad del demandante; son importantes el caso decidido por la Corte de Colmar el 2 mayo 1855 (Recueil Dalloz, 1856, 2, 9) y el fallo (la sentencia o la decisión judicial) que se conoce con el nombre de ClémentBayard. El Código Civil alemán regula el abuso del Derecho en el parágrafo 226: «El ejercicio de un derecho no es permitido, cuando no puede tener otro objeto que causar un daño». Se inspira en el art. 36 del Código de Prusia. Se trató con 61 de evitar los perjuicios de la chicane una de las variedades del uso abusivo, conducta que tiene por objeto causar daño a otro. El legislador suizo dispone en el art. 2 CC: «Cada uno está obligado a ejercer sus derechos y a ejecutar sus obligaciones, según las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto de un derecho no encuentra protección jurídica». También el Código Civil italiano de 1865, recogió este principio en su art. 436, al referirse al ejercicio de las facultades del dominio; el proyecto de 1942, se hizo eco del art. 74 del proyecto francoitaliano del Código de las obligaciones y contratos; por el contrario, el nuevo Código Civil no ha incorporado este precepto, aunque se refiere a los actos de emulación, entre otros, en su art. 833. Es importante la Sent. 15 nov. 1960 (no 3.040), por establecer que puede considerarse como abuso del Derecho, en determinadas circunstancias, la falta de ejercicio, o sea, el no uso del derecho. Y el. Código Civil ruso, en su art. 1 nos dice: «Los derechos civiles son tutelados por la ley, salvo los casos en que los mismos se ejercitan en oposición con su destino económicosocial».

En el Derecho español nos encontramos, entre otras, la ley 13, tít. 32 de la Partida 3a, que señala: «Maguer el ome haya poder de facer en lo suyo lo que quisiere, pero debelo facer de manera que non faga daño ni tuerto a otro». La jurisprudencia, en un principio, consagró la regla romana: Qui iure suo utitur neminem laedit, pero cabe señalar una segunda fase, sobre todo a partir de la Sent. 14 feb. 1944, en que, a través de una interpretación amplia del art. 1902 CC, estima que puede aplicarse la responsabilidad regulada por este precepto a los actos u omisiones realizadas en el ejercicio abusivo de los derechos.Entre las Líneas En el Derecho iberoamericano consagran expresamente el abuso del Derecho los Código Civil siguientes: mexicano (en el derecho español, art. 16, 17, 840 y 1912); peruano (en el derecho español, art. II del tít. preliminar); venezola no (en el derecho español, art. 1185); guatemalteco (en el derecho español, art. 1653); portugués (en el derecho español, art. 334), y argentino (en el derecho español, art. 1071, reformado por Ley 17.711). Existen varios criterios para la calificación del abuso del Derecho: el intencional, el económico y el finalista o teleológico.[1]

Los Límites Intrínsecos al Ejercicio de los Derechos (la Buena fe y el Abuso del Derecho) en relación a la relación jurídica, los derechos subjetivos y el ejercicio y tutela de los derechos

Dentro del contenido de la parte general del Derecho Civil, persona y familia, la presente sección hará una breve referencia a las siguientes cuestiones: los límites intrínsecos al ejercicio de los derechos (la buena fe y el abuso del derecho), en el contexto de la relación jurídica, los derechos subjetivos y el ejercicio y tutela de los derechos, y en conexión con el Ordenamiento jurídico (concepto de Derecho Civil, la codificación, fuentes del derecho, las normas jurídicas, su aplicación y eficacia, los derechos subjetivos y su ejercicio, régimen de la prescripción y la caducidad).

Construcción Jurisprudencial del Principio

La idea del abuso del derecho es relativamente reciente y, en todo caso, posterior al momento codificador europeo. Son algunas sentencias francesas del Juzgados de primera instancia las que ponen el dedo en la llaga, en la segunda mitad del siglo XIX, al declarar abusivas las conductas de ciertos propietarios que, actuando dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraían aguas subterráneas de manera desproporcionada, con la insana intención de causar daño al propietario colindante. Desde entonces, el desarrollo de la prohibición de los actos abusivos por parte de los titulares de derechos subjetivos ha sido una constante jurisprudencial y doctrinal hasta su conversión en texto normativo. Nuestro derecho histórico afirma que el ejercicio del derecho es lícito aun cuando, merced a él se lesiones simples intereses de terceras personas. La doctrina moderna, impulsada por las nuevas necesidades de la vida práctica y por una sana tendencia de humanización del Derecho civil, ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho, sancionada ya en las más recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo.

Informaciones

Los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, tiene otros de orden moral, teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad. La doctrina ha recogido y perfilado el concepto de abuso del derecho, considerándolo integrado por estos elementos esenciales: Uso de un derecho, objetiva o externamente legal, Daño a un interés de terceros no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y Inmoralidad o anti-socialidad en ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo, o bajo forma objetiva, cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho.

Ideas Básicas

El abuso del derecho, al igual que la buena fe, se incorpora al texto articulado del Código Civil con ocasión de la reforma del Título Preliminar de 1973/74, constituye un concepto jurídico indeterminado, cuya concreción requiere la consideración casuística y por ende un atento análisis jurisprudencia. La fijación de fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) definidas entre la buena fe y el abuso del derecho resulta pues, una tarea cuasi hercúlea.

Formulación Legal de Prohibición del Abuso del Derecho

En España

Parte de lo dispuesto en esta sección sobre los límites intrínsecos al ejercicio de los derechos (la buena fe y el abuso del derecho), puede aplicarse al derecho civil español. Explórese, en caso de interés.

Abuso del Derecho

En el contexto del derecho internacional y comparado, esta sección se ocupará de lo siguiente: Abuso del derecho. Véase asimismo más sobre esta materia y algunas cuestiones conexas en esta plataforma. [rtbs name=”aplicacion-de-las-reglas-del-conflicto-en-derecho-internacional-privado”]

Definición de Abuso del Derecho

Véase una aproximación o concepto relativo a abuso del derecho en el diccionario.

Abuso del Derecho

Esta sección introducirá y discutirá las dinámicas cambiantes de abuso del derecho, con el objetivo de examinar su desarrollo actual.[rtbs name=”parte-general-del-derecho-civil”] [rtbs name=”relaciones-juridicas”]

Recursos

Notas y Referencias

1. Fuente: Información sobre Abuso del Derecho en la Enciclopedia Rialp

Véase También

• Derecho civil
• Derecho de las obligaciones
• Responsabilidad
• Residencia habitual
• Domicilio
• Parte General del Derecho Civil
• Persona
• Familia
• Ordenamiento jurídico
• relación jurídica
• Derechos subjetivos
• Ejercicio de los Derechos
• Tutela de los Derechos
• Estatuto jurídico
• Derecho romano
• Deberes de información
• Contrato
• Cláusualas contractuales
• (Derecho del) enriquecimiento injusto
• Buena fe en los intercambios contractuales
• Aplicación de las Reglas del Conflicto en Derecho Internacional Privado
• Formalismo
• Derecho (doctrina de) a la privacidad
• Teoría de la lesión
• Códigos civiles
• Derecho de las obligaciones
• Derecho de propiedad
• Derecho de sucesiones
• Abuso de poder
Fraude

Bibliografía

J. L. JOSSERAND, De 1’esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de l’Abus des Droits, París 1939; J. CALVO SoTELo, El abuso del derecho, 1917; e. MARTÍNEZ USEROS, La doctrina del abuso del derecho y el orden jurídico, Madrid 1947; V. GioRGiANNi, L’abuso del diritto pella teoría della norma giurídica, Milán 1963; P. RESCIGNO, Vabuso del diritto, «Riv. di diritto civile» (1965) 205-290.
Ghestin, Jacques, Traité de droit civil; Introduction gènèrale, par Jacques Ghestin et Guilles Goubeaux, París, Librairie Gènèrale du Droit et Jurisprudence, 1977; Josserand, Louis, El espíritu del derecho y su relatividad; traducción de Carlos Julio Latorre, Puebla, Cajica, 1940; Morín, Gastón, “Quelques observations sur le concept d’bus du droit”, Introduction a Pètude du droit comparè; recueil d’ètudes en l’honneur de Lambert, Paris, Sirey, 1938, tomo II.

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