Historia de las Obligaciones Extraterritoriales (OET)

Este elemento es una profundización de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la historia de la obligaciones extraterritoriales. Puede ser de interés también lo siguiente:

• Historia de la Extraterritorialidad en Europa
• Obligaciones de los Estados en Materia de Derechos Humanos
• Historia de la Extraterritorialidad en África
• Historia de la Extraterritorialidad en Asia Oriental

Historia de las Obligaciones Extraterritoriales

Mientras que el derecho internacional regula la relación (horizontal) entre Estados soberanos y el derecho internacional de los derechos humanos regula la relación (vertical) entre un Estado y sus propios ciudadanos, las obligaciones extraterritoriales se ocupan de la relación “diagonal” entre un Estado y los individuos que viven en otros países. O, dicho de un modo más fundamental, ¿qué obligaciones en materia de derechos humanos tienen los Estados (si es que tienen alguna) hacia los individuos que viven fuera de sus fronteras territoriales?

Otra nota introductoria se refiere a la terminología. En una época, los académicos utilizaban diversos términos para describir lo que en esencia era el mismo fenómeno: transnacional; tercer estado; transfronterizo; internacional; transfronterizo; global; etcétera. Sin embargo, el término más utilizado era “extraterritorial”, y éste es el que ha ganado aceptación general y el que se utiliza aquí. Sin embargo, existen varios problemas con este término, sobre todo que “extraterritorial” puede parecer que se refiere a obligaciones en materia de derechos humanos que están separadas y son distintas -en una palabra, extra- de aquellas a las que un Estado ya está vinculado en su ámbito nacional. Dado que se trata de un término erróneo, sería mejor referirse simplemente a las “obligaciones de un Estado en materia de derechos humanos”, entendiendo que estas obligaciones tienen una aplicación tanto internacional como nacional. Por desgracia, el derecho internacional aún no se ha desarrollado hasta este punto. Por lo tanto, el término “extraterritorial” se utiliza para describir las responsabilidades jurídicas de un Estado hacia las personas que viven en otros países.

Este texto introductorio se divide en dos partes. Por un lado, se analiza algunas de las deficiencias percibidas en la protección de los derechos humanos que se han derivado de una lectura “territorial” de la legislación internacional sobre derechos humanos. Se presta especial atención a dos sentencias de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) -Nicaragua contra Estados Unidos (1986) y Bosnia contra Serbia (2007)-, ambas referidas a un Estado que proporcionaba apoyo militar y económico masivo a fuerzas paramilitares de otro país que habían cometido violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos (CIJ 1986) o genocidio (CIJ 2007), y a la cuestión de si el Estado que proporcionaba dicho apoyo había actuado de ese modo en violación del derecho internacional. En ambos casos, el Tribunal dictaminó que el Estado “asistente” no lo había hecho. La decisión histórica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso Bankovic representa otra interpretación “territorial” del derecho internacional de los derechos humanos. Por último, aunque estos casos se refieren a la guerra y a las violaciones de los derechos civiles y políticos (DCP), se han planteado cuestiones similares, con resultados parecidos, en el contexto de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC).

Una de las grandes ironías en juego aquí es que la legislación internacional sobre derechos humanos ha sido anunciada por la forma en que ha perforado el caparazón de la soberanía estatal, de manera que los Estados ya no pueden ocultar sus prácticas atroces del escrutinio internacional alegando que se trata de un asunto “interno”. Sin embargo, en el contexto extraterritorial, un Estado utiliza repetidamente la soberanía de otro Estado como medio para eludir cualquier responsabilidad por sus propias acciones.

La segunda parte ofrece una breve visión general de la creciente aceptación de los principios de las obligaciones extraterritoriales (OET). Un papel central en todo esto lo desempeñó la creación del Consorcio de las Obligaciones Extraterritoriales (OET) en Heidelberg, Alemania, en 2007, una iniciativa dirigida por Rolf Kunnemann de FIAN, que desde entonces alberga la Secretaría de las OET. Ese mismo año se celebró en Ginebra la primera conferencia mundial de las Obligaciones Extraterritoriales y, desde entonces, el número de miembros del Consorcio no ha dejado de crecer, no sólo en tamaño sino también en cobertura mundial.

El logro supremo del Consorcio ETO fue sin duda la adopción de los Principios ETO de Maastricht por un grupo de eminentes juristas internacionales en 2011. Sólo hay espacio en este texto para ofrecer una breve visión general de estos Principios, pero es importante subrayar desde el principio que son lex lata (ley tal y como es) y no lex ferenda (ley tal y como debería ser). En resumen, para los firmantes de los Principios ETO de Maastricht, las obligaciones extraterritoriales en materia de derechos humanos existen en virtud del derecho internacional vigente.

No obstante, hay pocas dudas de que el enfoque “territorial” sigue dominando la interpretación del derecho internacional de los derechos humanos. Por un lado, ni un solo Estado ha estado dispuesto a reconocer públicamente que tiene obligaciones extraterritoriales en materia de derechos humanos. Además, y en referencia específica a las sentencias de la CIJ mencionadas anteriormente, sigue existiendo una reticencia a alejarse de una interpretación territorial del derecho internacional. Sin embargo, el derecho internacional de los derechos humanos está cambiando y cada vez se reconocen más las formas en que un Estado puede tener un enorme impacto (tanto positivo como negativo) en las prácticas y la protección de los derechos humanos en otros lugares. Lo que hace realmente notable que los principios de las obligaciones extraterritoriales hayan sido ampliamente aceptados por los órganos de tratados de la ONU y en otros foros de derecho internacional.

Territorio y derechos humanos

Aunque los derechos humanos se declaran “universales”, hasta hace poco se aceptaba generalmente que las obligaciones de un Estado en materia de derechos humanos no se extendían más allá de sus propias fronteras territoriales. Existen al menos dos razones para ello. La primera es el principio del derecho internacional según el cual, aunque un Estado siempre puede actuar legalmente dentro de su propio territorio, debe tener permiso para actuar en otro Estado, de lo contrario está violando la soberanía de ese otro Estado.

La segunda razón procede del propio derecho internacional de los derechos humanos. Aunque hay ligeras variaciones en la terminología, los tratados de derechos humanos suelen referirse al “territorio” de un Estado o a su ejercicio de la “jurisdicción” (o a ambos) como forma de limitar la naturaleza y el alcance de las obligaciones del Estado. Por ejemplo, el apartado 1 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) establece: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto…”. El apartado 1 del artículo 2 de la Convención contra la Tortura utiliza un lenguaje similar: “Todo Estado Parte adoptará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción”. El último ejemplo procede del artículo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que hace referencia a la “jurisdicción” pero no menciona el “territorio”. “Las Altas Partes Contratantes garantizarán a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el presente Convenio”.

Lo que ha surgido es una aguda división entre los Estados, por un lado, y diversas instituciones de la ONU, por otro. Aparentemente sin excepción, los Estados siguen actuando como si sus obligaciones en materia de derechos humanos se limitaran a sus propias fronteras nacionales. Por el contrario, los órganos de tratados de la ONU y varios relatores especiales han interpretado el derecho internacional de los derechos humanos de forma más amplia. Por ejemplo, a pesar del lenguaje restrictivo citado anteriormente, tanto el PIDCP como la Convención contra la Tortura han recibido una interpretación extraterritorial por parte de los órganos de los tratados que supervisan su aplicación.

El Comité de Derechos Humanos (CDH), en su Observación General 31 (2004) sobre el alcance del PIDCP, afirmó que los Estados Partes tienen la obligación de respetar y garantizar los derechos enunciados en el Pacto a todas las personas que se encuentren en su territorio y estén sujetas a su jurisdicción. Esto significa, dice el Comité, que un Estado Parte debe respetar y garantizar los derechos enunciados en el Pacto a todas las personas que estén bajo el poder o el control efectivo de ese Estado Parte, aunque no se encuentren en el territorio del Estado Parte.

Del mismo modo, en su decisión en el caso López contra Uruguay (CDH 1981), el Comité de Derechos Humanos rechazó por unanimidad la postura de Uruguay de que sus obligaciones en virtud del tratado no se aplicaban a sus acciones en otro Estado (Argentina), sosteniendo en su lugar que lo que importaba era “la relación entre el individuo y el Estado en relación con una violación de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto, dondequiera que se produjera”. Utilizando un lenguaje aún más contundente, Christian Tomuschat, en una presentación individual, señaló que la interpretación territorial del PIDCP por parte de Uruguay conduciría naturalmente a “resultados totalmente absurdos”. Tomuschat va aún más lejos:

Nunca se pretendió… otorgar a los Estados Partes una discrecionalidad sin límites para cometer ataques deliberados y premeditados contra la libertad y la integridad personal de sus ciudadanos en el extranjero. Por consiguiente, a pesar de la redacción del apartado 1 del artículo 2, los hechos ocurridos fuera de Uruguay entran en el ámbito de aplicación del Pacto.

El Comité contra la Tortura (CAT) ha adoptado una posición similar, especialmente en su Observación General 2, señalnado que el artículo 2 (1) exige que cada Estado Parte adopte medidas eficaces para impedir los actos de tortura no sólo dentro de su territorio, sino también “en cualquier territorio bajo su jurisdicción”. El Comité ha reconocido que “cualquier territorio” incluye todos los territorios sobre los que el Estado Parte ejerce, directa o indirectamente, un control efectivo de jure o de facto, total o parcial, de conformidad con el derecho internacional.

La misma diferencia de interpretación ha surgido también en relación con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). El apartado 1 del artículo 2 del PIDESC establece que cada uno de los Estados Partes en dicho Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, en particular mediante la asistencia económica y técnica, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos reconocidos en el mencionado Pacto.

Cabe señalar que ni el “territorio” ni la “jurisdicción” se mencionan en la propia Convención (el Protocolo Facultativo hace referencia a la “jurisdicción”), y los Estados Partes también están obligados en virtud de la Convención a proporcionar “asistencia y cooperación internacionales” (Skogly 2006). Además, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha afirmado en repetidas ocasiones que la Convención tiene aplicación extraterritorial (Wilde 2013).

Sin embargo, los Estados siguen resistiéndose a reconocer las obligaciones extraterritoriales de cualquier tipo. Uno de los ejemplos más elocuentes de ello fue el estudio sobre Suecia realizado por uno de los Relatores Especiales sobre el Derecho a la Salud (Paul Hunt), publicado en 2007. Es bien sabido que Suecia ha sido durante mucho tiempo uno de los países más generosos del mundo en cuanto a la cantidad de ayuda exterior que proporciona. Sin embargo, cuando se preguntó a los funcionarios del gobierno si, como Estado parte del PIDESC, existía la obligación legal de proporcionar dicha ayuda, los funcionarios del gobierno sueco se mostraron reticentes. En su informe, Hunt rechaza firmemente tal postura, afirmando que si no existe una obligación legal que sustente la responsabilidad de la ayuda y la cooperación internacionales en materia de derechos humanos, entonces toda la ayuda y la cooperación internacionales se basan inevitablemente en la caridad. Si bien tal postura pudo ser defendible hace 100 años, es inaceptable en el siglo XXI.

Por último, no está nada claro que la mordaz crítica de Hunt haya provocado ningún cambio en la política o la práctica estatal, ni en Suecia ni en ningún otro lugar. En su lugar, el “territorio” se ha convertido en la posición por defecto, incluso para un tratado que no lo menciona.

Cuestiones de seguridad

Cuando los estudiosos de los derechos humanos han empezado a cuestionar la primacía del ‘territorio’, ha sido generalmente sobre la base del tipo de resultados contradictorios que tan a menudo ha producido. Por ejemplo, uno de los principios más ampliamente aceptados en el derecho internacional es el de no devolución: un Estado tiene la obligación de no devolver a una persona (normalmente un extranjero que ha llegado a sus fronteras buscando protección como refugiado) a un país en el que la vida o la libertad de esa persona se verían amenazadas. Sin embargo, aunque este principio se defiende firmemente (al menos en teoría), al mismo tiempo el derecho internacional parece permitir a los Estados aplicar políticas que pueden tener consecuencias devastadoras para las personas que viven en otros Estados. Un ejemplo de ello es la capacidad de vender cantidades masivas de equipamiento militar a países que luego utilizan estas armas contra la población civil.

La diferencia aparente entre estos dos escenarios es que en el primer caso el ciudadano extranjero se encuentra en algún momento en el territorio de ese otro Estado. Esto ayuda a explicar, entre otras cosas, cómo y por qué los Estados hacen ahora tantos esfuerzos para evitar que los refugiados lleguen a sus fronteras en primer lugar. En el escenario de la venta de armas, no existe ningún vínculo territorial. Basándose en esta distinción, en el primer caso el Estado tiene la obligación legal de proteger los derechos humanos, mientras que en el segundo, al menos según una interpretación territorial de la legislación internacional sobre derechos humanos, el Estado remitente no tiene obligaciones más allá de sus fronteras. Cabe preguntarse si el Tratado sobre el Comercio de Armas (TCA), que entró en vigor en diciembre de 2014, cambiará significativamente esta situación. La misma cuestión se plantea con respecto a la iniciativa de la Responsabilidad de Proteger (R2P), que impone a la comunidad internacional el deber de intervenir en países donde se estén produciendo violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos. No obstante, la interpretación “territorial” del derecho internacional de los derechos humanos sigue siendo dominante.

Esto no quiere decir que los Estados puedan actuar con impunidad fuera de sus propias fronteras. Los casos más claros surgen cuando un Estado actúa directamente en otro Estado, como ocurrió en la Opinión Consultiva de la CIJ sobre Namibia (CIJ 1970), la Opinión Consultiva sobre Wall (CIJ 2004) y RDC contra Uganda (CIJ 2005). La Corte adoptó una postura similar en Nicaragua contra Estados Unidos (CIJ 1986), cuando dictaminó que Estados Unidos había violado el derecho internacional cuando agentes estadounidenses emprendieron acciones directas contra el gobierno gobernante en ese país, incluida la explotación minera de los puertos nicaragüenses.

Sin embargo, la cuestión más enojosa es cuando un Estado no actúa directamente, sino a través de agentes locales. Esta fue la segunda cuestión de responsabilidad estatal planteada en el caso de Nicaragua, y la CIJ dictaminó, en 1986, que Estados Unidos no era responsable de ninguna de las atrocidades generalizadas cometidas por los rebeldes de la Contra, a pesar del importante apoyo militar, político y económico proporcionado por Estados Unidos. Según el Tribunal, para que surgiera tal responsabilidad, tendría que establecerse que el gobierno estadounidense ejercía un “control efectivo” sobre los Contras. Sigue sin estar claro cuándo se cumple esta norma, pero en un momento dado (en su párrafo 106) el Tribunal enmarcó la cuestión al sostener que, a la luz de las pruebas y el material de que dispone, el Tribunal no está convencido de que todas las operaciones emprendidas por las fuerzas de la Contra en todas las fases del conflicto reflejaran una estrategia y unas tácticas ideadas en su totalidad por Estados Unidos.

Este caso plantea varias cuestiones. Uno es simplemente el fuerte desincentivo que tendrán los Estados para ejercer un “control efectivo” sobre otro Estado o una entidad de otro Estado, abriéndose así a una conclusión de responsabilidad estatal por cualquier daño resultante cometido por el receptor. Un segundo problema es la casi imposibilidad de cumplir alguna vez la norma del “control efectivo”. Los Contras eran esencialmente criaturas del gobierno estadounidense, y la relación entre ambos era extraordinariamente estrecha, como la propia CIJ reconoció sin reparos. No obstante, el Tribunal dictaminó que para que Estados Unidos fuera responsable de los abusos contra los derechos humanos cometidos por los Contras, tendría que controlar prácticamente todas las actividades de estas fuerzas paramilitares. Por último, el planteamiento del Tribunal trata la responsabilidad del Estado como una proposición de o lo uno o lo otro: o bien un Estado ejerció un “control efectivo” sobre la entidad extranjera y, por tanto, es plenamente responsable de sus abusos contra los derechos humanos -o, lo que es mucho más probable, no ejerció ese grado de control (intencionadamente o no), en cuyo caso no es responsable en absoluto.

Lo que falta en ese planteamiento es un sentido de la naturaleza y el alcance de la ayuda prestada, y de la previsibilidad o probabilidad del daño resultante de esa ayuda. Haciéndose eco de muchas de estas preocupaciones, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) describió el estándar de “control efectivo” de la CIJ como incoherente con la “lógica de todo el sistema de responsabilidad del Estado” y “contrario a la práctica judicial y estatal”. En lugar de utilizar este estándar, el TPIY se basó, en 1999, en un estándar de ‘control general’. Así, estableció que, para atribuir a un Estado los actos de un grupo militar o paramilitar, debe demostrarse que el Estado ejerce un control global sobre el grupo, no sólo equipándolo y financiándolo, sino también coordinando o participando en la planificación general de sus actividades militares. Sólo entonces, considera el Tribunal, podrá responsabilizarse internacionalmente al Estado de cualquier fechoría cometida por el grupo. No es necesario, sin embargo, que el Estado dé también instrucciones al líder o a los miembros del grupo, añade el Tribunal, para que cometan actos específicos contrarios al derecho internacional.

Más de dos décadas después de su decisión en Nicaragua, la CIJ retomó la cuestión de la responsabilidad extraterritorial del Estado en Bosnia contra Serbia (CIJ 2007). Al igual que en Nicaragua, la cuestión central en este caso era si Serbia era responsable del genocidio cometido por diversas fuerzas paramilitares serbobosnias con las que estaba aliada. Cuando se planteó este caso, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU había completado su (borrador) de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado (ASR), y la CIJ se basó en gran medida en ellos. La primera cuestión que abordó fue si las fuerzas serbobosnias actuaban como “agentes estatales” del Estado serbio. Interpretando el artículo 4 del ASR, el Tribunal sostuvo que no había pruebas de que fueran agentes estatales de iure y que para ser considerados agentes estatales de facto de Serbia sería necesario establecer que estas fuerzas paramilitares eran “totalmente dependientes” del gobierno serbio, lo que concluyó que no se había establecido.

La segunda cuestión era si el gobierno serbio había “dirigido y controlado” las acciones de las fuerzas serbobosnias en el momento del genocidio, como exige el artículo 8 del Estatuto. Apuntando directamente a la decisión del TPIY en Tadic, el Tribunal invocó la prueba del “control efectivo” de su decisión en Nicaragua, sosteniendo que para cumplir esta norma debe demostrarse “que se ejerció ese “control efectivo”, o que se dieron instrucciones del Estado, respecto a cada operación en la que se produjeron las presuntas violaciones, y no en general respecto a todas las operaciones emprendidas por las personas o grupos de personas que cometieron las violaciones” (CIJ 2007, párrafo 400). Refiriéndose a lo que percibió como “diferencias” entre los serbios de Bosnia y el gobierno serbio tras la caída de Srebrenica, cuando se produjeron la mayoría de los actos genocidas, el Tribunal dictaminó que no se había alcanzado este nivel necesario de “control efectivo”.

La cuestión final era si Serbia era responsable de complicidad en el genocidio, y la CIJ aplicó el artículo 16 de los artículos sobre responsabilidad del Estado, que dice que el Estado que ayude, asista o instigue a otro Estado a cometer un hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente responsable si:

• ese Estado lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y
• el hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por ese Estado.

El Tribunal rechazó la alegación de “complicidad” de Serbia en el genocidio en 2007 porque no se había probado “más allá de toda duda razonable” que Serbia tuviera la intención especial (dolus specialis) exigida por la Convención sobre el Genocidio.

A este respecto, es claramente crucial señalar, vino a decir el Tribunal, que no se ha establecido de forma concluyente que la decisión de eliminar físicamente a la población masculina adulta de la comunidad musulmana de Srebrenica se pusiera en conocimiento de las autoridades de Belgrado en el momento en que se adoptó; la … decisión se adoptó poco antes de que se llevara realmente a cabo, un proceso que duró muy poco tiempo (esencialmente entre el 13 y el 16 de julio de 1995) a pesar del número excepcionalmente elevado de víctimas. Por lo tanto, no se ha establecido de forma concluyente que la RFY proporcionara ayuda a los perpetradores del genocidio en el momento crucial con pleno conocimiento de que la ayuda proporcionada se utilizaría para cometer el genocidio.

En resumen, a pesar de las atrocidades generalizadas que sufrió la población musulmana bosnia y de los vínculos extraordinariamente estrechos entre las fuerzas serbobosnias y el gobierno serbio, la CIJ dictaminó que la República de Serbia no era en modo alguno “responsable” de los actos de genocidio que se produjeron tras la caída de Srebrenica. Sin embargo, en una parte de la sentencia sobre Bosnia que ha recibido poca atención, el Tribunal consideró que Serbia había incumplido sus obligaciones de “prevenir” el genocidio y de “castigar” a quienes lo habían cometido. La primera se basaba en la aparente capacidad del Estado serbio para “influir” en las acciones de sus aliados serbobosnios, y la segunda en la falta de cooperación plena de Serbia con el TPIY.

Para ser claros, en ninguno de los dos casos el TIJ anunció que basaba su decisión en una interpretación “territorial” del derecho internacional. Sin embargo, una forma de entender que esto es exactamente lo que hizo el Tribunal es considerar una situación en la que un gobierno proporciona formas similares de ayuda, pero a un grupo nacional en lugar de a una entidad de otro país. Un ejemplo de ello sería la relación entre el gobierno de Sudán y los Janjaweed, un grupo paramilitar indígena que ha participado en todo tipo de atrocidades contra los derechos humanos, incluida la limpieza étnica. El gobierno sudanés ha trabajado estrechamente con los Janjaweed, pero desde luego no más estrechamente de lo que Estados Unidos trabajó con los Contras o el gobierno serbio trabajó con varios aliados serbios de Bosnia. Y sin embargo, la responsabilidad de Sudán sigue siendo incuestionable. La única diferencia es que en Nicaragua y Bosnia se traspasaron las fronteras territoriales, mientras que en Sudán no.

Antes de pasar a las situaciones relacionadas con los DESC, el último caso de seguridad que hay que mencionar es la sentencia histórica del TEDH en el caso Bankovic contra Bélgica y otros (TEDH 2001), que se basó en una misión de bombardeo de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) sobre Serbia (antes de que fuera Estado Parte del Convenio Europeo) que hirió y/o mató a un grupo de civiles que luego presentaron una demanda contra los miembros de la OTAN. La cuestión clave era si estas personas se encontraban dentro de la “jurisdicción” de estos Estados en el momento en que se produjeron los hechos. Como ya se ha señalado, el artículo 1 del Convenio Europeo establece que sus miembros garantizarán a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en ese Convenio. En una decisión de la Gran Sala, el TEDH dictaminó que estas personas no se encontraban bajo la jurisdicción de ninguno de los Estados Partes y declaró el caso inadmisible.

Al llegar a su conclusión, el TEDH señaló que la versión original del artículo 1 había incluido el término “territorio” y, aunque éste se eliminó en la versión final, el TEDH mantuvo que el Convenio seguía siendo territorial -o lo que describió como “esencialmente” o “principalmente” territorial- y que, por lo tanto, el Convenio sólo se aplicaba extraterritorialmente en “circunstancias excepcionales”. Sigue sin estar claro qué constituye una “circunstancia excepcional”. Sin embargo, lo que sí sabemos por el resultado de este caso es que matar o herir a civiles en países extranjeros mediante un bombardeo aéreo (de alguna manera) no cumple esta norma.

Desde el caso “Bankovic”, el TEDH se ha retractado, al menos hasta cierto punto, de su decisión (Milanovic 2012). No obstante, salvo raras excepciones, cuando los Estados Parte actúan fuera de Europa -como casi siempre hacen- no se rigen por las restricciones del Convenio Europeo. En su lugar, existe un conjunto de normas de derechos humanos dentro de Europa – y otro conjunto de normas cuando estos Estados operan fuera de “Europa”.

Cuestiones ajenas a la seguridad

Como hemos visto en el análisis anterior, las cuestiones relativas a las obligaciones extraterritoriales en materia de derechos humanos pueden surgir a veces en la realización de operaciones de seguridad. Sin embargo, la situación más común se produce lejos del campo de batalla. Sin embargo, incluso en este caso existe una fuerte tendencia a leer la legislación internacional sobre derechos humanos de forma territorial, como veremos en los dos estudios de caso siguientes.

El primero, elaborado por el Programa Crowley de Derechos Humanos Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Fordham, se centra en la llamada Política de Ciudad de México (“orden mordaza global”) y en las consecuencias para los derechos humanos que esta ley estadounidense ha tenido en las prácticas sanitarias de Kenia (y presumiblemente de otros países en desarrollo). A modo de antecedentes, la Política de Ciudad de México fue un Memorando Ejecutivo emitido por el presidente George W. Bush el 22 de enero de 2001 que reinstauró una serie de restricciones que prohibían a las organizaciones no gubernamentales extranjeras receptoras de fondos estadounidenses para la planificación familiar promover o defender el aborto como método de planificación familiar en situaciones distintas a la protección de la salud de la mujer. Estas restricciones vinculan a la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), el principal canal a través del cual se proporciona financiación sanitaria estadounidense a Kenia y otros países en desarrollo. En el momento en que se promulgó la Ley Mordaza en 2001, USAID proporcionaba el 16% de toda la financiación sanitaria a Kenia y el 28,4% del presupuesto de desarrollo del Ministerio de Sanidad. También hay que señalar que, aunque Estados Unidos firmó el PIDESC, nunca ha ratificado el tratado. Como signatario, sin embargo, se ha comprometido a no violar sus disposiciones. Y el PIDESC no menciona el “territorio” ni la “jurisdicción”.

El estudio de Fordham se centró en dos organizaciones keniatas de planificación familiar que se negaron a firmar el compromiso exigido de “no practicar ni promover activamente el aborto”, y USAID respondió cortando la financiación a ambas, lo que en última instancia provocó el cierre de varias clínicas de planificación familiar y programas de divulgación. El resultado final de todo esto es que el número de mujeres keniatas que reciben servicios de planificación familiar se ha visto gravemente reducido, lo que ha provocado un grave deterioro de la salud materna en el país. En resumen, existe una relación directa entre la reducción de la ayuda estadounidense y las violaciones de los DESC en Kenia. La cuestión (jurídica) es si EE.UU. ha cometido con ello un acto ilícito internacional. Otra forma de enmarcar esto es preguntar si EE.UU. tiene obligaciones en materia de derechos humanos con las mujeres de Kenia, y si ha violado estas obligaciones al recortar los fondos de planificación familiar como lo ha hecho.

El segundo caso se refiere a la empresa minera canadiense TVI Pacific y sus operaciones en la isla de Mindanao, en Filipinas. En 2004, una delegación de miembros de la comunidad de Mindanao viajó a Canadá y se reunió con legisladores canadienses para hablarles de la devastación medioambiental y los efectos sobre la salud de las operaciones de TVI Pacific. En marzo de 2005, dos miembros de la comunidad presentaron pruebas adicionales ante un comité parlamentario, que respaldó una propuesta para establecer “normas jurídicas claras” que regulasen las operaciones de las empresas multinacionales canadienses (EMN) fuera de Canadá. Sin embargo, en aquel momento no se siguió adelante con dicha legislación debido a la preocupación del gobierno por el hecho de que la comunidad internacional aún se encontraba en las primeras fases de definición y medición de la responsabilidad social de las empresas, especialmente en el ámbito de los derechos humanos.

No debe pasarse por alto que el gobierno filipino no ha protegido a sus propios ciudadanos y, por tanto, ha cometido él mismo una violación de los derechos humanos. Pero, ¿qué ocurre con Canadá y otros países cuyas multinacionales operan en todo el mundo, a menudo con una regulación limitada? Aunque ha habido algunos esfuerzos nacionales recientes para regular las multinacionales, el derecho internacional sigue luchando con esta cuestión, y una de las principales razones es la gran reticencia a reconocer que los Estados tienen obligaciones en materia de derechos humanos más allá de sus propias fronteras territoriales.

El desafío extraterritorial

Como hemos visto en la sección anterior, aunque sigue predominando una interpretación “territorial” del derecho internacional de los derechos humanos, es importante señalar que rara vez se adopta un enfoque estrictamente territorial. En el caso de Nicaragua, por ejemplo, la CIJ no sólo falló en contra de Estados Unidos por los actos perjudiciales cometidos directamente por agentes estadounidenses en Nicaragua, sino que también sostuvo que Estados Unidos era responsable de las violaciones de los derechos humanos cometidas por los Contras, siempre y cuando ejerciera un “control efectivo” sobre ellos. Del mismo modo, en el caso Bankovic, el TEDH no adoptó un enfoque estrictamente “territorial”. Más bien, sostuvo que el Convenio Europeo podía aplicarse fuera de “Europa”, pero sólo en “circunstancias excepcionales”.

Dejando a un lado el problema de saber cuándo se alcanzan estas normas (y mucho menos de dónde proceden), lo que estos dos tribunales parecen estar haciendo es cubrir sus apuestas: los tratados internacionales de derechos humanos son (en su mayor parte) territoriales. Esto es más fácil de ver en Bankovic. El TEDH señaló que el borrador original del Convenio contenía una referencia al “territorio” en el artículo 1, y aunque este término se eliminó en el borrador final, el TEDH mantuvo la postura de que la base territorial del Convenio no se había modificado. Por otro lado, y por la razón que fuera, el TEDH consideró necesario permitir ciertas excepciones y, por tanto, interpretó que el tratado era “principalmente” o “esencialmente” territorial. El problema es que un tratado no puede ser a la vez territorial y no territorial o semiterritorial.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Alrededor del cambio de siglo, académicos y miembros de organizaciones de la sociedad civil empezaron a reaccionar ante las incoherencias de estas decisiones y la forma en que los derechos humanos quedaban desprotegidos bajo un enfoque territorial. Además, quedó claro que muchos Estados que defendían las normas de derechos humanos en casa tendían a ignorar esas mismas normas cuando operaban en el mundo.

En la primavera de 2003, miembros simpatizantes del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU se reunieron con una serie de profesionales y académicos de los derechos humanos para debatir sobre las obligaciones extraterritoriales y lo que el reconocimiento de dichas obligaciones supondría para los DESC. En 2007, un grupo de cinco personas se reunió en Heidelberg (Alemania) y creó el Consorcio de las Obligaciones Extraterritoriales (OET). Ese mismo año se celebró en Ginebra la primera conferencia mundial sobre las obligaciones extraterritoriales.

En 2011, 40 destacados juristas internacionales firmaron los Principios de las Obligaciones Extraterritoriales de Maastricht en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales. Los Principios de las Obligaciones Extraterritoriales de Maastricht son una declaración clara de que, en virtud del derecho internacional vigente, todos los Estados tienen obligaciones extraterritoriales. El Principio General 3 establece: “Los Estados tienen la obligación de respetar, proteger y hacer efectivos los derechos humanos, incluidos los derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales, tanto dentro de su territorio como extraterritorialmente”.

Además, el artículo 9, sobre el alcance de la jurisdicción, establece que un Estado tiene la obligación de respetar, proteger y realizar los derechos económicos, sociales y culturales en cualquiera de las siguientes situaciones:

• situaciones sobre las que ejerce autoridad o control efectivo, independientemente de que dicho control se ejerza o no de conformidad con el derecho internacional;
• situaciones en las que la acción u omisión del Estado tenga un efecto previsible sobre el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, ya sea dentro o fuera de su territorio;
• situaciones en las que el Estado, actuando individual o colectivamente, ya sea a través de sus poderes ejecutivo, legislativo o judicial, está en condiciones de ejercer una influencia decisiva o de tomar medidas para la realización extraterritorial de los derechos económicos, sociales y culturales de conformidad con el derecho internacional.

Una forma de hacerse una idea de la naturaleza y el alcance de los Principios OET de Maastricht es contrastar su interpretación del derecho internacional en lo que respecta a la regulación de las empresas multinacionales con los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos: Aplicación del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos 2011). El principio 2 de los Principios Rectores establece: “Los Estados deben establecer claramente la expectativa de que todas las empresas ubicadas en su territorio y/o jurisdicción respeten los derechos humanos en todas sus operaciones”. Sin embargo, como aclara el Comentario, dicha regulación de las operaciones empresariales en otros Estados es permisiva pero no obligatoria.

Por lo general, el derecho internacional de los derechos humanos no exige a los Estados que regulen las actividades extraterritoriales de las empresas con sede en su territorio y/o jurisdicción. Tampoco se les suele prohibir que lo hagan, siempre que exista una base jurisdiccional reconocida. Dentro de estos parámetros, algunos órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos recomiendan que los Estados de origen tomen medidas para evitar los abusos en el extranjero por parte de las empresas de su jurisdicción.

En cambio, según los Principios OET de Maastricht, no sólo el Estado “de origen” tiene la obligación de regular sus propias EMN, sino también otros Estados que estén en condiciones de hacerlo. Así, el principio 24, sobre la obligación de regular los Estados, dispone que todos los Estados deben adoptar las medidas necesarias para garantizar que los agentes no estatales que estén en condiciones de regular, como los particulares y las organizaciones, las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, no anulen ni menoscaben el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales. Esto incluye medidas administrativas, legislativas, de investigación, judiciales y de otro tipo. Todos los demás Estados, continúa el documento, tienen la obligación de abstenerse de anular o menoscabar el disfrute de estos derechos de ser protegido, como la otra cara de la obligación de proteger.

En la actualidad, los órganos de tratados de la ONU hacen referencia con frecuencia a los principios de la OET en sus comentarios generales y observaciones finales sobre los informes de los Estados. Además, varios relatores especiales de la ONU han reconocido explícitamente las obligaciones extraterritoriales de los Estados (Red-DESC 2015).

Además, en junio de 2014, el Consejo de Derechos Humanos adoptó una resolución, copatrocinada por Ecuador y Sudáfrica, para establecer un grupo de trabajo intergubernamental con el mandato de elaborar un instrumento jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas comerciales con respecto a los derechos humanos. En agosto de 2020 se finalizó un segundo borrador revisado del tratado. Es importante señalar que el proyecto de tratado seguiría atribuyendo únicamente la responsabilidad normativa a los Estados Partes. Una propuesta que iría mucho más lejos en la protección de los derechos humanos sería reconocer explícitamente que las EMN tienen obligaciones en materia de derechos humanos.

Camino y Jurisprudencia Desconcertante

La palabra “desarrollo” en este texto es algo engañosa, porque el concepto de las obligaciones extraterritoriales no ha progresado de forma lineal o sistemática. Por un lado, los Estados (o al menos los Estados desarrollados) se han resistido bastante a la idea, aunque existen al menos algunos indicios de grietas en el muro de la soberanía. Por otro lado, la mayor parte de las Naciones Unidas apoyan una interpretación extraterritorial de la legislación internacional sobre derechos humanos. Sin embargo, dos de los principales obstáculos son organismos de la ONU: la Comisión de Derecho Internacional y el Tribunal Internacional de Justicia.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha seguido un camino desconcertante en esta cuestión. Antes de su histórica decisión en Bankovic, el TEDH reconocía sin problemas la aplicación extraterritorial del Convenio Europeo. La sentencia sobre el caso “Bankovic” cambió esto radicalmente, aunque el TEDH también dio cierto margen a la extensión geográfica de la protección del Convenio. No obstante, como demuestra la implicación activa de tantos gobiernos europeos en diversos aspectos del programa de entregas extraordinarias, atribuir a un Estado la responsabilidad de las violaciones de los derechos humanos que se produzcan fuera de “Europa” será, en el mejor de los casos, difícil.

Casi como una cuestión de rutina, los Estados han utilizado el “territorio” como una forma de eludir sus propias obligaciones en materia de derechos humanos. Para reiterar el principio expuesto al principio: todos los Estados tienen obligaciones en materia de derechos humanos, y estas obligaciones se aplican tanto en su territorio como en el extranjero.

Revisor de hechos: Mix

Historia de la Extraterritorialidad en África y Oriente Medio después de 1453

Nota: Véase más sobre Oriente Medio (la parte del mundo que abarca el suroeste de Asia y el norte de África, extendiéndose desde Turquía hasta el norte de África y al este hasta Irán).

De todas las explicaciones que se han dado sobre la existencia del régimen de capitulación (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “capitulation” en el derecho anglosajón, en inglés) en el Imperio Otomano, ninguna es tan aproximada a la verdad como la que se basa en la fuerza de la costumbre. Cualquiera que haya sido la intención de los sultanes de otorgar privilegios a sus residentes extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) sin exigir ninguna consideración, la fuerza motivadora de la costumbre establecida hace mucho tiempo debe haber sido la más fuerte y la más persuasiva. Aquí había una institución de varios siglos de prestigio. Había estado de moda tanto en los países cristianos como en los no cristianos, y era prominente en las relaciones entre los no cristianos y los cristianos e incluso entre los cristianos y los cristianos.

No fue hasta 1607 que Inglaterra fue eximida de la obligación de comerciar bajo la bandera francesa. En 1675, sin embargo, Gran Bretaña recibió la autoridad para ejercer la protección sobre los comerciantes de España, Portugal, Ancona, Sicilia, Florencia, Cataluña y los Países Bajos.

Siguiendo el ejemplo de Francia, otras Potencias obtuvieron los derechos de capitulación del Imperio Otomano en rápida sucesión. stos incluyen Gran Bretaña, los Países Bajos, Bélgica, Portugal, Grecia, Estados Unidos, Brasil, Austria-Hungría, Suecia, Italia, Dinamarca, Prusia y luego Alemania, Rusia, España, Persia (véase el perfil de Irán, la Economía de Irán, la Historia Iraní, el Presidencialismo Iraní, las Sanciones contra Irán, la Bioética en Irán, los Problemas de Irán con Estados Unidos, el Derecho Ambiental en Irán, el Derecho Civil Iraní, el Nacionalismo Iraní, los Activos Iraníes, la Diplomacia Iraní, el Imperio Sasánida, los medos, los persas y el Imperio Selyúcida), y México. Los derechos extraterritoriales conferidos por estos tratados fueron abolidos formalmente en 1923.

Recursos

Notas y Referencias

Véase También

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